1、論著作人身權的可轉讓性譚啟平西南政法大學教授關鍵詞:著作人身權/本質探析/可轉讓性容提要:當今世界的知識經濟革命正在蓬勃興起,知識已成為重要的生產力要素和經濟增長的發動機。我國已成為WTO的正式成員,貿易的開展將成為必然。如何規定的讓渡是貿易必須解決的先決問題它關系到貿易能否安康、迅速開展。應該說,到目前為止我國知識產權法學界對于著作人身權的問題缺乏深入的研究。為此,本文擬從實證的角度探討著作人身權的性質、容,剖析著作人身權的一些疑難問題,并論證了著作人身權具有可轉讓性。一、著作人身權的概念辨析著作權,又稱,是著作權人依法對文學、藝術和科學作品所享有的專有權利,包括著作人身權和著作財產權。著作

2、人身權又稱為精神權利(MoralRights)有的國家稱為人格權(RightofPersonality)如日本。1著作人身權是指作者對其作品享有的一系列權利,包括發表權、署名權、修改權、保護作品完整權。民法上所指的一般的人身權包括人格權和身份權。所謂身份權是指法律所保護的基于民事主體的某種行為、關系所產生的與其身份有關的人身權利,如夫妻間的人身權、父母子女間的人身權。2身份權的存在以一定的關系的存在為前提。由于社會歷史經歷了“從身份到契約的劇烈變化,歷史上夫對妻以及家父對家子的身份特權已不復存在,如今的身份權以平等、人格獨立為特征,而身份權的圍也正在縮小。人格這一概念在法律上具有如下三種不同的

3、含義：第一,人格是指具有獨立的法律地位的個人和組織,主要包括自然人和法人;第二,人格是指作為民事主體的必備條件的民事權利能力;第三,人格是一種應受法律保護的利益,它具體包括公民的人身自由、公民生理活動能力的平安、公民和法人獲得的良好的社會評價、公民的尊嚴和公民的個人生活秘密以及其他各種自由等。民法上的人格權,是指民事主體依法所固有的、以人格利益為客體的、為維護主體的獨立人格所必備的權利。3人格權具有如下特征：第一,人格權與民事主體人身嚴密聯系,不可別離。人格權附著于人身,與人同在;第二,人格權為專屬權,僅本人能行使,他人不得代理、承租;第三,人格權是絕對權和支配權;第四,人格權以一定的人格利益

4、為客體,沒有直接的財產容。一般認為人格權包括生命、身體、安康、自由、隱私、肖像、商號、名譽等權利。而身份權包括：親權、配偶權和榮譽權等。從著作人身權的容（發表權、署名權、修改權、保護作品完整性權）來看,它與民法上的人身權相比擬,在與人格的聯系、容、制度價值、產生方式、地域性、廣泛性、行使等方面相差甚遠。第一,著作人身權（精神權利、著作人格權）與人格的聯系不如民事人身權與人格的關系嚴密。仁干先生認為：“將文學、藝術作品視為一種財產,并將其所有權與使用權還給作者;將文學、藝術作品視為作者人格的延伸,并使作者對其作品享有作者身份權與保護作品完整性的權利,是現代著作權（）制度的核心。4成思先生認為：應

5、該“把作品看成是作者個性的表達,看作人格的化身。5我們認為這兩種觀點與事實不太相符。眾所周知,偉大的哲學家盧梭的著作是千古名篇,對社會起到洗腦的作用,而他本人心性善變,拋棄兒女,亂倫而淫蕩,對此人們認為這是一個不可饒恕的罪過;6有人認為魯訊是一個偉大的文學家但不是一個偉大的人;人們看過?廢都?后并不能證明它表達了賈平凹的個性,不能推斷出作者是一個具有什么品質的作家。因為文學藝術創作的作品并不一定表達作者的人格,也不是“作者人格的延伸。再如科學技術作品和對事實描述的敘事作品與作者人格壓根兒就是風馬牛不相及的事,更談不上是“人格的化身。盡管多年以后對古人的文章能知道是誰寫的,但對不知名的作者來說,

6、作品上的署名也僅一個符號而已,對名人來說才會一見其書便知其人。誰能看到臨潼兵馬俑上工匠的簽名就能說出工匠的人格,其上的署名僅成了一種標志與痕跡。作品能讓人想起作者,而作品不是作者本身,不是作者人格（民事主體資格）,對作品著作人身權的侵害并未直接有損作者人格,更不會影響作者的生存。好的作品能提高作者的聲望,但作品本身與作者是有一定的離散性的。強調作品是“人格的化身可能會使人們認為法成為“鬼學。當然,不可否認作品有時與作者人格有一定聯系,侵犯著作人身權會使作者一定的人格利益受損。但這種聯系是微弱的,沒有到達成為人格化身的地步。而民法上人身權是以人的存在為前提的,與人身（民事主體資格）嚴密相連。可見

7、,著作人身權與民事主體人格的聯系不如一般民事人格權與人格的聯系嚴密。著作人身權與人格之間不具有同一性和必然性。第二,著作人身權和民法上人身權容不同。著作人身權包括發表權、署名權、修改權和保護作品完整權。而民法上的人身權是指生命、身體、安康、自由、隱私、肖像、名譽、配偶、商號、榮譽等權利。前者是作者居于作者身份對其作品享有的權利,這些權利的存在表達了對作者勞動創造的尊重。但放棄這些權利并不危及作者本身的存在,也無損于作者本人的人格。著作權本質上是一種財產權,對財產的損害蔑視的是所有人的尊嚴,但沒有人想到侵害他人財產的同時也侵害了所有人作為物主的身份權,從而要求人身傷害賠償,因為該損害行為并沒有傷

8、害物主的人格。而民法上人身權與人的關系重大,人格權喪失那么人無法生存,只有人死亡人格權才消滅。人身權的容是人之為人所應有的權利,人身權的容表達為具體的人格利益與身份利益,表達了人之為人的尊嚴。第三,二者的價值取向不同。著作人身權存在的價值是為了鼓勵人們進展創作,保護作者利益,促進社會文化繁榮。民法上人身權的存在表達了天賦人權的理念,關系人的存在和生活質量。民法上人身權的保護直接表達了人類社會的狀態,表達了法律對人的終極關心,是社會進步、國家創新的根本前提。一般人身權是法律保護的重點,使人的尊嚴成為法律秩序的根本價值。7第四,二者的產生依據和特點不同。著作人身權產生于作者的創作事實,自然人的人身

9、權產生于出生（配偶權、榮譽權除外）,法人的人身權產生于法人的成立及一定事實的出現;著作人身權作為知識產權具有地域性,而民法上的人身權是沒有地域性的。著作人身權由作者和符合一定法律條件的人（如委托人、受讓人）享有,而現代社會人人享有民法上的人身權,因而后者具有廣泛性。第五,二者在行使方式上不同。著作人身權中的發表、署名、修改、保持作品完整等權利,著作權人是可以放棄的。8而民法上的人格權不可放棄、轉讓、繼承,對于法人的名稱權可轉讓的問題,可以視為人格權的例外。9綜上可見,著作人身權與民法上的人身權大異其趣。我們認為,從著作人身權的容（發表權、署名權、修改權、保持作品完整權）來看,這幾項權利是作者基

10、于其作者身份享有的權利,這幾項權利也是維系作者身份的措施。因此,我們認為,這幾項權利被稱為著作人身權有失妥當和貼切。另外,著作人身權在一般人心中與民法上的人身權極易混為一談。一個好的法律概念不應是使人易誤解的法律概念,一部好的法律不應是只有法學家才看得懂的法律。至于成思先生把著作人身權的這幾種權利總稱為精神權利10,我們認為更值得探討。我們無法想象決定作品是否發表、是否署名、是否修改、是否保持其完整與“精神有關。這些容是否行使是作者的自由,對這些權利的保護就是對作者身份的保護,就象所有權制度就是對所有者的身份關系（所有關系）的保護一樣。如果硬要給這些權利（發表、署名、修改、保持作品完整）冠義“

11、精神性權利或“著作人身權的稱謂,這將使我們陷入如下的悖論怪圈：第一,精神權利（著作人身權）可放棄但不可轉讓。11其實,權利放棄后的他人得為自由處分與轉讓后的他人得為自由處分效果一樣,即原權利人不行使其權利而轉由他人行使了;第二,法人沒有精神性權利（發表權、署名權、修改權、保持作品完整權）。12我們無法想象法人對自己擁有的作品不能發表、不能署名、不能修改、不能保持其完整。這一理論顯然與現實不符;第三,承受委托創作的作品,著作權可約定全歸委托人,13但著作人身權不可轉讓。其實,根據“自動取得著作權的原那么,作者（受托人）的作品創作完畢便取得了著作權,只不過依據事先約定著作權（包括著作人身權或精神性

12、權利）移歸委托人所有而已。這種依事先的委托約定移轉與轉讓又有什么區別呢?這種說法顯然前后矛盾。.word.zl.之所以出現這些矛盾與不合理,是因為人們把發表權、署名權、修改權和保持作品完整權等四項權利概括為“著作人身權和“精神性權利所致。我們認為,這種概括是不恰當的。由于人們根深蒂固的觀點：即“人身權和精神性權利不可轉讓,法人沒有精神性權利,所以便一錯再錯以致產生以上的悖論。最明智的作法是重新尋找一個恰當的概念來概括這幾種權利。或者,干脆不要去作這種學究式的概括。因為,一旦概括不恰當只會徒添煩亂,甚至作繭自縛。另外,在劃分權利類型時,人身權、債權、物權、繼承權、知識產權是平行的,是同位階的。如

13、果再從知識產權中分出人身權來,這難免也會造成理論上的混亂。14值得一提的是,盡管我們認為把發表權、署名權、修改權和保持作品完整權概括為著作人身權、精神性權利是不恰當的。但是,為了行文和討論的方便,下文還是繼續沿用這兩種概念。二、著作人身權（精神性權利）的主體在我國能成為著作人身權主體的除了自然人作者,還有法人和其他組織。由法人或其他組織主持,代表法人或其他組織意志創作,并由法人或其他組織承當責任的作品,法人或其他組織被視為作者。而我國著作權法又規定著作權屬于作者。因此,被視為作者的法人和其他組織當然取得著作人身權。由于創作是一種事實行為,故未成年人也能成為作者。兩人以上合作創作的作品著作權由合

14、作者共同享有。受委托創作的作品著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未明確約定或沒有訂立合同的,著作權屬于受托人。職務作品的著作權歸創作的自然人,但單位有優先使用權。但是,對于是否法人和其他組織享有精神性權利（著作人身權）,在理論界也是有爭論的。反對者認為：只有自然人才能創作,創作是人特有的機能,法人和其他組織是一種組織,是不能進展智力創作的,它不能成為作者。中保護精神權利是法國大革命時代從“天賦人權理論出發而提出的,此“人權僅指自然人之權。作品不可能表達法人的“個性,無法表達“法人精神。法人不依法已可享有某種“署 TOC o 1-5 h z 名權（如商號權）,一旦把它們與領域精神權利

15、中的“署名權相混,會抽掉精神權利的根基。把精神權利授予法人或其他組織,不利于真正鼓勵創作的自然人發揮自己的才智,不利于促進精神產品的生產,有背法的本旨。15相反的觀點那么認為：根據法人實在論,法人具有獨立的人格,有其獨立的意思和行為。這種意思和行為必然經過由自然人擔當的機關和代表而表現于外,但是它的意思和行為是獨立于有關自然人的意思和行為的,故法人也能夠進展獨立的創作活動,成為作者。16我們認為,著作權本質上是一種財產權,17它同作者的財產利益密不可分,它的人身性質不像普通人身權那樣強烈。18而從著作人身權（精神性權利）的容來看,它包括發表,署名、修改、保護作品完整等項權利。如果法人對自己擁有

16、的作品不享有這幾項權利,這將不利于保護法人的利益。一旦法人擁有的作品遭他人篡改,法人假設無這些權利那么只能轉請創作的自然人來保護,這在實務中不可能,也不經濟。在瞬息萬變、時間就是金錢的市場之中,法人對自己的著作（例如廣告、企業形象宣傳）,如果不能自由修改且署名,那么會喪失致勝良機。由法人單位主持、代表法人意志創作并由法人單位承當責任的作品,假設法人單位不署名、無修改權、無權保護其完整,那么就該作品（法人作品）與該法人發生聯系的相對人的利益是無法得到保障的。因為,此時法人的署名就是承當責任的承諾。另外,委托作品,可約定由委托人享有著作權,作為創作的自然人沒有（不保存）任何著作權,如果認為法人沒有

17、著作人身權,那么該作品的著作人身權由誰來享有和行使呢?該權利怎么就“蒸發了呢?顯然,強調法人無著作人身權（精神權利）是十分有害的。之所以有人會否認法人的“精神性權利,我們認為是緣于人們把發表、署名、修改、保持作品完整等權利概括統稱為“精神性權利（或著作人身權）,由于人們不成認法人有“精神,因而才導致法人沒有“精神性權利之說。由上可見,法人對其作品是有精神性權利（著作人身權）的。三、著作人身權的容規定著作人身權的國家,它們所規定的著作人身權的容是根本一樣的。一般包括如下幾種：（一）發表權發表權是指作者或著作權人對尚未發表的作品有決定是否將其作品公之于眾、何時公之于眾、以何種方式公之于眾的權利。發

18、表權在著作人身權四項容中是較特殊的權利,該權利兼具人身權和財產權的雙重性質。19我國著作權法規定了發表權的保護期與財產權的保護期一致;一件作品已經有效“發表公之于眾那么該權利便用盡。至于作品是否以連載的方式發表只是個發表方式的問題,連載的整體便構成一次“有效發表（向不特定的數量眾多的人公開）。作品的發表只能是作者所為或授權他人所為,假設他人未經作者同意而為的“發表,作者的發表權仍然存在。我國著作權法規定：“未經發行著作物的原本及其著作權,不得因債務的執行而受到強制處分。但已經本人允諾者,不在此限。這種防止債權人違反作者的意愿而強制發表其作品的作法是合理的。因為作者的著作人身權應當受到尊重。有人

19、認為,假設規定發表權,當作品轉讓、抵押時,他人得到該作品是無用的,因為他人不能拿作品去發表,因而發表權的規定不利于作品利用,保護作品的財產性利用就保護了作品的發表權,沒有必要再規定發表權,伯爾尼公約就未規定發表權。20其實,由于發表權兼具財產權的性質,在轉讓作品或對作品設定質押時就應視為在條件成就時受讓人、質押權人有權處分（發表等）該作品。伯爾尼公約未規定發表權的“形,卻規定了發表權的“質。我國著作權法明確規定了著作權人享有的權利包括“發表權,這使人們更清楚自己有什么權利,有利于作者行使和保護自己的權利。（二）署名權在伯爾尼公約中,署名權被表述為“說明作者身份權（theRightofclaim

20、authorship）根據該公約，作者享有積極的權利和制止權。從積極方面言,作者有權決定在自己的作品上是否署名、署什么名（真名、假名、筆名）以及有多個作者時的署名順序;從制止方面言,作者有權制止他人在自己的作品上署名,有權制止自己的名字被署到他人的作品上。基于以上解釋,對于作者允許他人在自己的作品上署名,應理解為這是作者對自己署名權的處分。讓他人在自己作品上署名,一般包括如下三種情況：即用名人的署名來提高作者的知名度,以使作品暢銷,此可謂“借船出海;另一種情形是為了幫他人的忙或應他人要求而順便捎上他人的署名,此可稱為“順車搭載;約定由委托人享有著作權的作品,委托人的署名為“權利讓渡的結果。只要

21、允許他人署名無損于社會公序良俗,作者對署名權的處分是行使署名權的表達。根據誠信原那么和制止反言（estoppel跟那么，當事人假設無正當理由是不能反悔的。對于自己的名字被他人擅自署在其作品上,是否侵犯了自己的著作權的問題,學術上也一直存在爭論。反對者認為,署名權是伴生于創作的,離開創作來談著作權是不妥的,因為沒有抽象的著作權。21離開了作品的本身是民法的調整對象,不該由著作權法調整。22支持者認為,作者的在非作品上的使用,除產生民法上的不良后果外,還更有一層侵犯作者精神權利的后果。我國著作權法第46條第三款的規定正好表達了伯爾尼公約所說的署名權的雙重解釋。23進一步而言,假冒他人署名的實質不在

22、于冒用他人的,而在于通過冒用他人來到達混淆作品創作人的目的。因而,這種行為侵害的客體不僅是作者本身,而且也影射了作者的特定作品或者作者的作品整體,危及作者的聲譽及其作品的市場價值。24因此,我們贊同自己的名字被擅自署在他人作品上侵犯了自己的著作權。（三）修改權與保護作品的完整權伯爾尼公約中沒有修改權的規定。有些國家及伯爾尼公約認為,修改權與保護作品完整權是嚴密結合在一起的,是一個權利的兩個方面。我國著作權法規定修改權是指修改或授權他人修改作品的權利。顯然,這是作者積極地行使自己權利的表現形式。作者自己修改或授權他人修改其作品是作者行使修改權的表達。修改權所說的修改 TOC o 1-5 h z

23、是指作者變更作品局部容,它以不改變作品根本容、風格和性質為度,假設與原作大不一樣,那么屬于重新創作而不是修改權的行使。修改權是創作自由權的應有之義。創作的過程是一個十分艱辛的過程,一部優秀的作品必然要經過屢次修改和反復提煉才得以完成。同時,社會是開展的,作者的作品在后不久很可能會出現需要修改的地方。法律賦予作者修改權是符合客觀規律的,也是有利于作者、出版者及社會的。作者行使修改權以不妨害他人的利益為前提。修改權是受到一定限制的,不可能作擴解釋：第一,報社、雜志社可以對作品作文字性修改、刪節;編輯對文稿中的筆誤可進展修改。但對容的修改需經作者同意;25第二,在作品交付出版印刷已經進展的情況下,作

24、者一般只能請求增添更正表或訂正表。假設作品已經發行,那么作者無權要求對已出版的作品收回進展修改,除非作者愿意承當由此造成的一切財產上的損失,也取得了出版方的同意。26至于著作權人的收回權,即作者依據一定理由將作品使用權從受讓人處收回的權利,27我們認為可分情況對待。如果使用權受讓人不正當行使作品的使用權,侵害了作者的權利,作者可依合同法訴其違約而收回;如果作者改變自己的觀點欲進展修改而收回作品使用權,那么可直接依據創作自由所導生的修改權理論許可作者增附訂正表、更正表或于再版時修改;出于其他原因收回作品使用權,作者應承當違約責任。因此,在法律上沒有必要規定“收回權,這樣可防止作者濫用其權利。保護

25、作品完整權,是指保護作品不受歪曲、篡改、割裂、丑化的權利,即維護作者作品完整性的權利。可見,保護作品完整權是一種制止權,而修改權那么是單純的行使權。作品的完整性,不僅包括其表現形式的完整性,也包括其容、情節、主題思想的完整性。,如果擅自給他人作品寫續集也可能侵害了原作者的作品完整性權利。作品的完整性不僅包括作品的標題和作品之間的聯系,也包括作品中的一局部和另一局部的聯系。所以,未經作者許可擅自更換作品具有獨特含義的標題或利用原曲另填新詞,也是對該權利的侵害;此外,給作品擅自配上插圖或不相稱的封面也可能侵犯作者的權利在放電影或電視中任意插播廣告也是對作品完整權的侵犯;28其他對作品所為的篡改、丑

26、化、割裂的行為也侵害了作品完整權。保護作品完整性權和修改權是一個權利的兩個方面,二者互相照應,聯合保護作者的自由創作權利。一方面,作者有權自己修改或授權他人修改;另一方面,作者只有制止他人修改、篡改、割裂作品才能保護作者的修改權。保護作品完整權較之修改權而言,前者有權制止他人對作品進展有損作者聲譽的歪曲、丑化和其他貶抑,這就超出了單純的作品不被修改的要求,而是在更高層次上保護作者的精神權利,這是對作者人身權加強保護的表達。有鑒于修改權與保護作品完整權的特殊嚴密關系,修改權只是保護作品完整權的一局部。因此,伯爾尼公約規定：“有權反對有損作者聲譽的歪曲、篡改、修改或其他貶抑,而沒有單獨規定修改權,

27、這是有一定道理的。29四、著作人身權的行使依照我國著作權法的規定,在中國,自然人、法人和其他組織依法享有著作權,其中顯然包括了著作人身權。具體問題分析如下：（一）發表權我國著作權法第10條第（1）項規定,作者有權決定作品是否發表。在行使發表權時,作者可選擇發表的方式;作者身份不明時,作品原件的合法持有人得發表作品;作者生前未發表的作品,假設作者未明確不發表,在其死后的50年,其繼承人、受遺贈人可發表作品,沒有繼承人又無受遺贈人時,由作品原件的合法持有人行使;著作權法第16條第（2）款規定的職務作品,法人或其他組織享有發表權;著作權約定歸委托人時,發表權由委托人行使;電影作品和以類似攝制電影的方

28、法創作的作品的制片人享有發表權。可見,發表權不一定是創作者能行使的權利,他人于符合條件時也得行使。（二）署名權作者有權決定是否署名、署什么名和署名的方式（如多人時的署名排列順序）等。依照我國著作權法第11條規定,創作作品的公民是作者;而依我國著作權法第17條規定,署名權可依合同約定由委托人享有而不由受托人（作者）享有。（三）修改權和保護作品完整權作者可修改或授權他人修改作品;作者身份不明時,由作品原件的合法持有人行使;電影作品和以類似攝影的方法創作的作品由制片人行使該權利;著作權法第16條第（2）款規定的職務作品,由法人和其他組織享有修改權和保護作品完整權;依合同約定,著作權歸委托人時,由委托

29、人行使該權利,此時作者不能行使該權利。值得一提的是,根據著作權法第11條的規定,創作作品的公民是作者,即受托人才是作者。綜上可見,各項著作人身權都存在由非作者享有和行使,同時又排斥作者著作人身權的情形。五、著作人身權可以轉讓的理由2001年10月27日第九屆全國人民代表大會常務委員會24次會議修改通過的我國著作權法,第10條明確規定了著作權中的財產權可以轉讓,并在第25條對著作財產權轉讓合同的形式、主要容等進展了規定,但對著作人身權是否能轉讓那么采取了回避的態度。有不少學者認為,著作人身權不能轉讓。我們認為,著作人身權應能有限地轉讓。理由如下：（一）著作人身權或精神權利這一不妥的概念,使署名權

30、、發表權、修改權和保護作品完整權與人身權（精神性權利）綁在一起,從而具有了不可轉讓的表象。英美等不成認著作人身權的國家,根本不存在著作人身權能否轉讓的爭論。我國著作權假設不規定著作人身權可以轉讓,實際上就有可能限制了貿易。我們錯誤地給自己套上“緊箍咒從而限制自己的手腳,這是不明智的。其實,著作人身權的人身性并不如普通人身權的人身性那樣強烈,而且它總是和財產權利密切相連,所以在一定場合下作者應當可以將其放棄、許可他人行使甚至有限地轉讓。盡管普通人身權利中的自由權利對人是十分重要的,但我們不得不成認“勞動力的賣者和任何別的商品的賣者一樣為實現勞動力的交換價值不得不讓渡勞動力的使用價值,而且工人要在

31、資本家的監視下勞動,他的勞動屬于資本家。30可見,勞動者受雇于他人時,他出賣的是勞動力;他勞動時,自身的自由是受到雇傭者的限制的。盧梭說：“人人生而自由,但卻無往不在枷鎖之中。31為什么法律允許人們出賣自己的勞動力,允許人們在一定程度上讓渡自己的自由（受他人監視勞動是對自由的限制）、身體器官（活體器官移植）、權（魯訊后代授權魯訊外國語學校冠名“魯迅，三年收費XX萬元），卻不允許作者出賣自己作品的發表權、署名權、修改和保護作品完整權?其實,作品本身對作者來說是一種產品,是一種財產的表現形態。我們不禁要問,為什么法律允許委托人通過約定取得委托作品的著作人身權,卻不允許作者通過合同全權轉讓自己已創作

32、好的作品的著作人身權。委托作品是在委托合同簽訂后,受托人即作者創作的。在委托創作合同簽訂后,委托人需等待相應的履行期限的到來,才能使自己的合同利益得以實現。假設委托人的特定需要與他人已經創作完成的作品不謀而合,后者的作品完全能滿足委托人的特定需要,委托人直接全部購置該作品,就可以節省時間,這完全符合交易的效率原那么。委托作品約定著作人身權歸委托人享有,其實質是一種期貨買賣,是一種轉讓行為。32因為人不能處分不屬于自己的權利,委托合同約定著作權歸委托人,這本身是因為“創作作品的公民是作者,因而受托人才有權與委托人約定著作權歸委托人。同時,無約定時著作權歸受托人的規定正好印證了受托人是作者,是原始

33、權利人。直接買賣較之期貨買賣的最大優點是效率高,作品質量是實然的、已然的、有保證的、現實的,且不存在期貨交易的風險。從這一角度出發,應允許作者轉讓自己的全部著作權。（二）允許著作人身權轉讓有利于迎接知識經濟的挑戰。所謂知識經濟,是指建立在知識的生產、創新、流通、分配和應用的根底之上的經濟。它以智力資源為依托,以高科技產業為支柱,以不斷創新為靈魂,以教育為根源。當今世界經濟的開展出現了以知識為根底的開展趨勢,其表現形式表達在：產業知識密集度上升,產業構造日益升級,傳統產業就業人員比例下降。例如美國全部產業就業人數高達650萬人,超過農業人數一倍多,企業也更注重知識管理,美國?財富?雜志中排行前1

34、000名的企業中已有40%設有知識主管。33知識已成為生產力的必然要素,作品已越來越多地為生產效勞。事實上,現代企業幾乎都會用到他人的作品,比方廣告語、工程設計方案、產品設計說明書、商標圖案設計、企業形象設計方案等;私人也會請他人代書訴狀、碑文、賀信、自傳、發言稿等等。實務中,這些作品的買賣并不都是根據委托合同而轉讓,也有現貨買賣的情形。但沒有誰聽說過這些作品買賣后原作者還主作品的著作人身權。原作者一旦將作品賣給他人后 TOC o 1-5 h z 便不能隨便修改了,如商標、訴狀、碑文、自傳、企業形象設計等,也不得在其上署名。既然時代與市場需要著作人身權轉讓,實務中也有著大量的實踐,那么法律就應

35、當成認這種事實和現實,允許著作人身權轉讓。（三）作者將作品賣給他人時,假設只轉移財產權而不轉讓人身權,這時復制權、出歸買者,作者不能再從賣后的作品上獲得其它經濟上的利益了,作者在手中的人身權利即成為“空洞的權利了,作者享有署名權,但除非收回作品,否那么作者也不能修改作品。而對作品的經濟權利,包括發行權、復制權、改編權、翻譯權、匯編權等由買者來行使,歸其所有。此時,保護作品完整的權利實際上應由買者來行使,假設由賣者來保護作品完整權,這是不現實的。因為把財產權讓與別人后,這項財產就變成與自己無關的東西了,34費力地保護作品不受侵害,不會給賣者（作者）帶來什么經濟上的回報,因此,賣者的維權熱情也不會

36、高,倒是買者很關注這一權利是否被侵害,因為這關系到他的經濟利益。如果著作人身權不能轉讓,作者一定要在賣給他人的作品上行使著作人身權,買者一般是不樂意的。沒有誰會在自己公司買來的作品上署上原作者的名字,因為這會說明該公司無能,除非作者的名氣很大;也沒有哪家公司愿意讓原作者在買來的作品上任意修改,因為這有時會使公司蒙受損害,如修改宣傳標志而影響公關效益;而商標標識經核準注冊后,那么絕對是不能修改的。如果賣者與買者達成協議而將著作權的全部（著作人身權和財產權）予以轉讓,這無疑最易被買者所承受,因為此時作者（賣者）可從絕賣中獲得經濟補償,全權絕賣的價格肯定高于保存人身權買賣作品的價格。這是“雙贏的做法

37、,買者可消除作者亂行使權利的后顧之憂,賣者也可賣掉“空洞的著作人身權而獲得更多的經濟補償。亞當斯密認為一個國家最有效的增加財富的方法是規定一個法律構造,使個人能自由地在他們的經濟活動中追求改善具體經濟條件的利益。這種私利推動個人“傾向于互通有無,物物交換,互相交易,從而引導他們在市場上通過自愿的協作以滿足他人的需要。35當賣方和買方之間需要“全權絕賣,而這種“全權絕賣并不違反公序良俗,也沒有社會危害性。而作品是作者有權處理的財產,買賣作品只用于生產和效勞。此時,買者和賣者愿意轉讓著作人身權和財產權是他們的自由,這是私法自治和契約自由的在必然要求。36實際上,委托人通過合同獲得著作人身權和財產權

38、正是合同自由的表達。同時,法人作品和國家作品使真正的創作者不享有著作人身權和財產權也證明著作人身權沒那么神圣,同意著作人身權轉讓又有何妨?我們并沒有看到法人作品、國家作品、委托作品以工資或報酬為代價進而湮滅或不彰顯真正創作人的著作人身權和財產權會有什么社會危害性。這種做法,不會損害自然人的創作熱情,因為他們是得到了相應的經濟上的回報。顯然,過分強調著作人身權是無特別意義的。綜上所述,我們認為著作人身權應允許轉讓。因為,市場有客觀需要,而且實踐中也實實在在有轉讓著作人身權的情形存在;轉讓著作人身權沒有社會危害性,也不違反社會公序良俗,完全符合私法自治、合同自由的精神,也無背于法的目的與價值追求。

39、當然,作為權利,它必須在一定限度行使,有一些行為是必須制止的。比方,不得替人寫學位論文或職稱論文（晉職論文）,自己的文章的著作人身權和財產權也不得轉讓給他人以便作評定學位、晉升職稱之用。37還需強調的是,我們認為,未曾發表的作品可全權轉讓,而已公開發表的作品其署名權不得再行轉讓。之所以已發表的作品其署名權不得再行轉讓,理由是：這種轉讓會產生一部作品有不同的作者出現的情形,有礙社會事實同一性原理,會使社會事實增加不確實性,進而誤導讀者和消費者。當然,在買來的他人已發表的作品上署上買者的名字后再,這對買賣雙方都有害,顯然是不老實的,也應當沒有人敢于這么做。綜上所述,我們認為,著作人身權應當可以依法轉讓。遺憾的是,2001年10月27日全國人大常委會