1、商業銀行(shn y yn xn)法律風險及防范 2013.11共四十三頁2 目 錄一、合同風險及防范(fngfn)二、擔保風險及防范三、不良資產清收注意事項共四十三頁3 第一部分 合同(h tong)風險及防范一、合同的主體二、合同的訂立三、合同的履行(lxng)四、合同的效力共四十三頁4 合同(h tong)主體【案例】 某銀行給一企業融資，由某央企承擔保證責任。在保證責任的落實上，央企提供了兩個方案：一是由其分公司A與銀行簽訂保證合同；二是由其子公司B與銀行簽訂保證合同。從擔保效果角度考慮，銀行應選擇(xunz)哪個方案？共四十三頁5 合同(h tong)主體主體責任范圍分類能否合作判斷

2、標準 自然人（公民）無限責任完全民事行為能力人年齡（智力發育）、精神健康狀況限制民事行為能力人無民事行為能力人法人有限責任企業法人企業法人營業執照機關法人（個別）命令設立文件事業單位法人命令或核準設立文件社會團體法人核準設立文件其他組織無限責任合伙企業、聯營企業、中外合作企業、鄉鎮企業、個體工商戶、法人分支機構等營業執照共四十三頁6 合同(h tong)主體注意事項 1.自然人為借款人或保證人時應注意審查其年齡（智力發育）和精神健康狀況，否則可能合同(h tong)無效或被撤銷 2.公司是最典型的企業法人,我國公司法上的公司包括有限責任公司與股份有限公司(注意分公司與子公司區別） 特殊形式：全

3、民所有制企業、鄉村集體所有制企業、城鎮集體所有制企業、鄉鎮企業等 3.法人和其他經濟組織的甄別共四十三頁7 代理(dil)注意事項1.代理權限、代理期間（應明確具體）無權代理與表見代理2.公證、認證(rnzhng)3.代理人簽名共四十三頁8 合同(h tong)訂立【案例(n l)一】 2012年8月，建行某支行一聯保貸款逾期，提交仲裁。其中一保證人對簽名提出異議，認為非其本人簽名。經筆跡鑒定，確非其本人簽字。 【案例二】 2008年11月25日某支行為某公司發放貸款500萬元，期限一年，擔保方式為保證，最高額保證合同主債權發生期間錯填為2008年11月25日至2008年11月25日。共四十三

4、頁9 合同(h tong)訂立注意事項1.簽名簽章問題 “雙人核保，當面(dng min)核簽”自然人：姓名、身份證件；簽署方式：蓋章、簽名、捺印2.合同填寫問題日期、簽名位置共四十三頁10 合同(h tong)履行【案例一】 某銀行向A公司提供5000萬元流動資金貸款，由B公司提供保證擔保。B公司是央企，期間企業法定代表人變更。新領導上任后，對企業進行了整頓，變更了企業名稱(mngchng)。A公司貸款到期后無力清償，銀行要求B公司承擔保證責任。B公司以保證系上任領導所簽，且企業名稱已變更為由拒絕承擔保證責任。【案例二】 某銀行給予C公司1億元的內部授信額度。2013年1月10日該銀行與C公

5、司簽訂1億元的借款合同，因內部額度有限，該銀行只給予C公司提款5000萬元。3月1日，銀行與C公司簽訂5000萬元的借款合同，使用剩余5000萬元額度。該操作是否有風險？共四十三頁11 合同(h tong)履行注意事項 1.合同簽訂履行（借款合同與借據） 合同生效后有履行義務，不得(bu de)隨意簽訂合同 2.合同法第76條 合同生效后，當事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負責人、承辦人的變動而不履行合同義務。共四十三頁12 合同(h tong)效力【案例】 A公司章程規定，對外擔保須由公司董事會決議，并經2/3以上董事表決通過。現該公司為B公司的銀行融資提供保證擔保，因一名董事出國

6、(ch u)，A公司提供了剩余8名董事簽名同意的董事會決議。請問該董事會決議是否存在瑕疵？共四十三頁13 合同(h tong)履行注意事項1.合同有效的前提 意思表示真實、意思表示一致2.公司法人意思表示真實應注意兩個決議 股東（大）會決議與董事會決議3.決議的審查包括內容和程序兩方面內容：表決符合公司法或章程的比例要求程序：召集程序和表決方式(fngsh)符合法律、行政法規和章程規定 所有股東或董事都知情，注意董事變化4.注意公司法第16條規定共四十三頁14 合同(h tong)履行 第十六條 公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照(yzho)公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會

7、決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。 公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。 前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。共四十三頁15 特殊(tsh)企業決議形式主體決議形式依據國有獨資企業、國有獨資公司章程對申請授信或提供擔保有明確規定的，應按其章程的規定辦理。沒有企業章程或者其章程沒有明確規定的，國有獨資企業由企業負責人集體討論決定，國有獨資公司由董事會決定。 未經履行出資人職責的機構同意，國有獨資企業、國有獨資公

8、司不得為關聯方提供擔保。企業國有資產法合伙企業由全體合伙人通過合伙人決議合伙企業法集體所有制企業、農村集體所有企業集體所有制企業出具集體所有制企業職工（代表）大會決議，農村集體所有企業出具村民代表大會決議股份代持企業含職工持股會、企業職工持股大會或以信托方式個人持股等兩個以上股東的企業，出具股東大會決議；只有職工持股會、企業職工持股大會為股東的企業，出具職工（代表）大會決議。個人獨資企業出資人決議個人獨資企業法共四十三頁16 第二部分 擔保風險(fngxin)及防范一、民刑交叉的脫保風險及防范二、擔保財產共有權風險及防范三、抵押財產的租賃風險及防范四、有權利(qunl)負擔的擔保財產風險及防范

9、五、最高額擔保風險及防范共四十三頁17 民刑交叉(jioch)的脫保風險及防范【案例】 2011年4月1日，某銀行向A企業貸款2000萬元，由B企業提供連帶責任擔保(dnbo)，同時追加C、D個人提供連帶責任擔保，并由E企業對1000萬元提供連帶責任擔保。2011年11月，A企業因涉及民間借貸被銀行收貸，導致企業短期資金鏈斷裂。風險出現后，E擔保企業代償了1000萬元。在該行與B企業協商代償事宜期間，了解到B企業存在惡意逃廢債行為，并且在他行貸款已逾期，故該銀行于2012年5月對A企業、B企業提起訴訟并申請采取了資產保全措施。 2012年11月，一審法院作出判決支持該行的全部訴訟請求。B企業不

10、服一審判決，向杭州中院提起上訴，要求撤銷原判，免除其承擔連帶擔保責任。二審期間，B企業以其“上當受騙”為A企業提供擔保為由，向其所在地杭州市公安局上城分局報案。上城分局就A企業涉嫌騙取貸款案予以立案偵查，并發函給二審法院，導致二審法院裁定撤銷一審判決，駁回了該銀行的起訴。共四十三頁18 民刑交叉(jioch)的脫保風險及防范【分析】 一、刑法修正案（六）規定，以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款、票據承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節的即構成(guchng)騙取貸款、票據承兌、金融票證罪。 根據先刑后民原則，民事案件應并入刑事案件處理，一旦借款人騙取貸

11、款罪名成立，借款合同將被認定無效。 二、以涉嫌刑事犯罪報案已經成為擔保人達到脫保目的的一個手段。 起點低：立案標準較低（如數額在一百萬元以上的；或給銀行或者其他金融機構造成直接經濟損失數額在二十萬元以上等）。 主觀方面：不要求以非法占有為目的。 欺騙手段：虛構事實、隱瞞真相，或者提供假證明、假材料等。 現狀：企業財務報表真實性是一個普遍性的問題。如何區別報表修飾和報表造假的界限。公安機關立案彈性很大。共四十三頁19 民刑交叉的脫保風險(fngxin)及防范【對策】 一、強化精細化管理。重視授信業務可能存在法律風險的環節(hunji)，加強對企業法定代表人或實際控制人的人品及資產調查，防范道德風

12、險 。 二、嚴格制度執行，規范業務操作。確保借款申請資料真實、完整，嚴禁指使或參與借款人編制假報表，偽造假證明、假材料申請貸款；不得為借款人介紹保證人。 三、一旦發現借款人發生影響我行授信資金安全的情形，要及時采取保全措施，爭取主動。一旦知悉公安機關介入，要第一時間與公安部門、當地政府溝通，取得支持，盡力避免普通合同糾紛被刑事立案。共四十三頁20 擔保財產(cichn)共有權風險及防范 一、法律規定 物權法第97條：處分共有的不動產或者動產以及共有的不動產或者動產作重大修繕的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。 二、夫妻共有財產抵押 夫妻關

13、系的認定：結婚證或者戶口簿等。 登記部門只登記部分權利人如何處理（查明共有情況，在抵押合同(h tong)上簽字或出具聲明）。 三、未成年人共有財產抵押 原則上不接受。共四十三頁21 抵押財產的租賃風險(fngxin)及防范【案例】 2011年8月5日，某銀行給予杭州某反光材料有限公司15000萬元“物業通”貸款，期限十年，貸款發放后第二年開始分期還款，半年還本一次750萬元，按季付息。貸款以企業自有的房產作抵押，抵押率60%。2012年底，企業在支付了1500萬元本金后，因涉嫌民間借貸，抵押物被法院查封，企業無力清償剩余本息(bnx)。經銀行了解，企業申請貸款前，曾向各債權人提供單方蓋章的租

14、賃合同，作為民間借貸“擔保”。銀行處置抵押物時，各債權人以存在租賃為由提出異議。共四十三頁22 抵押財產(cichn)的租賃風險及防范 一、基本法理 物權法第190條規定：“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗(dukng)已登記的抵押權。” 先租后抵租賃關系不受影響 先抵后租租賃關系不得對抗抵押權 二、風險提示 1.先租后抵抵押物處置受影響 倒簽合同（長期租賃、租金提前收取） 2.先抵后租授信業務到期續做，將面臨先租后抵。 三、對策 （1）調查核實 （2）抵押人出具聲明、告知函 （3）承租人出具放棄租賃權的承諾函共四十三

15、頁23抵押財產的租賃風險(fngxin)及防范虛假租賃合同問題 城市房地產管理法第五十四條規定：房屋租賃，出租人和承租人應當簽訂書面租賃合同，約定租賃期限、租賃用途、租賃價格、修繕責任等條款，以及雙方的其他權利和義務，并向房產管理部門登記(dngj)備案。 1.租賃合同未備案是否有效? 有效。備案只是管理要求，并非合同生效要件，未備案的仍然有效。 2.僅有合同而無租賃事實的能否認可租賃關系？ 不認可。共四十三頁24有權利負擔的擔保(dnbo)財產風險及防范優先于抵押權的權利：1.船舶(chunb)優先權、航空器優先權；2.建設工程價款優先受償權；3.土地出讓金優先權；4.設定抵押前所欠稅收優先

16、權；5.已交付全部或大部分款項的商品房買受人優先權；6.留置優先權；7.職工安置費優先權。共四十三頁25 最高額擔保風險(fngxin)及防范【案例】 案例一：某銀行與王某于2013年5月10日簽訂個人循環（最高額抵押）借款合同，借款額度500萬元，期限一年。王某于當日提款200萬元，于7月1日提款300萬元。因王某在其他金融機構借款逾期，支行上報預警。經查，抵押物于6月5日被法院查封(chfng)。請問該擔保是否存在風險？ 案例二：某銀行與A公司簽訂最高額保證合同，為B公司債務提供擔保，保證最高額1000萬元，保證債權發生期間為2013.1.1-2014.1.1。B公司全部提款。2013年1

17、1月1日，銀行又與A公司簽訂合同，為B公司一筆新增的500萬元債務提供擔保。請問該擔保是否存在風險？共四十三頁26最高額擔保風險(fngxin)及防范關鍵要素注意事項最高額度擔保的最高額度。不以擔保財產實際價值為依據，也不以實際發生的主債權為依據，均以最高額度為限。 期間該期間是債權發生期間，即貸款發放期間，而非債務履行期間。共四十三頁27最高額擔保風險(fngxin)及防范最高額度的填寫問題浙商銀行規定：原則上最高擔保金額為主債權上浮10%，需要(xyo)調整上、下浮動幅度的，須經單筆放款有權審批人同意，但最高擔保金額不得低于主債權金額。 對策：1.額度上浮。2.不足額放款。3.約定為本金。

18、共四十三頁28最高額擔保(dnbo)風險及防范最高額抵（質）押項下放款應注意問題： 1.最高額抵押項下每筆貸款的實際發生日不能超出雙方約定的最高額抵押主債權發生期間。 2.實際發生的債權余額（含本息、違約金等）不得高于約定的最高限額，超出部分不具有優先權。 與法律規定不一致（更嚴格） 原因：主債權確定時間存在(cnzi)客觀方面的不確定，如債務人被宣告破產或者被撤銷，抵押財產被查封、扣押，不能預料。若高于最高限額，將有部分脫保。 3.最高額抵押合同項下進行單筆放款時，必須向登記部門查詢抵押物的狀態，發現被查封的，應立即停止放款。共四十三頁29第三(d sn)部分 不良資產清收注意事項 清收方式

19、：一、自助(z zh)清收二、司法救濟三、申請仲裁四、強制執行公證共四十三頁30自助(z zh)清收方式具體做法注意事項協商借助外力，施加壓力，督促債務人、擔保人清償1.掌握債務人、擔保人基本情況，有針對性選擇方案2.掌握債務人、擔保人有效資產，為訴訟做準備3.時間不宜過長，防范轉移資產和超過訴訟時效第三方通過委貸、民間借貸等方式向債務人融資，用于歸還銀行債務，原擔保人向第三方擔保協助債務人、擔保人聯系買家，變現資產，清償我行債務協助債務人企業重組等化解危機，清償債務資產轉讓轉讓給資產管理公司可以代持，但應規范批量轉讓給非金融機構應符合財政部文件要求授信轉化給予擔保人或債務人關聯企業授信，由其

20、清償債務風險要有效緩釋共四十三頁31司法(sf)救濟注意把握有效訴訟時機比如：1.債務人雖有財務狀況惡化跡象但尚未嚴重影響(yngxing)其償債能力2.確已掌握債務人有效可償債資產3.債務人對訴訟尚未準備出其不意，攻其不備。4.債務人經營嚴重惡化，其財產已不足以清償債務，但尚有部分有效資產可供執行。共四十三頁32司法(sf)救濟申請訴訟保全非常重要 訴訟保全的主要作用： 一是防止債務人的財產被隱匿、轉移或者毀損滅失，保障日后執行順利進行； 二是對債務人財產采取保全措施，影響債務人的生產和經營活動，迫使債務人主動履行義務； 三是爭取與有關接盤(ji pn)人談判的主動地位。 四是對抵押物的處置

21、首封法院具有優先處置權。共四十三頁33司法(sf)救濟銀行賬戶凍結是財產保全首選銀行賬戶查找途徑、方法：1.申請法院從人民銀行調查債務人銀行賬戶。2.利用債務人現有賬戶往來明細查找其他賬戶。3.利用已經掌握的債務人的賬號。授信資料、各類合同、名片、企業簡介等。4.到債務人所在轄區的工商、稅務(shuw)部門查詢債務人的賬戶或者利用債務人交納水、電、煤氣、保險、郵電、通訊等費用的情況，到相關管理部門查找其賬戶。5.查詢債務人出口退稅的賬戶（如有）。6.查找債務人的股票、期貨、黃金交易等金融交易賬戶。7.查詢次債務人向債務人履行金錢給付義務時所使用的賬戶共四十三頁34司法(sf)救濟其他財產種類及

22、查找途徑債務人的其他財產主要有： 動產；不動產；現金；股權投資（上市(shng sh)公司股票、權證）；所購有價證券（包括金融債券、企業債券）；預付款；到期和未到期債權；其它應收賬款；無形資產（包括商標、專利、商譽，著作權，版權等）。可以通過以下途徑： 1.到房管局查找被執行人名下房產； 2.到車管所查找被執行人名下的車輛； 3.通過查詢工商局的登記資料調查被執行人對外出資股權； 4.通過年檢審計報告和財務資料尋找對外享有的債權（應收賬款、其他應收款等）； 5.審查股東出資是否到位； 6.注意調查被執行人是否有無形資產。共四十三頁35司法(sf)救濟財產查封有期限，到期前要申請(shnqng)

23、續封 存款和其它資金的查封期限為六個月； 動產的查封期限為一年； 不動產和其他財產權的查封期限為二年； 查封期限的起算時間以裁定書送達協助執行人為準；沒有協助執行人的，以查封之日為準。 可以續封。申請人應當在查封期限屆滿以前申請續封，續封的期限減半。原來的查封是六個月的減為三個月，是一年的減為半年，是兩年的減為一年，但第二次以后的續封都以此為期限共四十三頁36司法(sf)救濟盡量選擇(xunz)督促程序 定義又稱債務催償程序，是指人民法院根據債權人的申請，向債務人發出支付令，催促債務人在法定期限內向債權人清償債務的法律程序。適用情形債權人請求債務人給付金錢、有價證券，符合下列條件的，可以向有管

24、轄權的基層人民法院申請支付令：債權人與債務人沒有其他債務糾紛的；支付令能送達債務人。法律后果債務人應當自收到支付令之日起15日內清償債務，或者向人民法院提出書面異議。債務人在法定期間內既不提出異議又不履行支付令的，債權人可以向人民法院申請強制執行。共四十三頁37司法(sf)救濟督促程序較普通訴訟(s sn)程序優勢 督促程序訴訟程序審理程序無需開庭，審判員一人審理一般情況下要開庭審理，簡易案件獨任審理，普通程序要組成合議庭。二審終審期限一般一個月左右簡易三個月內，普通6個月內上訴權一審終審可上訴，二審終審訴訟費用比照財產案件受理費標準的1/3交納正常交納共四十三頁38司法(sf)救濟民訴法在督

25、促程序(chngx)方面的修改變化 民訴法修改后民訴法修改前提起程序立案后對當事人沒有爭議，符合督促程序規定條件的，可以轉入督促程序。（立案庭處理，法院主動轉入）須當事人主動申請，法院不能主動提起異議審查債務人異議,法院應進行審查，防止惡意異議不作審查。收到書面異議后應當裁定終結督促程序失效后果支付令失效的，轉入訴訟程序，不必重新起訴（申請人不同意訴訟的除外）支付令失效，債權人另行起訴共四十三頁39司法(sf)救濟盡量選擇實現(shxin)擔保物權程序 特點民訴法規定性質特別程序提起主體擔保物權人以及其他有權請求實現擔保物權的人受理法院擔保財產所在地或者擔保物權登記地基層人民法院法律后果符合法

26、律規定的，裁定拍賣、變賣擔保財產，可依據該裁定向法院申請執行；不符合法律規定的，裁定駁回申請，向法院起訴。共四十三頁40司法(sf)救濟實現(shxin)擔保物權程序較普通訴訟程序優勢 實現擔保物權程序訴訟程序審理程序不進行實體審理，僅進行書面審查，必要時調查聽證。審判員一人審理一般情況下要開庭審理，簡易案件獨任審理，普通程序要組成合議庭。期限一般一個月左右簡易三個月內，普通6個月內上訴權一審終審可上訴，二審終審訴訟費用比照財產案件受理費減半交納正常交納共四十三頁41司法(sf)救濟可嘗試選擇仲裁(zhngci)方式 仲裁定義：仲裁是指發生爭議的雙方當事人，根據其在爭議發生前或者爭議發生后所達成的協議，自愿將該爭議提交中立的第三者（仲