1、實(shí)用標(biāo)準(zhǔn)文案征收補(bǔ)償決定書復(fù)議訴訟期間能否注銷土地使用權(quán) 湖北謙順律師事務(wù)所 馬家強(qiáng)近年來(lái)，隨著城市建設(shè)步伐的加快，房屋征收拆遷工作在全國(guó)各 地如火如荼地進(jìn)行，尤其以中部省會(huì)城市為突出代表。征收拆遷的早 期，拆遷團(tuán)隊(duì)普遍“重拆除房屋，輕產(chǎn)權(quán)注銷"，一旦土地達(dá)到“三 通一平”或“五通一平”后，施工隊(duì)進(jìn)場(chǎng)開始施工，后期卻發(fā)現(xiàn)，土 地上仍有少量的土地證、房產(chǎn)證沒有滅籍，如此一來(lái)，開發(fā)商的大土 地證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證等全部無(wú)法正常辦理，以往 的這種操作模式讓政府和開發(fā)商用重金買了沉痛的教訓(xùn)。所以，現(xiàn)如今比較成熟的征收拆遷團(tuán)隊(duì)都高度重視“產(chǎn)權(quán)滅籍”工作。在產(chǎn)權(quán)滅 籍過程中，那些尚

2、未與政府（或征收實(shí)施單位）達(dá)成協(xié)議的被征收人 不會(huì)主動(dòng)交出兩證原件，但若因此等待其復(fù)議、一審、二審，將耗費(fèi) 大量的時(shí)間。由于我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)此沒有明確的規(guī)定，所以，在 城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和土地使用權(quán)人的利益之間，各地政府部門會(huì)形成 具有自己特色的解決辦法。曾經(jīng)在2016年11月11日至12月7日，武漢市國(guó)土資源和規(guī)劃 局連續(xù)公布了 26個(gè)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書/不動(dòng)產(chǎn)登記證明作廢公告， 涉及戶數(shù)達(dá)300多戶，該新聞被南方周末、中華網(wǎng)、騰訊 網(wǎng)、中新網(wǎng)、鳳凰網(wǎng)、搜狐新聞、億房網(wǎng)以及各 地方網(wǎng)站、媒體爭(zhēng)相報(bào)道。其中，南方周末原標(biāo)題為公告一出， 產(chǎn)權(quán)證作廢？武漢漢陽(yáng)注銷330拆遷戶不動(dòng)產(chǎn)證引爭(zhēng)議，該文首發(fā)

3、于2017年1月19日。武漢市國(guó)土資源和規(guī)劃局的該職能現(xiàn)已由武漢 市不動(dòng)產(chǎn)登記局承接，武漢市不動(dòng)產(chǎn)登記局官網(wǎng)至今仍有大量的該類 型公告。為了闡述方便，筆者在本文中暫將該種操作模式稱之為“武 漢市模式”。頃刻之間，武漢市模式的合法性成為大家熱議的話題， 現(xiàn)筆者僅結(jié)合自身經(jīng)驗(yàn)，就該問題談?wù)剛€(gè)人淺見，供同行參考。一、武漢市模式的合法性首先，就法律依據(jù)而言，根據(jù)中華人民共和國(guó)物權(quán)法第二十 八條：“因人民法院、仲裁委員會(huì)的法律文書或者人民政府的征收決 定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民 政府的征收決定等生效時(shí)發(fā)生效力” 的規(guī)定，自人民政府征收決定生 效時(shí)，物權(quán)即發(fā)生轉(zhuǎn)移。所以，

4、嚴(yán)格意義上說(shuō)，政府的征收令一出， 無(wú)論是否對(duì)被征收人作出征收補(bǔ)償決定，國(guó)有土地使用權(quán)就已被國(guó)家 收回，不再是被征收人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。同時(shí)，根據(jù)國(guó)土資源部頒布的不 動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例第十四條第三款之規(guī)定，人民法院、仲裁委員會(huì) 生效的法律文書或者人民政府生效的決定等設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓、消滅 不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的，可以由單方申請(qǐng)注銷登記。不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例 第二十三條還規(guī)定：“因不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利滅失等情形，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)需 要收回不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書或者不動(dòng)產(chǎn)登記證明的，應(yīng)當(dāng)在不動(dòng)產(chǎn)登記簿 上將收回不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書或者不動(dòng)產(chǎn)登記證明的事項(xiàng)予以注明；確實(shí)無(wú)法收回的，應(yīng)當(dāng)在不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)門戶網(wǎng)站或者當(dāng)?shù)毓_發(fā)行的報(bào) 刊上公告作廢。”

5、站在這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，國(guó)土部門在門戶網(wǎng)站發(fā)布注銷 被征收人的國(guó)有土地使用權(quán)的行為完全符合法律規(guī)定。其次，就政策依據(jù)來(lái)說(shuō)，根據(jù)武漢市國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償實(shí)施辦法第二十條第三款之規(guī)定，房屋被依法征收的，國(guó)有土地 使用權(quán)同時(shí)收回，房屋、土地管理部門可以根據(jù)征收補(bǔ)償協(xié)議或者征 收補(bǔ)償決定直接辦理注銷登記手續(xù)。此時(shí)，武漢市國(guó)土資源和規(guī)劃局 依據(jù)征收補(bǔ)償決定直接辦理注銷登記手續(xù)符合政策要求。最后，從法理上講，具體行政行為一經(jīng)作出，即具有相應(yīng)的拘束 力、公定力和確定力。即，政府征收決定一經(jīng)做出，在未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān) 依法定程序撤銷或變更之前，推定為合法。因此，征收引發(fā)的物權(quán)變 動(dòng)的時(shí)點(diǎn)應(yīng)為征收決定做出之時(shí)，而與征

6、收人和征收對(duì)象達(dá)成拆遷補(bǔ) 償協(xié)議的時(shí)間以及被征收人是否獲得補(bǔ)償、征收房屋是否拆除無(wú)關(guān)。 從該視角出發(fā)，無(wú)論是征收令還是征收補(bǔ)償決定，即使是在復(fù)議、訴 訟過程中，但并不影響其與生俱來(lái)的公定力和約束力。該觀點(diǎn)在中 華人民共和國(guó)行政復(fù)議法第二十一條：”行政復(fù)議期間具體行政行 為不停止執(zhí)行"；中華人民共和國(guó)行政訴訟法第四十四條："訴 訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。”；中華人民共和國(guó)行政處罰法第四十五條：”當(dāng)事人對(duì)行政處罰決定不服申請(qǐng)行政復(fù)議或者 提起行政訴訟的，行政處罰不停止執(zhí)行，法律另有規(guī)定的除外。”等 規(guī)定中也得到了充分體現(xiàn)。二、武漢市模式的爭(zhēng)議性首先，中華人民共和國(guó)物權(quán)法

7、所規(guī)定的并不是所有政府征收 決定，而是“導(dǎo)致物權(quán)變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅”的征收決定。這就意味 著征收決定并非一經(jīng)作出就必然產(chǎn)生物權(quán)轉(zhuǎn)移。而且，眾所周知，我 國(guó)房屋產(chǎn)權(quán)與土地使用權(quán)不可分割，如果政府強(qiáng)行單方注銷了被征收 人的國(guó)有土地使用權(quán)，那么，被征收人的房屋所有權(quán)便成為了違法違 章建筑。如此一來(lái)，人民政府完全可以在公告注銷國(guó)有土地使用權(quán)后， 以排除妨礙為由強(qiáng)行拆除被征收人的房屋， 而此時(shí)違法強(qiáng)拆將搖身為 合法的排除妨礙。其次，根據(jù)最高人民法院公報(bào)2017年第1期（總第243期） 發(fā)布的“山西省安業(yè)集團(tuán)有限公司訴山西省太原市人民政府行政裁決 案”（2016）最高法行再80號(hào)案，最高人民法院撤銷了山西

8、省高級(jí)人 民法院（2015）晉行終字第50號(hào)行政判決和山西省太原市中級(jí)人民 法院（2014）并行初字第43號(hào)行政判決，確認(rèn)通告中有關(guān)收回 山西省安業(yè)集團(tuán)有限公司 749.5平方米國(guó)有土地使用權(quán)的行政行為 違法。其裁判要旨為：“有征收必有補(bǔ)償，無(wú)補(bǔ)償則無(wú)征收。為了保 障國(guó)家安全、促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展等公共利益的需要，國(guó)家可以依法收回國(guó)有土地使用權(quán)，也可征收國(guó)有土地上單位、個(gè)人的房屋； 但必須對(duì)被征收人給予及時(shí)公平補(bǔ)償， 而不能只征收不補(bǔ)償，也不能 遲遲不予補(bǔ)償。通常，征收決定應(yīng)當(dāng)包括具體補(bǔ)償內(nèi)容，因評(píng)估或者 雙方協(xié)商以及其他特殊原因，征收決定未包括補(bǔ)償內(nèi)容的，征收機(jī)關(guān) 應(yīng)當(dāng)在征收決定生效后的合

9、理時(shí)間內(nèi)，及時(shí)通過簽訂征收補(bǔ)償協(xié)議或 者作出征收補(bǔ)償決定的方式解決補(bǔ)償問題。 征收補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)遵循及時(shí)補(bǔ) 償原則和公平補(bǔ)償原則。國(guó)家因公共利益需要使用城市市區(qū)的土地和 房屋的，市、縣人民政府一般應(yīng)按照征補(bǔ)條例規(guī)定的程序和方式 進(jìn)行，并應(yīng)根據(jù)國(guó)有土地上房屋征收評(píng)估辦法和城鎮(zhèn)土地估價(jià) 規(guī)程等規(guī)定精神，由專業(yè)的房地產(chǎn)價(jià)格評(píng)估機(jī)構(gòu)在實(shí)地查勘的基礎(chǔ)上，根據(jù)被征收不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)位、用途等影響被征收不動(dòng)產(chǎn)價(jià)值的因素 和當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)市場(chǎng)狀況，綜合選擇市場(chǎng)法、收益法、成本法、假設(shè)開 發(fā)法等評(píng)估方法對(duì)被征收不動(dòng)產(chǎn)價(jià)值進(jìn)行評(píng)估，合理確定評(píng)估結(jié)果， 并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行補(bǔ)償。對(duì)國(guó)有土地上房屋所有權(quán)人補(bǔ)償內(nèi)容已經(jīng)包 含了國(guó)有土地使用

10、權(quán)補(bǔ)償?shù)模瑢?duì)同時(shí)收回的國(guó)有土地的土地使用權(quán)人 不再單獨(dú)給予補(bǔ)償。對(duì)被征收不動(dòng)產(chǎn)價(jià)值評(píng)估的時(shí)點(diǎn)，一般應(yīng)當(dāng)為征 收決定公告之日或者征收決定送達(dá)被征收人之日。 因征收人原因造成 征收補(bǔ)償問題不合理遲延的，且被征收不動(dòng)產(chǎn)價(jià)格明顯上漲的， 被征 收人有權(quán)主張以作出征收補(bǔ)償決定或者簽訂征收補(bǔ)償協(xié)議時(shí)的市場(chǎng) 價(jià)格作為補(bǔ)償基準(zhǔn)。被征收人對(duì)征收補(bǔ)償決定或者征收補(bǔ)償協(xié)議所確 定的補(bǔ)償金額和其他內(nèi)容有異議的， 可以依法提起行政訴訟。征收機(jī) 關(guān)依法辦理相關(guān)提存等手續(xù)并書面告知被征收人領(lǐng)取補(bǔ)償款項(xiàng)、使用安置房屋等內(nèi)容的，被征收人無(wú)法定正當(dāng)理由拒絕領(lǐng)取的， 征收機(jī)關(guān) 對(duì)訴訟期間被征收財(cái)物價(jià)格上漲而形成的損失不承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任

11、。；“根據(jù)國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例的規(guī)定，補(bǔ)償是收回國(guó)有 土地使用權(quán)的前置程序，未進(jìn)行補(bǔ)償前，人民政府不按照法定程序即 作出收回國(guó)有土地使用權(quán)的決定系違法行政行為， 此時(shí)土地使用者有 權(quán)拒絕交出國(guó)有土地使用權(quán)。”第三，對(duì)于國(guó)有土地上房屋征收活動(dòng)來(lái)說(shuō)，因?yàn)橄嚓P(guān)具體行政行 為涉及公民、法人或者其他組織的基本生存保障， 在執(zhí)行相關(guān)具體行 政行為時(shí)應(yīng)當(dāng)慎之又慎。針對(duì)征收補(bǔ)償決定，復(fù)議或者訴訟應(yīng)當(dāng)停止 執(zhí)行。最終出臺(tái)的國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例第28條第1 款規(guī)定：“被征收人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者不提起行政訴 訟，在補(bǔ)償決定規(guī)定的期限內(nèi)又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、 縣級(jí)人民政府依法

12、申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”刪除了國(guó)有土地上房 屋征收與補(bǔ)償條例（征求意見稿）中關(guān)于“行政復(fù)議、行政訴訟期間， 不停止補(bǔ)償決定的執(zhí)行”的相關(guān)規(guī)定，而是規(guī)定被征收人在法定期限 內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者不提起行政訴訟，在補(bǔ)償決定規(guī)定的期限內(nèi)又 不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級(jí)人民政府依法申請(qǐng)人民法 院強(qiáng)制執(zhí)行。同時(shí)，根據(jù)行政訴訟法第六十六條和最高人民法 院關(guān)于執(zhí)行 行政訴訟法 若干問題解釋第九十四條之規(guī)定，在訴訟 過程中，除不及時(shí)執(zhí)行具體行政行為可能給國(guó)家利益、公共利益或者 他人合法權(quán)益造成不可彌補(bǔ)的損失的外，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予執(zhí) 行。最高人民法院關(guān)于堅(jiān)決防止土地征收、房屋拆遷強(qiáng)制執(zhí)行引發(fā) 惡性事

13、件的緊急通知規(guī)定對(duì)涉及征地拆遷申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行的案 件，凡是被執(zhí)行人尚未超過法定起訴期限的，一律不得受理；凡是當(dāng) 事人就相關(guān)行政行為已經(jīng)提起訴訟，其他當(dāng)事人或有關(guān)部門申請(qǐng)先予 執(zhí)行的，原則上不得準(zhǔn)許，確需先予執(zhí)行的，必須報(bào)上一級(jí)法院批準(zhǔn)。 此外，最高人民法院關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行法律法規(guī)和司法解釋依法妥善辦 理征收拆遷案件的通知（法2012148號(hào)）中明確規(guī)定，對(duì)申請(qǐng) 先予執(zhí)行的案件，原則上不得準(zhǔn)許；凡由人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的，須報(bào) 經(jīng)上一級(jí)人民法院審查批準(zhǔn)方可采取強(qiáng)制手段。止匕外，筆者認(rèn)為，人 民政府作出征收決定并非自然生效，征收決定發(fā)布后 ，當(dāng)事人可在60 天內(nèi)申請(qǐng)行政復(fù)議或在6個(gè)月內(nèi)提起行政訴訟。在這

14、期間，征收決定處于效力待定狀態(tài)。第四，有學(xué)者認(rèn)為，征收決定做出后，政府收回土地使用權(quán)及房 屋所有權(quán)，但并未取得相關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的占有權(quán)（及房屋使用權(quán)），因此 這種物權(quán)變動(dòng)是不完全的。甚至有學(xué)者認(rèn)為，征收決定只是物權(quán)變動(dòng) 的原因，物權(quán)變動(dòng)的時(shí)點(diǎn)應(yīng)在征收補(bǔ)償之后（協(xié)議簽定或補(bǔ)償?shù)轿唬?江蘇省鎮(zhèn)江市不動(dòng)產(chǎn)登記中心曹利在中國(guó)不動(dòng)產(chǎn)（2017年第3期）刊登的占有權(quán)未轉(zhuǎn)移，實(shí)施注銷登記弊大于利一文中，載明： 雖然不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)可以依人民政府囑托辦理相關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的注銷登 記，也無(wú)需審查相關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的占有權(quán)是否實(shí)際轉(zhuǎn)移， 但若明知房屋征 收補(bǔ)償存在糾紛，不動(dòng)產(chǎn)依然由征收對(duì)象掌控，先行以權(quán)屬證書“確 實(shí)無(wú)法收回”為由注

15、銷不動(dòng)產(chǎn)登記并宣告權(quán)屬證書作廢， 將使征收對(duì) 象在尋求救濟(jì)過程中面臨主要證據(jù)缺失的局面， 也會(huì)導(dǎo)致不動(dòng)產(chǎn)注銷 登記成為推進(jìn)拆遷的“工具”。這與依法治國(guó)、依法行政的方向是存 在偏差的，應(yīng)引起地方人民政府及不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的重視。第五，根據(jù)國(guó)家土地管理局土地登記規(guī)則第六十八條第二款 以及國(guó)家土地管理局對(duì)浙江省關(guān)于注銷土地登記進(jìn)行公告的請(qǐng)示的 批復(fù)（國(guó)土批125號(hào)）之規(guī)定，“注銷的土地權(quán)利及內(nèi)容經(jīng)土地登 記機(jī)關(guān)審核，并報(bào)原批準(zhǔn)登記機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，進(jìn)行注銷土地登記、注銷 或更改土地證書，并將注銷土地登記結(jié)果書面通知當(dāng)事人。 為便于社 會(huì)公眾了解土地登記的有關(guān)情況，土地登記機(jī)關(guān)可根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際情況 將注銷土地登

16、記結(jié)果進(jìn)行公告。”部分地區(qū)人民政府會(huì)就此進(jìn)行細(xì)化 規(guī)定，比如山東省土地登記條例第三十一條規(guī)定：”土地登記機(jī) 關(guān)直接辦理注銷土地登記，自注銷之日起十五日內(nèi)書面通知原土地權(quán) 利人。”雖然湖北省和武漢市并沒有就通知行為進(jìn)行明確規(guī)定，但武 漢市模式只選擇在門戶網(wǎng)站公告，并未將注銷結(jié)果書面告知當(dāng)事人， 客觀上剝奪了當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)的途徑，也應(yīng)屬于程序違法或瑕疵。三、爭(zhēng)議的源頭國(guó)務(wù)院頒布的國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例 中并沒有對(duì)征 收決定的效力進(jìn)行明確，目前，法學(xué)理論界對(duì)此也存在較大爭(zhēng)議。一 種觀點(diǎn)認(rèn)為，政府征收決定一旦作出便會(huì)生效，也就是說(shuō)，從下達(dá)征 收決定的一刻起，居民的房屋所有權(quán)、土地使用權(quán)便已滅失。

17、不動(dòng)產(chǎn) 權(quán)證上交與否，都不再有任何意義。如果對(duì)征收決定不服，居民可以 申請(qǐng)政府裁決、行政復(fù)議或提起行政訴訟。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，房屋征 收決定只是征收過程的一個(gè)環(huán)節(jié)，是一個(gè)開端。有了征收決定，才能 進(jìn)入下一個(gè)程序，比如簽訂征收補(bǔ)償協(xié)議。當(dāng)補(bǔ)償協(xié)議談妥、補(bǔ)償履 行完畢，或政府裁決、行政復(fù)議、行政訴訟的一系列程序走完，房屋 所有權(quán)、土地使用權(quán)才發(fā)生轉(zhuǎn)移。當(dāng)前，武漢市所采用的是第一種觀 點(diǎn)進(jìn)行解釋，而在北京市所采取的模式是按照第二種觀點(diǎn)進(jìn)行解釋。 按照第二種觀點(diǎn)進(jìn)行解釋的，需要等被征收人將全部流程完結(jié)，才可 以申請(qǐng)注銷不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書，這樣做顯然比較緩和。關(guān)于注銷不動(dòng)產(chǎn)登記行為能否撤銷的問題， 在現(xiàn)行法律行政法規(guī) 層面沒有具體規(guī)定。但參考最高人民法院于2003年11月作出的關(guān) 于房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)能否撤銷錯(cuò)誤的注銷抵押登記行為問題的批復(fù)， 房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)可以撤銷錯(cuò)誤的注銷抵押登記行為。 根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)登 記暫行條例實(shí)施細(xì)則第二十三條的規(guī)定，對(duì)相應(yīng)的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書 予以注銷，原不動(dòng)