公司收購(gòu)中目標(biāo)公司控股股東的誠(chéng)信義務(wù)探析

「內(nèi)容提要」目標(biāo)公司的控股股東既可以通過(guò)股東大會(huì)的表決機(jī)制作出有利于自身，但對(duì)其他股東不利的決定；也可以利用直接或間接任免高級(jí)經(jīng)營(yíng)者的人事權(quán)，支配經(jīng)營(yíng)者在面對(duì)收購(gòu)時(shí)是否采取行動(dòng)上，優(yōu)先考慮其利益，漠視公司和其他股東利益，將目標(biāo)公司置于被掠奪、蠶食的境地，少數(shù)股東則淪為被壓榨、排擠的對(duì)象。為了公平地維護(hù)和實(shí)現(xiàn)公司、少數(shù)股東的利益，就必須使前者對(duì)后者承擔(dān)誠(chéng)信義務(wù)。雖然控股股東與董事的誠(chéng)信義務(wù)在內(nèi)容上均由忠實(shí)義務(wù)和謹(jǐn)慎注意義務(wù)構(gòu)成，但二者并不完全相同。在不同的收購(gòu)類型和各種具體的反收購(gòu)行動(dòng)中，控股股東誠(chéng)信義務(wù)的內(nèi)容也各有所側(cè)重。

在我國(guó)已經(jīng)發(fā)生多起上市公司的控股股東采取關(guān)聯(lián)交易、內(nèi)幕交易和其他種種手段轉(zhuǎn)移上市公司的巨額財(cái)產(chǎn)，侵犯少數(shù)股東利益的惡性案件。例如，持有棱光實(shí)業(yè)%股份的控制股東恒通集團(tuán)公司在6年中，通過(guò)溢價(jià)出讓資產(chǎn)、股權(quán)質(zhì)押、擔(dān)保等多種手段，先后從棱光實(shí)業(yè)轉(zhuǎn)移8億多資產(chǎn)，幾乎將其財(cái)產(chǎn)掏盡，使其成為一個(gè)空殼。在公司收購(gòu)中，目標(biāo)公司的控股股東更是處于同公司和少數(shù)股東的利益嚴(yán)重沖突的狀態(tài)，公司和少數(shù)股東的利益極易受到侵害。衡平和調(diào)適這種利益沖突關(guān)系，提高公司的經(jīng)營(yíng)效益，確保少數(shù)股東享有轉(zhuǎn)讓股份均等的獲利機(jī)會(huì)，必須確立和落實(shí)目標(biāo)公司控股股東的誠(chéng)信義務(wù)。

一、目標(biāo)公司控股股東及其角色定位

目標(biāo)公司控股股東的界定

目標(biāo)公司的控股股東是指直接或間接持有目標(biāo)公司的有表決權(quán)的股份已達(dá)到控股額，并通過(guò)控股權(quán)實(shí)際控制公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的股東，或持股雖未達(dá)控股額，但可以結(jié)合其他方式實(shí)際控制公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的股東。按照“資本多數(shù)決原則”，只有持表決權(quán)股達(dá)公司發(fā)行的有表決權(quán)股總額的51%以上的股東，才能成為控股股東。但是，對(duì)于那些股權(quán)較分散的上市公司而言，控制公司根本無(wú)須51%以上的控股額，有時(shí)甚至持有公司10%至20%的股份就足以實(shí)現(xiàn)控股。一家母公司通過(guò)子公司持有另一家公司的多數(shù)表決權(quán)股，母公司自己雖不直接持有另一家公司的股份，但卻能通過(guò)這種間接持股的方式，對(duì)另一家公司實(shí)施有效的實(shí)際控制。此外，現(xiàn)代公司所有權(quán)與控制權(quán)的日益分離過(guò)程中，形成和發(fā)展了表決權(quán)分離的多種工具，致使持股雖未達(dá)控股地位者，借助表決權(quán)征集、表決權(quán)協(xié)議、表決權(quán)信托等手段，同樣可以實(shí)現(xiàn)對(duì)公司的控制。比如，德國(guó)的全能銀行雖然持股非常普遍，但并非公司最大的股東，其持股小于非金融公司。銀行對(duì)公司控制權(quán)的形成，除了持股外，主要是借助于委托投票權(quán)、擔(dān)任監(jiān)事、銀行業(yè)務(wù)及共同參與制等多種手段的綜合運(yùn)用。由此可見，持有股份是否達(dá)資本多數(shù)僅是認(rèn)定控股股東的形式標(biāo)準(zhǔn)，股東對(duì)公司是否實(shí)施了現(xiàn)實(shí)的控制才是甄別是否構(gòu)成控股股東的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。在股票投資的實(shí)踐中，有的大股東往往持有上市公司的股份已達(dá)控股額，但卻甘愿做不介入公司經(jīng)營(yíng)的消極大股東，許多機(jī)構(gòu)投資者便是典型的例證。美國(guó)新澤西州公司法規(guī)定，一公司對(duì)他公司所掌握之股權(quán)足以操縱他公司的選舉者，為控制股東。賓西法尼亞州公司法則規(guī)定，一公司實(shí)際控制他公司的人事或經(jīng)營(yíng)者，為控制股東。美國(guó)法律協(xié)會(huì)起草的《公司治理原則：分析與建議》第條對(duì)控制股東從實(shí)質(zhì)和形式兩個(gè)方面加以規(guī)制：一方面，認(rèn)定通過(guò)自己或第三人持有已發(fā)行的有表決權(quán)的股份總數(shù)過(guò)半數(shù)者為控制股東；另一方面，對(duì)于不符合形式標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)質(zhì)上就公司之事業(yè)或發(fā)生問(wèn)題的特定交易有行使支配權(quán)力事實(shí)時(shí)，也應(yīng)被認(rèn)定為支配股東。因此，股東自己或透過(guò)第三人，持有公司已發(fā)行的有表決權(quán)的股份總數(shù)的25%以上者，推定該股東對(duì)公司事業(yè)的經(jīng)營(yíng)具有控制力。美國(guó)法學(xué)界認(rèn)為，持有半數(shù)股權(quán)并非成為控制股東的絕對(duì)要件，是否有控制和從屬關(guān)系，須透過(guò)現(xiàn)象看實(shí)質(zhì)，如果一公司對(duì)他公司的控制達(dá)到使他公司處于代理人的地位，或淪為經(jīng)營(yíng)工具，即為控制股東。公司集團(tuán)內(nèi)部“在商業(yè)意義上，如果一個(gè)公司享有任命另一公司多數(shù)董事會(huì)成員而控制了該公司的董事會(huì)時(shí)，那么，該公司就被認(rèn)為是另一個(gè)公司的控股公司，而另一個(gè)公司則被認(rèn)為是該公司的子公司”。中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《上市公司章程指引》第40條規(guī)定：本章所稱的“控股股東”是指具備下列條件之一的股東：1.此人單獨(dú)或與他人一致行動(dòng)時(shí)，可以選出半數(shù)以上的董事；2.此人單獨(dú)或與他人一致行動(dòng)時(shí)，可以行使公司30%的表決權(quán)或可以控制30%以上表決權(quán)的行使；3.此人單獨(dú)或與他人一致行動(dòng)時(shí)，持有公司30%以上的股份；4.此人單獨(dú)或他人一致行動(dòng)時(shí)，可以以其他方式實(shí)際控制公司。除此而外，根據(jù)《上市公司收購(gòu)管理辦法》第61條的規(guī)定，有下列兩種情況之一者，構(gòu)成對(duì)一個(gè)上市公司的實(shí)際控制：1.在一個(gè)上市公司股東名冊(cè)中持股數(shù)量最多的，但有相反證據(jù)除外；2.能夠行使、控制一個(gè)上市公司的表決權(quán)超過(guò)該公司股東名冊(cè)中持股數(shù)量最多的股東的.可見，我國(guó)對(duì)控股股東的認(rèn)定同樣堅(jiān)持了持股數(shù)額與實(shí)際控制的統(tǒng)一。

并非所有的公司均有控股股東，只有在那些股權(quán)結(jié)構(gòu)高度集中的和股權(quán)相對(duì)集中的上市公司和封閉型公司中，才存在控股股東。而那些股權(quán)十分分散的公眾公司，由于沒有控股股東的存在，公司的控制權(quán)實(shí)際掌握在經(jīng)營(yíng)者手中。在一個(gè)典型的美國(guó)上市公司里，沒有任何一個(gè)單獨(dú)的股東可以憑借其持有的股票對(duì)公司實(shí)施有效的控制，而即使一群股東集合起來(lái)通常也很難對(duì)公司的決策施加影響。例如，通用汽車公司的五個(gè)最大的股東持有的全部股票加起來(lái)還不到該公司股票的6%.所以，很長(zhǎng)時(shí)間以來(lái)很多大公司的管理人員實(shí)際上都是自我任命、自我約束的。

目標(biāo)公司控股股東在收購(gòu)中的角色定位

目標(biāo)公司的控股股東并非在收購(gòu)的任何情形下，均負(fù)有誠(chéng)信義務(wù)，是否存在誠(chéng)信義務(wù)取決于其在公司中擔(dān)當(dāng)?shù)慕巧约捌湓诰唧w收購(gòu)法律關(guān)系中的法律地位和實(shí)際控制行為而定。“收購(gòu)行為打破了目標(biāo)公司舊的利益格局，而在新的利益格局形成前后，必將引發(fā)收購(gòu)者與目標(biāo)公司的股東及其利益相關(guān)者的多種利益的矛盾沖突”，目標(biāo)公司的控股股東在公司收購(gòu)過(guò)程中往往處于多重角色的矛盾沖突中，從特定的法律關(guān)系中考察，其地位是單純的和明確的；然而，如果就收購(gòu)所牽動(dòng)的控制股東與公司之間、控制股東與中小股東之間、控制股東與經(jīng)營(yíng)管理層之間、控制股東與收購(gòu)者之間、控股股東與其他利益相關(guān)者之間的一系列法律關(guān)系進(jìn)行綜合研究，我們必然會(huì)發(fā)現(xiàn)公司被收購(gòu)，事關(guān)與公司命運(yùn)息息相關(guān)各方主體的切身利益，必將導(dǎo)致這些原有的法律關(guān)系以非正常的、極端激化和錯(cuò)綜復(fù)雜的方式呈現(xiàn)于收購(gòu)爭(zhēng)奪戰(zhàn)的全過(guò)程。這是因?yàn)楣臼召?gòu)實(shí)質(zhì)上是以股票交易的方式對(duì)目標(biāo)公司財(cái)產(chǎn)利益的一次再分配。它對(duì)早已退出經(jīng)濟(jì)循環(huán)并沉淀于目標(biāo)公司財(cái)富的價(jià)值具有重新發(fā)現(xiàn)的調(diào)節(jié)功能，并以收購(gòu)的

特殊形式對(duì)交易所與真實(shí)經(jīng)濟(jì)價(jià)值之間的失調(diào)進(jìn)行修正，通過(guò)利益的重新分配，盤活目標(biāo)公司的資產(chǎn)。單就收購(gòu)本身這一法律關(guān)系而言，收購(gòu)是為了取得目標(biāo)公司的控制權(quán)，由收購(gòu)者作為買方向目標(biāo)公司的股東購(gòu)買股份的交易關(guān)系。在這種關(guān)系中，目標(biāo)公司的控股股東和非控股股東均處在潛在的或現(xiàn)實(shí)的交易相對(duì)人的地位。但是，在不同的收購(gòu)類型中，控股股東則扮演著截然不同的角色。在敵意收購(gòu)中，目標(biāo)公司的全體股東按照股東待遇平等原則，無(wú)論是控股股東或非控股股東均享有法律形式上的同等機(jī)會(huì)，但事實(shí)上的不平等客觀上無(wú)法消除。目標(biāo)公司的控股股東是公司正在執(zhí)政的當(dāng)權(quán)派，為了鞏固其在公司中已有的控制地位，面對(duì)收購(gòu)者的奪權(quán)行為，控股股東往往會(huì)操縱目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)者奮起反擊。其結(jié)果是“目標(biāo)公司的反收購(gòu)行為使收購(gòu)由收購(gòu)者與目標(biāo)公司股東的股票交易關(guān)系，演化為一場(chǎng)由大股東支配的為奪取和固守目標(biāo)公司控制權(quán)的爭(zhēng)奪戰(zhàn)”。然而，目標(biāo)公司的少數(shù)股東則始終處于弱勢(shì)地位，面對(duì)收購(gòu)者的歧視、逼迫和掠奪往往無(wú)能為力，在股份出售與否上也難以作出維護(hù)自身利益的抉擇。盡管收購(gòu)者將自身裝扮成目標(biāo)公司少數(shù)股東的救世主，目標(biāo)公司的控股股東所操縱的經(jīng)營(yíng)者也以少數(shù)股東利益的保護(hù)神自許；然而，“對(duì)目標(biāo)公司少數(shù)股東而言，無(wú)論是收購(gòu)者或是本公司的經(jīng)營(yíng)者在公司控制權(quán)的爭(zhēng)奪中均不值得信賴。因?yàn)樵谶@場(chǎng)角逐中不管誰(shuí)獲勝，都無(wú)法改變其弱者的地位，只有以最高的價(jià)格出售其股票，才能實(shí)現(xiàn)其自身利益的最大化”。許多國(guó)家的證券立法要求投資者持有一個(gè)上市公司的股份達(dá)30%以上時(shí)，必須向該上市公司的全體股東發(fā)出收購(gòu)要約。可見，收購(gòu)者在發(fā)出強(qiáng)制收購(gòu)要約之前，其持股數(shù)額按法律規(guī)定的形式標(biāo)準(zhǔn)已構(gòu)成目標(biāo)公司的控股股東之一。在收購(gòu)與反收購(gòu)之戰(zhàn)中，目標(biāo)公司現(xiàn)有的實(shí)際控股股東為了鞏固自己的控制地位，還可以一個(gè)收購(gòu)者的身份參加競(jìng)標(biāo)，通過(guò)收購(gòu)少數(shù)股東手中的股票使其由相對(duì)控股達(dá)到絕對(duì)控股。這樣，控制股東便有了雙重身份，盡管這兩種身份所要求的義務(wù)截然不同，但是，無(wú)論是作為控股股東或是作為收購(gòu)者都不得損害目標(biāo)公司少數(shù)股東的合法權(quán)益。在善意的協(xié)議收購(gòu)中，從程序上看，先由被收購(gòu)公司的經(jīng)營(yíng)者與收購(gòu)方達(dá)成協(xié)議，再由被收購(gòu)方的股東大會(huì)予以批準(zhǔn)，實(shí)際上控股股東是這一過(guò)程的導(dǎo)演者。由此可見，一般而言，目標(biāo)公司的控股股東角色具有多重性，但就具體的收購(gòu)類型和階段而論，其角色又具有單一的確定性。法律必須鎖定其具體的角色和行為，設(shè)定其對(duì)公司和少數(shù)股東的誠(chéng)信義務(wù)。

二、目標(biāo)公司控股股東承擔(dān)誠(chéng)信義務(wù)的理論溯源

控股股東的誠(chéng)信義務(wù)是由董事的誠(chéng)信義務(wù)擴(kuò)大、延伸適用轉(zhuǎn)化而來(lái)的。傳統(tǒng)公司法理論認(rèn)為，股東與股東之間并不存在信托關(guān)系，股東對(duì)公司和其他股東不必負(fù)有義務(wù)。只有董事才是股東的受托人，對(duì)股東負(fù)有誠(chéng)信義務(wù)。因?yàn)楣蓶|向公司出資的目的是為了營(yíng)利，所以，股東在行使表決權(quán)時(shí)，只需考慮自己的利益，而不必考慮其他股東利益。股東與公司是兩個(gè)獨(dú)立的法律主體，股東僅以其出資額為限對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任，此外別無(wú)其他責(zé)任。然而，對(duì)公司擁有強(qiáng)大實(shí)際控制權(quán)的控股股東，在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)生活中往往濫用其控制權(quán)，損害公司和其他少數(shù)股東的合法權(quán)益。“控制權(quán)在那些由于使用大量股金而能夠自己擔(dān)任或任命他人擔(dān)任經(jīng)理或董事的人手中。”公司的經(jīng)營(yíng)管理者事實(shí)上是控股股東的代理人，他們時(shí)刻都在看護(hù)著大股東的利益。由此可知，控制股東對(duì)公司享有的控制權(quán)通常采用兩種方式實(shí)現(xiàn)：一是控制股東自我任命為董事和經(jīng)理，親自參與公司的經(jīng)營(yíng)管理；二是控制股東通過(guò)幕后對(duì)董事和經(jīng)理的操縱來(lái)控制公司的經(jīng)營(yíng)管理。在第一種情況下，在缺乏對(duì)控制股東約束時(shí)，控制股東往往利用經(jīng)營(yíng)者的地位謀取私利；第二種情況下，控制股東雖然具有監(jiān)督經(jīng)營(yíng)者的激勵(lì)，但同時(shí)也會(huì)產(chǎn)生與經(jīng)營(yíng)者勾結(jié)起來(lái)，損害小股東利益的傾向。控制股東損害小股東利益的行為通常表現(xiàn)為：排擠與壓榨小股東的行為。主要是操縱股價(jià)，迫使小股東低價(jià)出售股份；惡意增加資本稀釋小股東的股權(quán)比例。侵吞公司及公司成員的財(cái)產(chǎn)。通過(guò)關(guān)聯(lián)交易和內(nèi)幕交易損害小股東的利益。奪取公司交易機(jī)會(huì)和溢價(jià)轉(zhuǎn)讓控制權(quán)。在股東之間不存在誠(chéng)信義務(wù)時(shí)，控股股東通常行使表決權(quán)時(shí)，必然只考慮自身的利益，于是，出現(xiàn)了個(gè)別股東出于自己利益的表決卻決定了包括其他股東利益在內(nèi)的全部股東利益的取舍。這就可能出現(xiàn)對(duì)其他股東不利的表決，甚至損害其他股東的利益。此時(shí)，控股股東并不承擔(dān)責(zé)任。這顯然有失法律的公允。

“信義關(guān)系本質(zhì)上是一種不對(duì)等的交易關(guān)系。”在按照一股一票和資本多數(shù)決的規(guī)則進(jìn)行表決時(shí)，必然向股份數(shù)額傾斜，有利于控股股東。公司的治理也就必然會(huì)產(chǎn)生控股股東的財(cái)閥統(tǒng)治。F克萊姆認(rèn)為，股份有限公司是各種復(fù)雜經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的資本結(jié)合體，這種特殊的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)必然導(dǎo)致貴族式、甚至君主式的支配管理傾向。“從直接方面講，控股股東擁有公司的控制權(quán)，通過(guò)控制權(quán)的行使而獲得優(yōu)越地位，保持優(yōu)越地位的人依照衡平法的一般原理應(yīng)負(fù)忠實(shí)義務(wù)，那么通過(guò)影響董事和職員而支配公司的控股股東亦負(fù)有類似義務(wù)。”筆者認(rèn)為就一般情況而言，股東通過(guò)投資組建公司的形式將財(cái)產(chǎn)以信托的方式委托給董事和經(jīng)理經(jīng)營(yíng)管理，但是由于控制股東能夠通過(guò)董事和經(jīng)理的選任，自我任命為董事或經(jīng)理，或在幕后操縱和支配董事和經(jīng)理，從而控制公司的財(cái)產(chǎn)，致使控股股東與非控股股東客觀上處于不對(duì)等關(guān)系，因而事實(shí)上成了公司財(cái)產(chǎn)的受托人。由于控股股東享有并行使了董事和經(jīng)理的權(quán)利，按照權(quán)利和義務(wù)相一致原則，控股股東也應(yīng)該像董事和經(jīng)理一樣對(duì)其他股東承擔(dān)誠(chéng)信義務(wù)。“股東如果控制并管理公司的業(yè)務(wù)，則該股東對(duì)少數(shù)股東負(fù)有信托責(zé)任，必須盡最大的信托為公司工作，具體要求是不浪費(fèi)公司的資產(chǎn)。”控股股東較之于公司和少數(shù)股東擁有巨大的控制力。“從社會(huì)正義和權(quán)力制衡的角度看，投資的公平維持離開了對(duì)大股東權(quán)力的道德和法律的制約是不能夠?qū)崿F(xiàn)的。”只有將對(duì)公司和少數(shù)股東應(yīng)盡的誠(chéng)信義務(wù)強(qiáng)加之于控股股東，才能約束控股股東濫用其控制權(quán)，平衡其與公司和廣大中小股東的利益關(guān)系。美國(guó)判例法較早地創(chuàng)設(shè)了控制股東對(duì)從屬公司和小股東承擔(dān)誠(chéng)信義務(wù)的原則。該原則認(rèn)為，單純持有多數(shù)股權(quán)，并不因此使股東對(duì)公司和其他股東負(fù)有忠實(shí)和注意義務(wù)；但是如果該股東借股權(quán)之持有而行使控制力時(shí)，忠實(shí)和注意義務(wù)即告產(chǎn)生。在Pepper一案中，大法官道格拉斯明確指出：“一個(gè)有忠實(shí)義務(wù)之人，不能利用本身的權(quán)力謀一己之私而害及股東及債權(quán)人的利益。”德國(guó)《股份公司法》第309條規(guī)定，支配企業(yè)的法定代表人在向被支配公司下達(dá)指示時(shí)應(yīng)負(fù)注意義務(wù)，違反該義務(wù)的，應(yīng)對(duì)從屬公司因此而產(chǎn)生的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；第331條規(guī)定，支配企業(yè)不得利用其影響，迫使從屬公司采取不利于他們自己的法律行為或采取不利于他們的措施或中止這些措施，除非這些損失能夠得到補(bǔ)償。中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《上市公司章程指引》第40條規(guī)定：“公司的控股股東在行使表決權(quán)時(shí)，不得作出有損于公司和其他股東合法權(quán)益的決定。”第72條規(guī)定：“股東大會(huì)審議有關(guān)關(guān)聯(lián)交易時(shí)，關(guān)聯(lián)股東不應(yīng)參與投票表決，其所代表的有效表決權(quán)的股份數(shù)不計(jì)入有效表決總數(shù)；股東大會(huì)決議的公告

應(yīng)當(dāng)充分披露關(guān)聯(lián)股東的表決情況。”《到境外上市公司章程必備條款》第47條規(guī)定：“除法律、行政法規(guī)或者公司股份上市的證券交易所的上市規(guī)則所要求的義務(wù)外，控股股東在行使其股東權(quán)力時(shí)，不得因其表決權(quán)在下列問(wèn)題上作出有損全體股東或者部分股東利益的決定：免除董事、監(jiān)事應(yīng)當(dāng)真誠(chéng)地以公司最大利益為出發(fā)點(diǎn)行事的責(zé)任；批準(zhǔn)董事、監(jiān)事以任何形式剝奪公司財(cái)產(chǎn)，包括任何對(duì)公司有利的機(jī)會(huì)；批準(zhǔn)董事、監(jiān)事剝奪其他股東的個(gè)人利益，包括任何分配權(quán)和表決權(quán)，但不包括根據(jù)公司章程提交股東大會(huì)通過(guò)的公司改組。”

三、目標(biāo)公司控股股東承擔(dān)誠(chéng)信義務(wù)的范圍

控股股東的誠(chéng)信義務(wù)與公司董事的誠(chéng)信義務(wù)在內(nèi)容上均由忠實(shí)義務(wù)和謹(jǐn)慎注意義務(wù)構(gòu)成，二者的義務(wù)雖然類似，但并不完全相同。如果控股股東親自出任公司的董事和經(jīng)理，那么，法律僅從董事和經(jīng)理的誠(chéng)信義務(wù)的規(guī)定和落實(shí)，就足以保護(hù)公司和外部股東的利益。這時(shí)，控股股東與董事或經(jīng)理因身份的重合發(fā)生誠(chéng)信義務(wù)的重合，控股股東自然應(yīng)負(fù)董事的誠(chéng)信義務(wù)。然而，需要我們重點(diǎn)研究的是，那些隱藏于幕后利用控制權(quán)操縱經(jīng)營(yíng)管理者按其意旨行事的控股股東，經(jīng)營(yíng)管理者實(shí)質(zhì)上只是其表意和行為的化身，是其掌握的工具或另一個(gè)自我。然而，于此情形，控股股東與公司的經(jīng)營(yíng)管理者所處的地位和法律關(guān)系畢竟不同。控股股東并非法律形式上的公司管理者，對(duì)內(nèi)他并沒有管理公司的權(quán)利，對(duì)外他不能代表公司行事。因此，控股股東的誠(chéng)信義務(wù)理應(yīng)與董事和經(jīng)理有所差別。這主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，由于控股股東在法律形式上不是公司的經(jīng)營(yíng)管理人員，因此，控股股東的誠(chéng)信義務(wù)更側(cè)重忠實(shí)義務(wù)的法律規(guī)制；第二，如果控股股東出于自身的利益行使表決權(quán)或處分股權(quán)時(shí)，必然連帶影響其他股東利益或整個(gè)公司利益的取舍，那么，他行使表決權(quán)或處分股份權(quán)時(shí)，必須對(duì)公司和其他少數(shù)股東負(fù)注意義務(wù)。因?yàn)楦鶕?jù)“一股一票”表決機(jī)制和“資本多數(shù)決原則”，在股東大會(huì)的表決過(guò)程中，控股股東完全可以憑借其控制的多數(shù)表決權(quán)，將自己的意志擬制為公司的團(tuán)體意志，以合法化的形式作出對(duì)自身有利而有損于公司和其他少數(shù)股東利益的決議。控股股東轉(zhuǎn)讓控制權(quán)，必然意味著同時(shí)處置了包含其他股東利益在內(nèi)的公司的命運(yùn)和前途。正因?yàn)槿绱耍毓晒蓶|為了自身利益行使表決權(quán)或轉(zhuǎn)讓控制權(quán)時(shí)，往往可能做出損人利己的決策和行為，所以，法律應(yīng)將注意義務(wù)強(qiáng)加于控股股東，以保護(hù)公司和少數(shù)股東的利益不受控股股東濫用控制權(quán)的侵害。第三，一般情況下，控股股東的注意義務(wù)在要求上理應(yīng)低于董事的注意義務(wù)。因?yàn)楝F(xiàn)代公司實(shí)行所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)兩權(quán)分離，對(duì)股東和董事及經(jīng)理素質(zhì)的要求有較大的差異。股東并非經(jīng)營(yíng)專家，即便是控股股東相對(duì)于董事及經(jīng)理依然存在著信息不對(duì)稱的問(wèn)題，所以，如果將適用于董事的專家注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)簡(jiǎn)單地適用股東，顯然不合理。控股股東只須負(fù)一個(gè)通常謹(jǐn)慎之人在處于相同地位及類似情況能夠盡到的注意程度，就應(yīng)視為已履行了注意義務(wù)。但是，如果控股股東親任董事或直接代替董事會(huì)決策，命令董事執(zhí)行其決定，應(yīng)與董事負(fù)相同的注意義務(wù)。德國(guó)《股份公司法》第309條規(guī)定，支配企業(yè)的法定代表人在向被支配公司下達(dá)指示時(shí)應(yīng)負(fù)注意義務(wù)，違反該義務(wù)的，應(yīng)對(duì)從屬公司因此而產(chǎn)生的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

控股股東的忠實(shí)義務(wù)。忠實(shí)義務(wù)對(duì)董事而言，要求董事只能為公司特定的適當(dāng)目的而行使權(quán)利，并且必須避免與公司發(fā)生潛在的和現(xiàn)實(shí)的利益沖突。至于目標(biāo)公司的控股股東應(yīng)如何對(duì)公司和少數(shù)股東負(fù)忠實(shí)義務(wù)，應(yīng)區(qū)別對(duì)待：目標(biāo)公司的控股股東對(duì)公司的義務(wù)主要表現(xiàn)為，其行使表決權(quán)同意接收善意收購(gòu)要約，或同意采取反收購(gòu)措施時(shí)，對(duì)公司的長(zhǎng)期存續(xù)，負(fù)有不可推卸的責(zé)任，必須把公司利益放在首位，其自身利益應(yīng)服從公司利益。控股股東對(duì)其他少數(shù)股東的忠實(shí)義務(wù)與董事忠實(shí)義務(wù)有著顯著的區(qū)別：董事作為公司經(jīng)營(yíng)管理者必須忠實(shí)于全體股東的利益，而不能只對(duì)部分股東的利益負(fù)忠實(shí)義務(wù)。因此，當(dāng)董事的利益與全體股東的利益相沖突時(shí)，董事必須將全體股東的利益置于自身利益之上。至于目標(biāo)公司的股東，由于收購(gòu)實(shí)質(zhì)上是目標(biāo)公司發(fā)行在外的股份在新老股東之間進(jìn)行買賣，控股股東既可能作為出讓方，也可以作為收購(gòu)者參加股票交易活動(dòng)，無(wú)論其是交易哪一方當(dāng)事人，勢(shì)必發(fā)生與其他股東之間的利益沖突。但在這種情形下，忠實(shí)義務(wù)只要求控股股東不損害少數(shù)股東的利益，但無(wú)須把少數(shù)股東利益置于自身之上。這里的義務(wù)僅是一種消極義務(wù)，而非積極義務(wù)，控股股東只負(fù)有不侵害少數(shù)股東利益的不作為義務(wù)。如果控股股東自己擔(dān)任董事及經(jīng)理，或?qū)径聲?huì)發(fā)號(hào)施令，甚至直接左右公司對(duì)收購(gòu)的態(tài)度，致使公司經(jīng)營(yíng)者把控制股東的利益放到首位。這時(shí)，控股股東非常類似于董事，或者說(shuō)是事實(shí)上的董事。因此，控股股東應(yīng)與董事負(fù)相同的責(zé)任。

控股股東的注意義務(wù)。該義務(wù)起初只是對(duì)公司經(jīng)營(yíng)管理人員的要求，隨后擴(kuò)大適用于股東。針對(duì)公司的董事和高級(jí)職員，要求其必須在相似處境下像謹(jǐn)慎的常人處理自己的商業(yè)事務(wù)一樣處理公司事務(wù)。控股股東的注意義務(wù)在公司收購(gòu)過(guò)程中具體體現(xiàn)為：其一，如果控股股東出于自身的利益行使表決權(quán)，同意收購(gòu)或支持經(jīng)營(yíng)管理者的反收購(gòu)措施或方案，他必須善意地盡一個(gè)普通謹(jǐn)慎之人，在具有相同知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，處于相同地位和相似情形之下，應(yīng)該盡到的注意程度，為全體股東的最佳利益勞心盡智，謹(jǐn)勉盡責(zé)。其二，控股股東處分股權(quán)時(shí)，必須對(duì)受讓人獲得公司控制權(quán)的動(dòng)機(jī)和目的、經(jīng)營(yíng)管理能力負(fù)注意義務(wù)，防止惡意收購(gòu)者對(duì)公司和其他股東進(jìn)行掠奪。其三，當(dāng)控股股東自任經(jīng)營(yíng)者或支配經(jīng)營(yíng)者接受收購(gòu)要約，或?qū)κ召?gòu)要約采取措施時(shí)，他在收購(gòu)中應(yīng)與目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)者負(fù)相同的合理注意義務(wù)。

控股股東在履行注意義務(wù)的過(guò)程中是否適用“經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則”值得深入研究。該原則是美國(guó)法官在司法審判中創(chuàng)制的一個(gè)判例規(guī)則，其主旨是董事基于合理的信息作出的合理決策，即使事后從公司的立場(chǎng)來(lái)看，該決策是錯(cuò)誤或有害的，董事也無(wú)須負(fù)責(zé)。當(dāng)公司在決策過(guò)程中，為了使已盡到自己應(yīng)有合理注意義務(wù)而決策的董事和其他高級(jí)職員，仍因市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)環(huán)境的復(fù)雜多變性和信息的不對(duì)稱性，以及知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和認(rèn)識(shí)的局限性，致使公司因該決策的實(shí)施而發(fā)生損失時(shí)，能夠免除承擔(dān)責(zé)任。這既能避免董事和公司經(jīng)營(yíng)管理人員在履行公司職務(wù)時(shí)，動(dòng)輒得咎，因恐懼風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，不敢冒險(xiǎn)決策，畏首畏尾，貽誤商機(jī)；又能激勵(lì)董事和經(jīng)營(yíng)者認(rèn)真考慮決策時(shí)的背景和條件，從而審慎地決策。在目標(biāo)公司面臨收購(gòu)要約時(shí)，經(jīng)營(yíng)者的行為是否違反了義務(wù)，收購(gòu)的目的是否正當(dāng)，經(jīng)營(yíng)者因反收購(gòu)措施是否給公司和股東造成損失，經(jīng)營(yíng)者是否應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任等，在美國(guó)的司法實(shí)踐中也一直用經(jīng)營(yíng)判斷準(zhǔn)則來(lái)衡量。但是，由于在收購(gòu)的過(guò)程中目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)者處于嚴(yán)重的利益沖突之中，法院對(duì)經(jīng)營(yíng)判斷準(zhǔn)則在適用上作了變通。按照一般的經(jīng)營(yíng)準(zhǔn)

則原理，法官首先假設(shè)經(jīng)營(yíng)者作出的決定是善意的沒有個(gè)人利益沖突的，并作到了合理的謹(jǐn)慎。如果原告認(rèn)為董事的行為不符合這一標(biāo)準(zhǔn)，那么原告須負(fù)舉證責(zé)任。然而，公司處于收購(gòu)過(guò)程中，目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)者必然存在個(gè)人利益的沖突，因此，法官在將經(jīng)營(yíng)判斷準(zhǔn)則運(yùn)用于反收購(gòu)案件時(shí)，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，要求目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)者負(fù)舉證責(zé)任。這樣，反收購(gòu)案件的經(jīng)營(yíng)判斷準(zhǔn)則被修正為：法院首先假設(shè)目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)者在反收購(gòu)決定中存在著私人利益和自我交易，如果董事能舉證證明其決定是善意地為了公司和股東的利益而非個(gè)人利益，并且該決定是經(jīng)過(guò)仔細(xì)調(diào)查和慎重研究作出的，則為正當(dāng)?shù)慕?jīng)營(yíng)判斷。據(jù)此，董事可以免責(zé)，否則就應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。后來(lái)，特拉華州的法院對(duì)上述原則作出了新的發(fā)展，要求作為被告的董事首先應(yīng)證明以下兩點(diǎn)，方可受經(jīng)營(yíng)判斷準(zhǔn)則的保護(hù)：第一，他們有合理的依據(jù)確信收購(gòu)對(duì)現(xiàn)行的經(jīng)營(yíng)政策及經(jīng)營(yíng)效益構(gòu)成威脅；第二，他們采取的反收購(gòu)行為與收購(gòu)對(duì)公司的威脅有適當(dāng)?shù)年P(guān)系。然而，筆者認(rèn)為控股股東盡注意義務(wù)時(shí)，無(wú)須適用經(jīng)營(yíng)判斷準(zhǔn)則。首先，在控股股東行使表決權(quán)，同意收購(gòu)或支持經(jīng)營(yíng)管理者的反收購(gòu)措施方案的情形下，事關(guān)控股股東是將自己持有的含有控制權(quán)的股份轉(zhuǎn)讓給收購(gòu)者，或是保持、鞏固自己的控股地位不變的艱難選擇，這必然使其處于多重嚴(yán)重的個(gè)人利益沖突中。在與其他股東的利益沖突中，只要不損害其他股東的利益，他并不負(fù)有將其他股東的利益置于自身利益之上考慮的義務(wù)，在這一點(diǎn)上，控股股東顯然區(qū)別于董事。另外，現(xiàn)代公司的經(jīng)營(yíng)管理實(shí)行兩權(quán)分離，控股股東并不享有法律賦予的直接經(jīng)營(yíng)公司的權(quán)利。依據(jù)充分的信息，傾其才智，關(guān)切備至地為公司的最佳利益決策顯然屬于董事和經(jīng)營(yíng)管理者的職責(zé)范圍，而控股股東為了自己的投資利益而行使表決權(quán)，只要不損害其他股東的利益就具有合法性和正當(dāng)性。其次，控股股東處分股權(quán)時(shí)，處在直接交易當(dāng)事人的地位，實(shí)現(xiàn)自己股份利益最大化，天經(jīng)地義，僅負(fù)不損害他人利益之注意義務(wù)已足，此事與公司的經(jīng)營(yíng)無(wú)直接的關(guān)系，也無(wú)須董事那樣的經(jīng)營(yíng)判斷。最后，當(dāng)控股股東自任經(jīng)營(yíng)者或支配經(jīng)營(yíng)者接受收購(gòu)要約，或?qū)κ召?gòu)要約采取措施的，這時(shí)目標(biāo)公司的控股股東與董事的利益完全一致，而且控股股東與董事或經(jīng)營(yíng)者合為一體，二者應(yīng)負(fù)同一注意義務(wù)。只要目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)者依據(jù)經(jīng)營(yíng)判斷準(zhǔn)則應(yīng)負(fù)法律責(zé)任，目標(biāo)公司的控股股東理所當(dāng)然地應(yīng)負(fù)相同的責(zé)任，因此，筆者認(rèn)為這里無(wú)單獨(dú)對(duì)控股股東適用經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則的必要。

我國(guó)證監(jiān)會(huì)2002年發(fā)布的《上市公司收購(gòu)管理辦法》第8條第1款規(guī)定：“上市公司的控制股東和其他實(shí)際控制人對(duì)其所控制的上市公司及該公司的其他股東負(fù)有誠(chéng)信義務(wù)。”但是，我國(guó)《公司法》和《證券法》對(duì)誠(chéng)信義務(wù)的內(nèi)容并未作出規(guī)定，因此，該規(guī)定實(shí)際上不具有可操作性。由此可見，我國(guó)首先應(yīng)在公司立法層面上確立經(jīng)營(yíng)管理者和控股股東的誠(chéng)信義務(wù)，才能將該義務(wù)擴(kuò)展適用于收購(gòu)中目標(biāo)公司的控股股東，發(fā)揮其保護(hù)公司和其他股東利益的有效功能。

四、特定收購(gòu)與反收購(gòu)行為中目標(biāo)公司控股股東誠(chéng)信義務(wù)的具體剖析

要約收購(gòu)中目標(biāo)公司控股股東的誠(chéng)信義務(wù)

在要約收購(gòu)中，根據(jù)目標(biāo)公司的控股股東角色的不同，可以區(qū)分三種不同的情況，來(lái)具體分析控股股東的誠(chéng)信義務(wù)。第一，其他投資者收購(gòu)目標(biāo)公司，控股股東支持目標(biāo)公司的董事會(huì)接收要約的議案，并投票批準(zhǔn)了該議案。控股股東在行使表決權(quán)時(shí)，不能作出對(duì)少數(shù)股東不利的決議，例如，對(duì)帶有歧視性的要約不得投票贊同收購(gòu)。另外，目標(biāo)公司的控股股東對(duì)收購(gòu)者的經(jīng)營(yíng)狀況、收購(gòu)目的、收購(gòu)方式，于表決前應(yīng)掌握充分的信息，充分征求專家的意見，爭(zhēng)取目標(biāo)公司的股東能以最優(yōu)價(jià)格出讓其股份。第二，目標(biāo)公司的控股股東作為收購(gòu)者，進(jìn)行排擠性收購(gòu)，以取得目標(biāo)公司的絕對(duì)控股權(quán)或百分之百的股權(quán)。例如，威博格訴UOP公司一案中，潔諾公司在UOP公司中擁有控制性的股份%，UOP董事中有5人是潔諾公司的雇員。潔諾內(nèi)部的財(cái)務(wù)分析報(bào)告表明，如果以每股24美元的價(jià)格購(gòu)買UOP公司的剩余股份將是一項(xiàng)很好的投資。潔諾公司與UOP公司的經(jīng)營(yíng)管理者經(jīng)過(guò)九次會(huì)議，最終決定以21美元的價(jià)格收購(gòu)UOP公司的其余股份，并且兩個(gè)公司的董事會(huì)都批準(zhǔn)了這一現(xiàn)金收購(gòu)方案。在閉鎖式公司股東之間存在敵對(duì)、競(jìng)爭(zhēng)和嫉妒時(shí)，更容易發(fā)生這種排擠，多數(shù)股東會(huì)積極尋求機(jī)會(huì)排除少數(shù)股東，成功地控制公司。閉鎖式公司往往因居于專斷控制地位的核心人物或家族成員的退休、死亡，引發(fā)排擠性收購(gòu)。強(qiáng)制性要約收購(gòu)亦多半具有這一性質(zhì)。多數(shù)國(guó)家關(guān)于強(qiáng)制要約收購(gòu)，一般要求收購(gòu)要約的條件須貫徹目標(biāo)公司股東一律平等的規(guī)則，為此規(guī)定了一系列更加具體的規(guī)則，包括“全體持有人規(guī)則”、“按比例接納規(guī)則”、“最好價(jià)格規(guī)則”、“強(qiáng)制收購(gòu)規(guī)則”，其精神實(shí)質(zhì)是給目標(biāo)公司的全體股東同等待遇，禁止收購(gòu)者就目標(biāo)公司的股東，出售股票的數(shù)額，收購(gòu)價(jià)格進(jìn)行有選擇地個(gè)別交易或區(qū)別對(duì)待。簡(jiǎn)易式兼并允許持股達(dá)到法定比例的控股股東通過(guò)購(gòu)買其他少數(shù)股東的股份，將其他剩余的少數(shù)股東排擠出公司。在簡(jiǎn)易兼并中，控股股東應(yīng)確保少數(shù)股東以公平、合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓股份退出公司，為此法律賦予少數(shù)股東評(píng)估權(quán)時(shí)，其他股東有通過(guò)合理估價(jià)向其出售股份的權(quán)利，即為少數(shù)股東享有評(píng)估權(quán)。）。我國(guó)證監(jiān)會(huì)2002年發(fā)布的《上市公司收購(gòu)管理辦法》第8條第2款規(guī)定：“收購(gòu)人對(duì)其所收購(gòu)的上市公司及其股東負(fù)有誠(chéng)信義務(wù)，并應(yīng)當(dāng)就其承諾的具體事項(xiàng)提供充分有效的履約保障。”在排擠式收購(gòu)中，筆者認(rèn)為控股股東對(duì)少數(shù)股東僅負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，但不負(fù)注意義務(wù)。由于二者是股票買賣的雙方當(dāng)事人，依據(jù)合同法的原則雙方地位完全平等，每一方都是自身利益的最佳判斷者。讓控股股東在與少數(shù)股東交易時(shí)不去考慮自身利益的最大化，或是讓控股股東優(yōu)先考慮少數(shù)股東的利益，既不現(xiàn)實(shí)也不符合正常交易的邏輯關(guān)系。第三，目標(biāo)公司的控股股東不同意接受收購(gòu)要約，批準(zhǔn)董事會(huì)的反收購(gòu)方案，或是控股股東操縱董事會(huì)積極采取反收購(gòu)行動(dòng)。關(guān)于目標(biāo)公司反收購(gòu)措施的決定權(quán)歸屬，有兩種立法模式：股東大會(huì)批準(zhǔn)模式和董事會(huì)決定模式。

英國(guó)屬于股東大會(huì)批準(zhǔn)模式的代表，其自治性文件《公司合并與收購(gòu)守則》第7條規(guī)定：“當(dāng)一項(xiàng)正式的要約已被通知給受要約公司的董事，或目標(biāo)公司的董事有理由相信一項(xiàng)真正的要約即將發(fā)出時(shí)

，不經(jīng)股東大會(huì)的批準(zhǔn)，目標(biāo)公司的董事不可采取任何與公司事務(wù)有關(guān)的行為，其結(jié)果是有效地挫敗一項(xiàng)善意的收購(gòu)，或?qū)蓶|來(lái)說(shuō)，使他們失去了一次根據(jù)其價(jià)值做出決定的機(jī)會(huì)。”第21條和第37條又具體規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)，目標(biāo)公司的董事會(huì)不得采取下列任何一項(xiàng)行為：發(fā)行任何已被授權(quán)但未發(fā)行的股份；就任何未發(fā)行的股份發(fā)出或授予選擇權(quán)；增設(shè)或發(fā)行，或準(zhǔn)許增設(shè)或發(fā)行任何擁有轉(zhuǎn)換或認(rèn)購(gòu)權(quán)利的證券；出售、處分、購(gòu)買或同意出售、處分、購(gòu)買具有重大價(jià)值的財(cái)產(chǎn)；在正常業(yè)務(wù)之外訂立合同。1995年德國(guó)頒布實(shí)施的《德國(guó)兼并收購(gòu)條例》第19條規(guī)定：“自公布公開要約直到收購(gòu)要約結(jié)果公布，目標(biāo)公司的執(zhí)行和管理機(jī)構(gòu)，包括目標(biāo)公司的關(guān)聯(lián)公司的執(zhí)行和管理機(jī)構(gòu)，不能采取任何損害證券持有者利益的反收購(gòu)措施。”1996年歐洲委員會(huì)的《歐洲議會(huì)與理事會(huì)關(guān)于收購(gòu)要約的第13號(hào)公司指令草案》第8條項(xiàng)規(guī)定：“自獲得要約的信息之時(shí)起到要約公布，除非得到股東大會(huì)預(yù)先做出的特別決議授權(quán)，受要約公司董事會(huì)不得從事任何可能會(huì)使要約受到阻撓的行為，尤其不得發(fā)行股票以使要約人控制受要約公司的努力遭到持久的障礙。”美國(guó)則屬于典型的董事會(huì)決定模式，目標(biāo)公司的董事會(huì)享有廣泛的反收購(gòu)的權(quán)力。無(wú)論采取那種模式，只要上市公司存在控股股東，其對(duì)是否采取相應(yīng)的反收購(gòu)措施決不會(huì)等閑視之。當(dāng)法律將反收購(gòu)措施決定權(quán)配置給股東大會(huì)時(shí)，擁有多數(shù)表決權(quán)的控股股東必然會(huì)根據(jù)自己的意圖投票決定是否發(fā)動(dòng)反收購(gòu)行動(dòng)；當(dāng)法律把反收購(gòu)決定權(quán)賦予董事會(huì)時(shí)，控股股東同樣可以憑借其控股地位操縱董事會(huì)按自己旨意行事。因此，為了保護(hù)少數(shù)股東的利益，必須使控股股東承擔(dān)相應(yīng)的誠(chéng)信義務(wù)。我國(guó)《證券法》對(duì)反收購(gòu)未作出明文規(guī)定。中國(guó)證監(jiān)會(huì)2002年發(fā)布的《上市公司收購(gòu)管理辦法》第33條關(guān)于這一問(wèn)題的態(tài)度也不明朗，它既沒有像英國(guó)那樣明確規(guī)定，目標(biāo)公司的董事會(huì)采取反收購(gòu)措施必須報(bào)股東大會(huì)批準(zhǔn)，否則，不得采取任何旨在挫敗一項(xiàng)善意收購(gòu)或使股東失去高溢價(jià)出售股票機(jī)會(huì)的行動(dòng)；也沒有明文賦予董事會(huì)針對(duì)收購(gòu)自主決定是否采取反收購(gòu)措施的權(quán)力。該條僅從禁止的角度，原則性地規(guī)定了經(jīng)營(yíng)管理層針對(duì)收購(gòu)行為所作出的決策和采取的措施，不得損害公司及其股東的合法權(quán)益。另外，對(duì)禁止經(jīng)營(yíng)管理層采取的行動(dòng)進(jìn)行了具體而詳盡的列舉。這使得目標(biāo)公司的控股股東既可以利用控制性表決權(quán)的行使，也可以憑借對(duì)董事會(huì)的支配決定或影響公司是否啟動(dòng)反收購(gòu)程序，左右逢源，兩邊取利。筆者認(rèn)為，我國(guó)將來(lái)對(duì)《證券法》進(jìn)行修改完善時(shí)，有必要明確反收購(gòu)措施的決定權(quán)是歸屬于董事會(huì)或是股東大會(huì)，這有助于明晰和落實(shí)目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)管理者和控股股東的誠(chéng)信義務(wù)。

目標(biāo)公司的控股股東在暗中支持公司的經(jīng)營(yíng)者采取反收購(gòu)措施或通過(guò)公開的股東大會(huì)批準(zhǔn)反收購(gòu)方案時(shí)，只有該項(xiàng)反收購(gòu)措施符合以下三個(gè)方面的條件時(shí)，才能被確認(rèn)為適當(dāng)?shù)芈男辛苏\(chéng)信義務(wù)：1.實(shí)施反收購(gòu)措施的動(dòng)機(jī)和目標(biāo)不是單純地維持、鞏固控股股東在目標(biāo)公司的控制地位，而是為了保護(hù)公司的特有文化和經(jīng)營(yíng)政策持續(xù)性、防止公司資產(chǎn)的流失；2.反收購(gòu)措施的實(shí)施不會(huì)損害公司和其他股東的根本利益；3.反收購(gòu)措施的實(shí)施有助于促使公司財(cái)產(chǎn)增值和增加股東以更高的溢價(jià)轉(zhuǎn)讓股份的機(jī)會(huì)。

目標(biāo)公司控股股東轉(zhuǎn)讓控股權(quán)的誠(chéng)信義務(wù)

股份作為一種財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，按照股份自由轉(zhuǎn)讓原則，任何股東均有權(quán)按自己的意愿，以公平的價(jià)格轉(zhuǎn)讓自己的股份。然而，由于目標(biāo)公司的控股股東出售控制股時(shí)，轉(zhuǎn)讓的并非單純的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，而且還包括根據(jù)自身的利益處理公司事務(wù)的權(quán)利。因而控股股東通常在正常股價(jià)的基礎(chǔ)上，要求受讓方對(duì)由其掌握的股份進(jìn)行加價(jià)，這部分加價(jià)系出售公司控制權(quán)的溢價(jià)，即“控制股溢價(jià)”或“控制股加價(jià)”；而受讓方往往通過(guò)兩種途徑獲得相應(yīng)的對(duì)價(jià)，一是提高和加強(qiáng)目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)效益，降低代理成本，并從中收益；二是通過(guò)掠奪目標(biāo)公司的財(cái)產(chǎn)或欺詐少數(shù)股東的方式來(lái)補(bǔ)償其過(guò)高的支出。在第一種情況下，受讓方的有效經(jīng)營(yíng)會(huì)給目標(biāo)公司包括少數(shù)股東在內(nèi)的全體股東帶來(lái)“共享利益”.而在第二種情況下，目標(biāo)公司的控股股東轉(zhuǎn)讓公司控制權(quán)獲取“控制股溢價(jià)”退出公司后，卻把目標(biāo)公司的其他少數(shù)股東送入了虎口，使這些少數(shù)股東的利益成了新入主的控股股東吞噬的對(duì)象。由此可見，由于控制權(quán)的存在，從而使控制權(quán)的轉(zhuǎn)讓與非控制股的轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生了完全不同的結(jié)果。目標(biāo)公司的控股股東轉(zhuǎn)讓公司的控制權(quán)對(duì)少數(shù)股東來(lái)說(shuō)吉兇難料。為此，英、美國(guó)家的法院認(rèn)為，出讓控制權(quán)的控股股東應(yīng)履行其注意義務(wù)，其有義務(wù)對(duì)購(gòu)買者進(jìn)行必要的調(diào)查，如果懷疑購(gòu)買者有不正當(dāng)挪用公司資金的不良意圖，則不能將控制權(quán)轉(zhuǎn)讓給該購(gòu)買者。所謂不良意圖，往往可從收購(gòu)者以下跡象中加以辨別：1.大幅度地提高對(duì)股份的收購(gòu)價(jià)；2.大幅度地提高公司流動(dòng)資金的利息；3.收購(gòu)者要求立即移交公司的控制權(quán)；4.收購(gòu)者堅(jiān)持在商談結(jié)束后轉(zhuǎn)交證券時(shí)，要以背書表明其可以立即利用公司的流動(dòng)資金；5.有跡象表明收購(gòu)者在對(duì)公司的業(yè)務(wù)管理中幾乎沒有獲利的可能；6.收購(gòu)者堅(jiān)持交易要急速辦理。[10]“如果出賣者知道或有理由知道出賣將導(dǎo)致對(duì)公司實(shí)行不當(dāng)管理或?qū)?duì)公司構(gòu)成非法掠奪，則這種控制權(quán)的轉(zhuǎn)讓是非法的。”[11]出賣者因以下原因應(yīng)對(duì)公司的損失承擔(dān)責(zé)任：沒有對(duì)以欺詐著稱的購(gòu)買者進(jìn)行調(diào)查；導(dǎo)致公司挫敗，以及其他應(yīng)當(dāng)懷疑的原由。英國(guó)法院曾認(rèn)為，控股股東以不適合于其他股東的價(jià)格出賣其股份構(gòu)成對(duì)其誠(chéng)信義務(wù)的違反。[12]

目標(biāo)公司控股股東轉(zhuǎn)讓控制權(quán)時(shí)，“控制溢價(jià)”的產(chǎn)生機(jī)制也是影響其誠(chéng)信義務(wù)的重要因素。關(guān)于控股溢價(jià)是否正當(dāng)，美國(guó)理論界曾長(zhǎng)期爭(zhēng)論不休，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于在公司重組中，大、小股東是否應(yīng)當(dāng)獲得同等的對(duì)待。美國(guó)法院通常認(rèn)為，如果控制股東借轉(zhuǎn)讓控制股獲得少數(shù)股東不得分享的利益，則會(huì)違反其信義義務(wù)。在JonesCO[464]一案中，控制股東把他們?cè)赨nitedSavingsandLoank中的股票出售給了一家他們?cè)O(shè)立的公共持股公司，主要目的是為了增加他們自己持有的United股票的流動(dòng)性，這就違背了對(duì)少數(shù)股東負(fù)有的信義義務(wù)，因?yàn)樯贁?shù)股東無(wú)緣利用這一流動(dòng)性機(jī)會(huì)。如果控制股東出賣與職位相連的控制獎(jiǎng)金，也構(gòu)成對(duì)信義義務(wù)的違反。[12]這里所強(qiáng)調(diào)的是控股股東轉(zhuǎn)讓控制權(quán)時(shí)，對(duì)目標(biāo)公司的少數(shù)股東應(yīng)盡的忠實(shí)義務(wù)。雖然多數(shù)理論主張控制股轉(zhuǎn)讓時(shí)所產(chǎn)生的溢價(jià)應(yīng)歸公司，由全體股東分享，但是，如果一味地強(qiáng)調(diào)大、小股東機(jī)會(huì)均等，又會(huì)挫傷控股股東轉(zhuǎn)讓股份的積極性，結(jié)果是全體股東均無(wú)機(jī)會(huì)通過(guò)轉(zhuǎn)讓股份實(shí)現(xiàn)其投資利益。為此，19

91年美國(guó)法律委員會(huì)起草的《公司治理原則：分析與評(píng)述》提出了以下指導(dǎo)原則：1.如果溢價(jià)僅是為剝削少數(shù)股東提供機(jī)會(huì)，那么應(yīng)分享溢價(jià)以阻止其交易；2.如果溢價(jià)反映的僅是控制股與少數(shù)股在價(jià)值上的不同，而不是剝削少數(shù)股東的結(jié)果，那么就沒有理由主張溢價(jià)分享以阻止交易；3.如果溢價(jià)反映的可能是由股份交易而產(chǎn)生的屬于公司的那份有效收益部分，那么，溢價(jià)分享要求并不阻礙控制權(quán)交易，原因在于控制股東仍能從交易中獲得較大的好處。

我國(guó)目前上市公司和非上市公司中大量的收購(gòu)一般都是通過(guò)協(xié)議轉(zhuǎn)讓控制權(quán)的方式完成的。為此，中國(guó)證監(jiān)會(huì)2002年發(fā)布的《上市公司收購(gòu)管理辦法》第12條規(guī)定：“上市公司的控股股東和其他實(shí)際控制人在轉(zhuǎn)讓對(duì)一個(gè)上市公司的實(shí)際控制權(quán)時(shí)，未清償其對(duì)公司的負(fù)債，未解除公司為其負(fù)債提供的擔(dān)保，或存在其損害公司利益的其他情形的，被收購(gòu)公司的董事會(huì)應(yīng)當(dāng)為公司聘請(qǐng)審計(jì)機(jī)構(gòu)就有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行專項(xiàng)核查并出具核查報(bào)告，要求該控股股東和其他實(shí)際控制人提出切實(shí)可行的解決方案，被收購(gòu)公司的董事會(huì)、獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)就其解決方案是否切實(shí)可行分別發(fā)表意見。被收購(gòu)公司應(yīng)當(dāng)將核查報(bào)告、解決方案與董事會(huì)和獨(dú)立董事意見一并予以公告。”這僅是對(duì)控股股東對(duì)目標(biāo)公司履行忠實(shí)義務(wù)的具體規(guī)定，但是它未能涉及控股股東的對(duì)公司和少數(shù)股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的注意義務(wù)，這不能不說(shuō)是一大缺憾。

五、目標(biāo)公司控股股東違反誠(chéng)信義務(wù)的民事救濟(jì)

目標(biāo)公司控股股東違反誠(chéng)信義務(wù)的防范措施

防范目標(biāo)公司的控股股東違反誠(chéng)信義務(wù)的措施，可以從兩個(gè)方面建立，一方面是建立公司所有權(quán)與控制權(quán)的披露制度，使公司所有者與控制權(quán)結(jié)構(gòu)及其變動(dòng)增加透明度；另一方面是強(qiáng)化目標(biāo)公司少數(shù)股東對(duì)公司收購(gòu)事務(wù)的知情權(quán)。只有這樣才有助于證券監(jiān)管部門、證券交易所和廣大股東對(duì)目標(biāo)公司的控股股東是否認(rèn)真地履行誠(chéng)信義務(wù)進(jìn)行有效監(jiān)督。美國(guó)《1968年威廉姆斯法案》規(guī)定，凡持有上市公司發(fā)行在外表決權(quán)5%的股東，均須在10日內(nèi)向公司、證券交易所和證券交易委員會(huì)報(bào)告。上述股東在其股權(quán)上升或下降1%時(shí)也須作同樣的報(bào)告。歐盟于1988年公布《透明度指令》規(guī)定，任何自然人或法人只要其持有的表決權(quán)達(dá)到或超過(guò)或因下降低于10%、20%、1/3、50%和2/3，應(yīng)于7日內(nèi)通知公司和主管機(jī)關(guān)。上述標(biāo)準(zhǔn)為上限，各成員國(guó)在將其轉(zhuǎn)化為本國(guó)法時(shí)，可以降低標(biāo)準(zhǔn)。1993年英國(guó)在將其轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法時(shí)，還將其擴(kuò)大適用于所有的公眾公司而不是僅限于上市公司，并將其披露起點(diǎn)降低為3%，披露時(shí)間為2日。我國(guó)《證券法》第61條要求上市公司以年報(bào)的形式公告持有公司股份最多的前十名股東名單和持股數(shù)額。第62條規(guī)定，當(dāng)持有公司5%以上股份的股東，其持有股份的情況發(fā)生較大變化，可能對(duì)上市公司股本交易價(jià)格產(chǎn)生較大影響，而投資者尚未得知該變化時(shí)，上市公司應(yīng)當(dāng)立即予以信息披露。第78條和第79條關(guān)于上市公司收購(gòu)則要求，通過(guò)證券交易所的證券交易，投資者持有一個(gè)上市公司已發(fā)行股票的5%時(shí)，或其持有該上市公司已發(fā)行股份比例每增減5%，應(yīng)當(dāng)在該事實(shí)發(fā)生之日起3日內(nèi)披露信息，在報(bào)告期限內(nèi)和作出報(bào)告、公告后2日內(nèi)，不得再買賣該上市公司的股票。中國(guó)證監(jiān)會(huì)2002年發(fā)布的《上市公司收購(gòu)管理辦法》對(duì)上市公司進(jìn)行協(xié)議收購(gòu)時(shí)，收購(gòu)者和目標(biāo)公司的董事會(huì)的信息披露義務(wù)也作出了詳細(xì)的規(guī)定。相比之下，我國(guó)對(duì)上市公司的信息披露義務(wù)的規(guī)定是比較嚴(yán)格的，有利于更好地保護(hù)廣大中小股東的利益。但是我國(guó)立法未能將信息披露義務(wù)擴(kuò)展適用于眾多的未上市的股份公司，這是立法有待進(jìn)一步彌補(bǔ)的一大漏洞。

建立股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)制度。公司收購(gòu)與反收購(gòu)實(shí)質(zhì)上是為了目標(biāo)公司控制權(quán)，在大股東之間展開的一場(chǎng)爭(zhēng)奪戰(zhàn)。期間由于嚴(yán)重的利益沖突，少數(shù)股東夾在中間很容易成為控制權(quán)爭(zhēng)奪戰(zhàn)的犧牲品。股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)，使中小股東在不同意收購(gòu)合并時(shí)，可以請(qǐng)求公司以公平合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓其持有的股份，從而退出公司。根據(jù)英國(guó)1985年公司法第459節(jié)規(guī)定，異議評(píng)估權(quán)不局限于公司收購(gòu)中的不公平損害，而且還包括公司資產(chǎn)處置等情形。《美國(guó)示范公司法》第13章也明文規(guī)定：股東有權(quán)對(duì)公司作為一方的合并計(jì)劃持有不同意見，并取得對(duì)股票的公平價(jià)格的支付。法院依據(jù)少數(shù)股東的請(qǐng)求，通過(guò)頒發(fā)強(qiáng)制令要求公司以公平的價(jià)格回購(gòu)其股份，滿足少數(shù)股東的異議估價(jià)權(quán)，已成為英、美國(guó)家法律普遍采用的救濟(jì)手段。德國(guó)股份法第三編規(guī)定，支配合同或利潤(rùn)上交合同的控制一方，根據(jù)局外股東的要求必須承擔(dān)合同規(guī)定的以適當(dāng)?shù)膬r(jià)格購(gòu)買其股票的義務(wù)。

然而，該項(xiàng)制度在我國(guó)立法上仍處于空白狀態(tài)。雖然中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《上市公司章程指引》第173條規(guī)定：“公司合并或分立時(shí)，公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)采取必要的措施保護(hù)反對(duì)公司合并或分立的股東的合法權(quán)益。”但是該條件并沒有明確“必要的保護(hù)措施”應(yīng)該是哪些措施，這種籠統(tǒng)的缺乏輔助、配套規(guī)范的規(guī)定根本無(wú)法操作。再者，就我國(guó)公司法禁止公司回購(gòu)自己發(fā)行在外的股份的規(guī)定來(lái)推論，該條所謂的“必要的保護(hù)措施”也無(wú)法涵蓋異議估價(jià)權(quán)。筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)盡快在公司法的合并制度和證券法的收購(gòu)制度中，確立少數(shù)股東的股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)，并且規(guī)定控股股東對(duì)確保該項(xiàng)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)負(fù)有相應(yīng)的誠(chéng)信義務(wù)。其次，進(jìn)一步將該制度擴(kuò)大適用于少數(shù)股東遭受壓榨和排擠的其他領(lǐng)域。

目標(biāo)公司控股股東違反誠(chéng)信義務(wù)的事后救濟(jì)手段

對(duì)目標(biāo)公司控股股東違反誠(chéng)信義務(wù)最有效的救濟(jì)手段是賦予少數(shù)股東訴權(quán)。從兩大法系的公司立法來(lái)看，保護(hù)少數(shù)股東的訴訟程序安排包括直接訴訟和派生訴訟。直接訴訟是指當(dāng)股東或公司的利益受到控股股東的不法侵害時(shí)，股東或公司均可以自己的名義要求法院保護(hù)其利益。筆者認(rèn)為在收購(gòu)的場(chǎng)合，目標(biāo)公司的少數(shù)股東至少在以下情形中可以提起直接訴訟：1.控股股東濫用其表決權(quán)作出了有損少數(shù)股東合法權(quán)益的接受收購(gòu)要約或反對(duì)收購(gòu)要約的決議，或操縱董事會(huì)作出該類決定。對(duì)此，少數(shù)股東有權(quán)向法院起訴，要求法院作出確認(rèn)該決議無(wú)效并停止執(zhí)行的判決。2.少數(shù)股東的異議估價(jià)權(quán)被剝奪或侵害，控股股東或公司以顯失公平的價(jià)格強(qiáng)行購(gòu)買少數(shù)股東的股份進(jìn)行惡意排擠。3.控股股東在轉(zhuǎn)讓公司控制股時(shí)，使自己獲得高額溢價(jià)，卻使少數(shù)股東遭受巨額損失的。派生訴訟是指當(dāng)股東、董事、經(jīng)理或監(jiān)事等行為人的違法行為給公司造成損失，而公司卻怠于行使訴權(quán)追究侵權(quán)人的責(zé)任時(shí)，股東有權(quán)代表公司提起訴訟，請(qǐng)求侵權(quán)人賠償公司的損失。在對(duì)目標(biāo)公司收購(gòu)中，如果作為公司經(jīng)營(yíng)管理人員的控股股東違反誠(chéng)信義務(wù)，給公司造成損失；或者控股股東操縱經(jīng)營(yíng)者對(duì)公司面臨收購(gòu)時(shí)的決策和行為橫加干涉，結(jié)果使公司和少數(shù)股東的利益遭受嚴(yán)重的損失；公司又