1、律師在清潔發展機制（CDM）中的機遇與責任         關鍵詞: 清潔發展機制/CDM/律師服務 內容提要: 目前，我國已經成為最大的清潔發展機制（CDM）碳信用提供國。雖然CDM具有巨大的潛在經濟效益，但CDM項目也存在很大的風險。因此，對于有意開發CDM項目的國內企業而言，要降低CDM項目的風險，保證預期收益的順利實現，律師的參與不可或缺。律師可以在CDM項目中發揮盡職調查、協助設計CDM項目開發方案和融資方案、制作或審查修改CDM項目文件、提供CDM項目全程咨詢、參與減排量購買協議的談判等法律服務工作。

2、     一、CDM基本情況   （一）CDM的含義   清潔發展機制（Clean Development Mechanism，CDM）是聯合國氣候變化框架公約（UNFCCC）第三次締約方大會（COP3）提出的京都議定書中引入的一種靈活履約機制。   京都議定書在1997年12月正式通過，它為38個工業化國家規定了具有法律約束力的限排義務。即這38個工業化國家在2008年至2012年的承諾期內，把他們的溫室氣體排放量從1990年排放水平平均大約降低5.2%。限排的目標覆蓋6種主要的溫室氣體：二氧

3、化碳、甲烷、氧化亞氮、氫氟碳化物（HFCs）、全氟化碳（PFCs）以及六氟化硫（SF6）。   京都議定書建立了三個合作機制，合作機制的設計目的在于幫助工業化國家通過在其他國家而不是本國以較低的成本獲得減排量，從而降低附件國家實現其排放目標的成本。   國際排放貿易：允許附件國家之間相互轉讓它們的部分“容許的排放量”（“排放配額單位”）。   聯合履行機制：允許附件國家從其在其他工業化國家的投資項目產生的減排量中獲取減排信用，實際結果相當于工業化國家之間轉讓了同等量的“減排單位”。   清潔發展機制：允許附件國家的

4、投資者從其在發展中國家實施的，并有利于發展中國家可持續發展的減排項目中獲取“經證明的減少排放”（CER）。   這些合作機制給予了附件國家及其私人經濟實體在世界上任何地方只要減排成本最低實施溫室氣體減排項目的選擇機會，這些產生的減排量可以用于抵減投資方國家的溫室氣體減排義務。它有利于刺激國際投資，并為全世界各個國家實現“更清潔”的經濟發展提供了重要的實施手段。尤其是清潔發展機制，其目的在于通過促進工業化國家的政府機構以及商業組織對發展中國家的環境友好投資從而幫助發展中國家實現可持續發展。   CDM提供了一個在控制溫室氣體排放上南北合作的良好機會。一方面

5、，對發達國家而言，給予其一些履約的靈活性，使其得以成本最有效的方式履行義務。另一方面，對發展中國家而言，協助其能夠利用減排成本低的優勢從發達國家獲得資金和技術，促進其可持續發展；對世界而言，可以使全球在實現相同減排目標的前提下，減少總的減排成本。因此，CDM是一種雙贏的選擇。   目前國際上碳交易市場非?；钴S，交易方式在不斷發展，價格變動也很快。對于國際買家的選擇主要是價格的選擇，減排額售價過低，在報國家發改委的時候不容易得到批準，而且項目效益也受到影響。當前活躍于國際CDM市場的主要買家包括世界銀行碳基金，歐盟意大利、法國等國家的碳基金，日本、加拿大的企業，歐洲能源公司等

6、。在歐洲、美國等金融發達的國家已經形成了一些大型的碳排放交易中心，如歐盟二氧化碳排放量交易體系（EU ETS）、歐洲氣候交易所（ECX）、芝加哥氣候交易所（CCX），甚至出現了排放權證券化的衍生金融工具，如EU ETS的EUA期貨。這些交易中心的出現，促進了碳排放交易的發展，為碳排放交易提供了更為透明的信息披露渠道，同時，也使發達國家在很大程度上掌握了碳排放交易價格的話語權。而作為碳排放權的重要供方，中國目前還沒有類似的交易平臺。   （二）CDM在中國的發展情況   目前，CDM最大的幾家賣方分別是印度、中國、巴西，而且中國已經成為最大的清潔發展機制碳

7、信用提供國，亞洲開發銀行已經開發了一些創新型融資機制，用于支持中國清潔能源項目。   中國這幾年的CDM項目發展迅速。至2008年5月28日，國家發改委共批準CDM項目1337個，其中255個是2007年1月1日前批準的，2007年全年共批準項目773個，自2008年1月1日至5月28日已批準項目309個，由此可以看出，CDM在中國正處于一種向上發展的階段。   中國目前批準的CDM項目大都集中在新能源和可再生能源、節能和提高能效兩個方面。2005年10月12日，由國家發改委、科學技術部、外交部、財政部聯合下發了清潔發展機制項目運行管理辦法，并于當日生效

8、。2007年11月9日，經國務院批準，中國清潔發展機制基金及其管理中心在北京成立。   （三）CDM的經濟效益和主要領域   根據京都議定書，至2012年全球溫室氣體排放至少需減少50億噸二氧化碳當量，其中約50需要通過CDM項下的交易實現。中國目前二氧化碳排放量已居世界第二，甲烷、氧化亞氮等溫室氣體的排放量也居世界前列。由于能源結構不合理、能效低、能耗高，中國單位國內生產總值的溫室氣體排放量是發達國家的好幾倍，這也使中國成為溫室氣體減排潛力最大的發展中國家，并有可能成為投資CDM項目最具有吸引力的國家，如果我國企業積極爭取，至少有1/3至1/2的CDM

9、交易將來自中國。   具體到每個企業，不同類型的CDM項目減排效應不同，收益也會有所不同。以風電項目為例：每發一度電約可產生0.98千克二氧化碳當量的溫室氣體減排，按每噸人民幣80元計算，則每一度電的收益可達7.84分；就天然氣發電項目而言：根據已經獲得國家發改委審批的項目統計，一臺350MW級燃氣蒸汽聯合循環機組一年的溫室氣體減排量可達45萬噸，按每噸人民幣80元計算，一臺機組一年的額外收益就可達3600萬元。當然，最終收益還將受到項目成本、項目排放泄漏以及交易價格等因素的影響。   CDM項目涉及的領域包括：（1）終端能源利用效率改善領域；（2）供應

10、方能源效率改善領域；（3）可再生能源領域；（4）替代燃料領域；（5）農業領域（甲烷和氧化亞氮減排項目）；（6）工業過程領域（水泥生產等減排二氧化碳項目，減排氫氟碳化物、全氟化碳或六氟化硫的項目）；（7）碳匯項目領域。   目前，國內CDM項目主要涉及如下產業：   1化工業的CDM項目大多集中在HFC23的減排上，HFC23是制冷劑HFC22（傳統氟利昂的替代物）在生產過程中不可避免的副產品，安全無毒，但其溫室效應潛能值是二氧化碳的11700倍。通過高溫焚燒技術，可以將HFC23分解為二氧化碳、氟化氫和鹽酸，從而大大降低溫室氣體的排放，有助于緩減全球變暖

11、狀況。   2煤炭開采業的CDM項目主要用于甲烷回收后發電供熱，甲烷多見于煤層當中，由于該氣體在礦井中具有爆炸的危險，一直以來被煤炭開采企業通風直接排放到大氣中，從而帶來了溫室氣體排放?；厥占淄椴⒅D化為電能，可以在獲得發電收益的同時，大大減少溫室氣體排放量。   3在鋼鐵、水泥、鋁、電力產業的CDM項目主要通過提高能源效率和更換燃料來減少溫室氣體的排放，包括高爐節能技術改造、高耗能工業設備和工藝流程節能改造（如水泥廠減排二氧化碳及余熱發電工藝、鋼鐵廠轉爐煤氣回收等）、高效低損耗電力輸配系統改造和升級、高效潔凈的發電技術及熱電聯產等。 

12、60; 4在新能源和可再生能源產業，CDM項目主要集中在小型水電、風電、太陽能發電和生物質能發電等領域，這些項目產生的電能可以替代煤炭電站產生的電能，從而減少二氧化碳的排放。   5城市垃圾焚燒和填埋氣甲烷回收發電供暖，以及城市建筑節能、交通節能等項目。   6林業的CDM項目主要通過植樹造林和再造林形成的森林直接吸收二氧化碳。其中，造林是指在過去50年以上的無林地上進行的造林；再造林是指在曾經為有林地、而后退化為無林地的地點上進行的造林，這些地點在1989年12月31日必須是無林地。   研究表明，中國CDM項目最大的潛力存在于電力

13、、鋼鐵、水泥、化工等行業。國內企業如果有項目正好能夠有效產生溫室氣體減排，開發一個CDM項目并非難事。   二、CDM項目開發模式和程序   CDM項目的開發一般有三種模式：   1.單邊模式：發展中國家獨立實施CDM項目活動，沒有發達國家的參與。發展中國家在市場上出售項目所產生的CER。   2.雙邊模式：發達國家實體和發展中國家實體共同開發CDM項目，或發達國家在發展中國家投資開發CDM項目，由發達國家獲得項目產生的CER。   3.多邊模式：項目產生的CER被出售給一個基金，這個基金由多個

14、發達國家的投資者組成。   根據清潔發展機制項目運行管理辦法（下稱辦法），在我國CDM項目的具體程序   1.項目識別。項目識別就是綜合考慮以下因素，對CDM項目進行可行性分析：第一，初步判斷本項目是否為CDM項目；第二，看是否有針對所選項目類型的CDM方法學；第三，綜合考慮減排量、方法學、開發成本等多項目因素進行成本收益分析，評估項目開發為CDM項目的可行性和必要性。   2.制定開發方案。對于不同類型的項目，開發方案也各不相同。企業可以根據自身實力和項目風險大小選擇自行承擔項目開發費用或由其他相關方（如咨詢公司、碳買家）承擔項目開

15、發費用。在一個完整的CDM項目開發中，一般會有以下參與方：業主（賣方）、買方、項目開發中介、律師、指定經營實體（DOE）、國家主管機構（DNA）和聯合國CDM執行理事會（EB）。其中，項目開發中介根據不同開發方案的設置可以由業主委托或者直接由買方委托，而業主聘請CDM律師可以有效降低項目風險。   3.起草項目設計文件（PDD）。如果擬開發的項目已經有了對應的方法學，則項目開發中介將根據方法學的要求按照EB規定格式起草PDD文件。PDD文件主要包括：項目概述、項目基準線選擇、項目額外性論證、項目減排量估算、項目環境影響和利益相關方評價以及項目監測計劃等。PDD文件起草過程中

16、業主主要負責提供各類支持性文件，配合項目開發中介做好資料采集和調研工作。   4.簽訂減排量條款書（TERM SHEET）。如果項目開發為雙邊項目，買賣雙方必須在項目報中國政府審批前就項目購買達成意向。根據項目類型和時間要求的區別，有些項目在此階段即直接簽署減排量購買協議（ERPA），有些項目則僅由買方就價格作出承諾，如不低于8歐元。較多的項目買賣雙方在此階段會就ERPA中主要條款（如購買量、購買價格、交付時間、支付方式、項目參與方、適用法律和爭議解決等）達成一致。   5.中國政府審批。項目PDD文件起草完成后，項目業主（或者直接委托項目開發中介）將P

17、DD文件及其它相關文件上報國家發改委申請項目許可；國家發改委委托有關機構，對申請項目組織專家評審，時間不超過30日；評審合格的，提交項目審核理事會審核；通過審核的項目，由國家發改委會同科技部和外交部辦理批準手續。中國政府對項目的主要審核事項包括：項目參與方資格、項目是否產生溫室氣體減排、購買CER資金來源、項目是否有助地區經濟可持續發展、CER交易價格以及PDD文件等。   從項目受理之日起，國家發展改革委應在20日之內（不含專家評審的時間）作出是否予以批準的決定。20日內不能作出決定的，經行政機關負責人批準，可以延長10日。   6.DOE審定。在CD

18、M項目取得中國政府批準函后或者與此同時，項目業主應尋找合適的DOE對項目進行審定。DOE（指定經營實體）在接到項目的審定申請后，會將項目PDD文件在EB（執行理事會）網站公示1個月。然后DOE將根據PDD對擬定的CDM項目活動進行獨立評估。評估通過后，DOE將出具審定意見，并將項目報請EB批準注冊。   目前獲得EB授權的DOE共有十幾家，每一家DOE僅在某幾個領域獲得相應的審定和核實核證授權。在國內審定CDM項目較多的有挪威船級社（DNV）、通標標準（SGS）和TüV南德（TüV SüD）等幾家DOE。2008年4月15日，我國中環聯合（北京

19、）認證中心有限公司（China Environmental Certification Center，CEC）經聯合國清潔發展機制執行理事會/認可委員會認可，獲得了指定經營實體（DOE）確認函（Indicative letter），成為中國首家獲得該資質的機構。   7.簽訂減排量購買協議（ERPA）。ERPA是CDM項目中確定CER買賣雙方權利義務的法律依據，也是整個CDM項目的核心內容之一。ERPA一般為英文合同，多由買方提供，其內容繁雜且側重于保護買方利益，即使國際排放貿易協會（IETA）制定的版本也是如此。為有效降低履約風險，律師參與ERPA談判是必不可少的。

20、60;  8.EB公示和注冊。EB收到注冊申請之日起將項目信息在EB網站公示8周，除非在此期間參與項目活動的1個締約方或至少EB的3名成員提請對該CDM項目活動進行復審，項目即自動通過注冊。上述復審應按照下列規定進行：（1）涉及與審定要求相關的問題；（2）不遲于提出審查請求后的第二次會議最后完成進行審查并將結果和理由通知項目參與方和公眾。如果該項目被CDM執行理事會駁回，企業可以修改，修改后重新提出申請。   9.項目監測。在項目獲得注冊后，由項目參與方根據項目監測方案，監測項目實施情況，采集相關數據，制作相關文件。項目參與方應就項目監測情況形成監測報告，并將監測

21、報告提交DOE，由DOE對項目進行核實核證。   10.核實核證。核查是指由DOE負責、對注冊的CDM項目減排量進行周期性審查和確定的過程。根據核查的監測數據、計算程序和方法，可以計算CDM項目的減排量。核證是指由DOE出具書面報告，證明在一個周期內，項目取得了經核查的減排量，根據核查報告，DOE出具一份書面的核證報告，并且將結果通知利益相關者。   在項目執行期間，項目參與方應邀請另一家DOE對項目所產生的溫室氣體減排量進行核實。常規的CDM項目不允許邀請與核證該項目的同一個DOE進行項目減排量的核實工作。   11.CER簽發和交

22、付。EB在接到簽發CER（經核定的減排）的請求后，如果沒有3名以上的EB成員反對或當事國中任一國家政府的反對，應該在15天內批準簽發與核查減排量相等的CER，并在扣除2的CER后，將其余的CER按照項目參與方依合同確定的分配方案，發送到指定的專用“賬戶”上。   12.付款。一般在CER劃轉到指定賬戶后，買方向賣方支付相應款項。應特別注意的是，由于目前CER交付機制尚未形成有效的交付憑證，暫不適合采用信用證付款方式，所以賣方應通過ERPA其它條款設置降低付款風險。   一個CDM項目從開始起草PDD文件到最終注冊成功最少需要6到8個月的時間。由于目前國內

23、CDM中介服務已經相對發達，整個項目開發過程中的大部分技術工作都可以委托給中介機構或者通過合同架構直接由買方操作，業主僅需進行相關配合工作，并及時跟蹤項目進度。同時，業主應重點關注項目運作的商務部分，特別是TERM SHEET和ERPA的簽訂。            三、CDM項目交易成本   與一般的投資項目相比，CDM項目需要滿足額外的要求，履行額外的審批程序，這使得CDM項目的開發給開發者帶來一些額外的交易成本。在整個CDM項目開發過程中主要將發生以下費用： 

24、  1項目開發中介的服務費用（包括發展選擇基準線方法學并且估計項目減排量、PDD文件起草等）。   2DOE項目審定費用。   3EB注冊費用：注冊費用根據預計年減排量計算，15，000噸以內的部分每噸征收0.1美元，以外的部分每噸征收0.2美元，但總注冊費用不超過350，000美元。同時，EB對預計年減排量15，000噸以內的項目不征收注冊費用。   4監測費。   5DOE核實核證費。   6EB征收的行政開支和適應性費用，包括：   *扣除CER量的2%。&#

25、160;  *根據簽發CER量計算征收的費用，每年前15，000噸每CER征收0.1美元，超出部分的每CER征收0.2美元。同時已經交付的注冊費用可以抵消第一年的征收費用。   7中國政府收取一定比例的CER管理費用，具體比例為：   *氫氟碳化物（HFC）和全氟碳化物（PFC）類項目，國家收取轉讓溫室氣體減排量轉讓額的65%。   *氧化亞氮（N2O）類項目，國家收取轉讓溫室氣體減排量轉讓額的30%。   *本辦法規定的重點領域以及植樹造林項目等類清潔發展機制項目，國家收取轉讓溫室氣體減排量轉讓額的2%

26、。   在上述費用中，監測費用、核實核證費用、適應性費用和管理費用是在整個項目過程中一直發生的，其余費用則是一次性的。有些費用也可以通過適當的方式降低。   四、CDM項目的風險   雖然CDM具有巨大的潛在經濟效益，但CDM項目并非沒有風險。CER的交易是一種期貨交易，且交易期限至2012年，不確定因素較多，風險也會隨之而來。CDM項目風險與項目類型、交易主體均有一定聯系，在項目運作過程中的風險主要包括：   （一）注冊風險   CDM項目必須要履行國內、國際兩套審批程序，經過多個機構審批，審

27、批程序復雜。影響CDM注冊的因素主要包括：   1CDM的合格性不符合相關條件，如資金和/或技術的額外性不足，則存在CDM項目不能取得政府批準函，項目在EB不能注冊的風險。   2CDM規則的變化，如PDD版本和方法學更新都可能對項目進度或者項目能否注冊產生影響。   3CER售價過低，在報國家發改委的時候也可能得不到批準。   由于CDM項目前期需要投入開發費用，且大多CDM項目只有投資后才能銷售CER取得收益，因此CDM項目如果沒有成功注冊，項目業主投入越多則損失越大。   （二）項目建設、

28、運營風險   項目建設、運營風險包括項目是否按期建成投產，由于項目設計不合理、監測不準確等原因而導致項目實際產生CER少于預期，或者其他原因導致項目CER逾期不能交付等風險。   （三）政策風險   首先，2012年后京都議定書是否繼續有效，國際CDM合作機制是否產生變化將直接影響CDM減排的有效期和帶來的效益。其次，中國以及發達國家對CDM的態度和政策的改變也會影響CDM項目的執行。中國作為發展中國家，目前不必履行京都協議書的減排規定，但在排放總量的硬約束下，中國的減排壓力肯定越來越大，相關政策的變化將直接影響國內CDM項目的經濟效

29、益。   （四）價格和付款風險   目前CDM基本上是買方市場，包括中國在內的發展中國家企業的議價能力弱，隨著國內企業對CDM的逐步認識，會有越來越多的企業加入到市場中成為CER的供給方，如果供大于求，CER的價格會進一步降低，企業預期收益將會大幅減少，甚至無法收回投資成本。同時，根據日本AIM經濟模型測算，發達國家在本國實現CER的成本比在發展中國家的成本要高出近10倍，在日本境內減少1噸二氧化碳的邊際成本為234美元，美國為153美元/噸碳，經合組織中的歐洲國家為198美元/噸碳；在中國投資購買CER的成本大概只有十幾，二十幾美元一噸，巨大的價格差，也可能導致收益嚴重失衡，購買方廉價購買國內市場的CER，然后轉手銷售，如此給我方造成的隱形損失是無法估計的。   此外，還存在付款風險，即買方取得CER后不付款或者市場價格走低時買方放棄購買項目產生CER的風險。   （五）融資風險   對于很多企業來講，開發CDM項目首先遇到的可能是融資風險，因為項目的建設或改造需要投入巨額資金。此外，CDM項目還