1、小野清一郎刑法思想的再認識 小野清一郎刑法思想的再認識是小柯論文網通過網絡搜集，并由本站工作人員整理后發(fā)布的，小野清一郎刑法思想的再認識是篇質量較高的學術論文，供本站訪問者學習和學術交流參考之用，不可用于其他商業(yè)目的，小野清一郎刑法思想的再認識的論文版權歸原作者所有，因網絡整理，有些文章作者不詳，敬請諒解，如需轉摘，請注明出處小柯論文網，如果此論文無法滿足您的論文要求，您可以申請本站幫您代寫論文，以下是正文。 摘要：小野清一郎是日本最著名的舊派學者之一，但他的刑法思想實際上具有濃厚的的折衷主義色彩。他主張報應刑，但不反對刑罰另有目的。他主張罪刑法定，但不反對類推。小野清一郎的刑法理論精密完整，

2、但卻具有強烈的保守主義傾向。關鍵詞：小野清一郎；報應刑；道義；罪刑法定；保守中圖分類號：df61文獻標識碼：a小野清一郎是日本著名的刑法學家，日本舊派陣營最具代表性的學者之一。“小野清一郎的名字，在日本刑法學史上，擁有最燦爛的光芒。對刑法的關心者而言，他一度是空前的絕對的權威?！标P于小野清一郎的刑法思想，國內已有學者作了闡述。但是，這些論述多集中在構成要件理論方面，而對其整體刑法思想的介紹還不充分。事實上，小野清一郎的刑法思想是一個非常復雜的統(tǒng)一體，僅僅根據(jù)其是舊派學者來推斷某些具體問題的結論，往往會得出不正確的結論。有鑒于此，筆者擬對小野清一郎構成要件理論之外的其他重要刑法思想作一簡單介紹，

3、以求正于方家。一、道義報應的刑罰論小野清一郎是報應刑論的強有力的主張者。但他區(qū)分刑罰的本質與刑罰的目的，認為刑罰的目的在于通過報應維持國民的道義秩序，促進公共的福祉，即實現(xiàn)道義的懲肅。因此，“小野清一郎的報應刑論是一種以道義的報應為核心的刑罰理論?！迸c許多后期古典學派學者的刑罰絕對主義明顯不同，小野清一郎不忽視刑罰所具有的改善與教育的意義。(一)刑罰的本質是報應小野清一郎指出，刑罰是“對作為不法且有道義責任的行為的犯罪的法律上的制裁，由國家對行為者科處的法益的剝奪”。在這個意義上其本質無外乎就是“報應”?！叭绻覀兞⒆阌谛谭ㄆ毡榈臍v史現(xiàn)實，考察歷史中刑法的邏輯結構，就可以發(fā)現(xiàn)其核心仍然是報應觀

4、念。”“我認為刑罰畢竟是一種害惡。這與其說是理論還不如說是社會的現(xiàn)實。無論將刑罰如何理想化，現(xiàn)實中它都毫無疑問地帶有剝奪生命、自由或財產的性質我認為必須認識到現(xiàn)實的刑罰的本質是報應性的法益剝奪即害惡。只要考慮到社會的現(xiàn)實，那么無論是理論上的目的刑還是教育刑，只要是刑就是害惡”小野的報應刑論，既不同于康德的“等價報應刑”論，也有別于黑格爾的“理性報應刑”論和賓丁的“法律報應刑”論，而是一種以道義觀念為核心的“道義報應刑”論。他認為，“報應觀念并不是復仇心，而是人類深刻的道義要求?！彼^道義報應，是使社會成員的個人人格與其行為價值相適應的精神要求，并不是單純的物質上的對等關系。報應以一般正義為基礎

5、，即以超個人主義的、國家主義的正義觀為基礎，以有益于國家公共秩序為原則。(二)報應不是刑罰的目的小野清一郎指出，刑罰在“剝奪法益”、“害惡”、“苦痛”等意義上是報應，但必須在理論上區(qū)分刑罰的“概念”論與刑罰的“理念”論或“目的”論。“刑罰在概念上是報應。但報應并不意味著絕對的正義。報應也不是刑罰的唯一的與最高的目的?！薄皥髴⒉痪哂薪^對的意義，而只不過是正義的一個要求而已。其中，刑罰的具體的形成也是由正義所支配、統(tǒng)制的。它不僅是對外部實害的報應，而且也是對個人的道義責任的報應，即正義報應。刑罰的報應并不是以自我為目的，而是具有維持社會生活及文化的任務?！薄靶塘P合理的根據(jù)在于維持促進現(xiàn)實社會中存

6、在的文化?！庇纱丝梢?，小野并不將報應絕對化，而是認為報應服務于文化的理想，具有正義的意義，必須意識到它的文化價值及目的。此外，刑罰的報應最主要是為了維持國家的法律秩序。這種國家的法律秩序就是維持本來國民的生活及文化。刑罰所具有的文化意義，并不局限于保護社會有形的物質利益和保護社會秩序，而且具有維持并實現(xiàn)社會生活內在的文化精神的觀念意義。刑罰的目的并不是維護每個具體的利益，而是以維護公序良俗、淳風美俗、國家道義秩序等為最高目的。他甚至說，刑罰永遠陶冶著民族的道德意識，維護客觀道義秩序的刑罰目的本身，與刑罰的本質緊密相關。(三)應重視刑罰的保安意義小野清一郎基于“文化主義的正義觀”認為要適當?shù)刂匾?/p>

7、刑罰的保安意義，同時又必須劃定其邊界。刑罰在形式上有必要由法律進行客觀的拘束，在實質上需要由國民的人格自由及道義責任的理念進行限制。即必須維持“法律刑”以及“基于正義的報應”的觀念。這顯示出小野的“文化主義的正義觀”與“道義的責任論”的自由主義性質。但小野認為刑罰在上述“形式的制約”之下，“應盡可能是保安的并且是教育的。這就是目的刑或教育刑?！薄靶塘P的機能本來是統(tǒng)一的，但如果從經驗上觀察，它有對一般國民精神的影響(所謂一般預防)以及對受刑者個人的影響(所謂特別預防)，那么它們都是受到道義的、社會倫理的觀念的支配?！?所謂一般預防，不能流于物質的威嚇，而絕對有必要意識到超越個人的主觀與客觀的文化

8、的存在，國家的干涉不能不適當?shù)厍址竾竦娜烁褡杂伞Ｐ∫爸鲝垺八仨氁婪ㄊ刈】陀^的界限，而且它的報應必須具有道義的意味，即以人格的道義的責任為條件科處刑罰且其執(zhí)行的目的必須是通過道義意識的覺醒來維持、完成國民的共同社會的存在?！边@可以說是根據(jù)人格的道義的責任來設定處罰的界限。據(jù)此，小野指出“認為自由意思只是純粹的幻想，主張拋棄道義的責任的觀念的菲利的實證主義的、機械論的理論有不當擴大處罰范圍之虞”，從而批判近代學派的理論。小野認為所謂特殊預防也不僅是改善基于實證主義思想認為有危險性或惡性的個人或排除其加害。新派學者的功績在于意識到某種目的的必要性，“但在此之上更應該幫助受刑者形成自覺的道義觀念，

9、養(yǎng)成符合道德的性格。他發(fā)展了李斯特的所謂“改造市民不需要的道德”的觀點，提出應以完善國家共同體的倫理主體人格作為最終目標。對于近代學派的刑法理論，他指出，它們雖然號稱目的刑或社會防衛(wèi)，但“它的目的觀念，一方面過于默然，另一方面又專注于對單純的物質的利益的保護與防衛(wèi)，有漠視精神的、理想的意義之虞。”(四)應揚棄(絕對的)報應刑與目的刑小野主張“基于文化至上的法律理念來揚棄、綜合報應刑與目的刑”?！案鶕?jù)日本的法理，報應和預防并不是二律背反，而應該在日本共同體道義的基礎上揚棄并綜合這兩方面?！毙∫爸赋觯骸皞鹘y(tǒng)的報應刑論者大多立足于國家絕對主義、即依靠國家威力維護秩序的絕對化。這種觀點以刑罰威懾的一般

10、預防機能為基礎。我不采用這種觀點。與此相反，目的刑論企圖實現(xiàn)市民社會的保安目的，根基于個人主義、自由主義的世界觀，主張為了合目的性、計劃性，在某種程度上限制那些屬于危險階級的個人的自由。我根本不信服這種正義觀念?！毙∫芭挟敃r的絕對報應刑主義的思想。他指出，刑罰雖然是一種害惡，但正因其是害惡所以應盡可能地加以避免。在率直地認識到社會現(xiàn)實的基礎 上，應對之進行文化的批判、改造與揚棄。因此，我們在認識到社會現(xiàn)實的基礎上，在實踐中應盡量努力將刑罰的害惡限制在必要的最小限度，而且盡可能地體現(xiàn)倫理性?；谶@種觀點，小野批判當時的行刑“還是過于刑罰”，主張根據(jù)文化的要求將其更加人道化。他指出監(jiān)獄在物質設備

11、、精神氛圍等方面都存在問題，提倡廢除服刑人服裝中的特殊色彩，提議通過教誨尤其是宗教的教誨使其與國家的思想相妥協(xié)而獲得解放。此外，他還積極評價受刑者的分類、累進制、自治制、刑務委員會等制度。同時，小野又對近代學派的刑罰理論，尤其是牧野英一的教育刑思想提出批評。首先，針對近代學派學者將累犯的顯著增加歸 小野清一郎刑法思想的再認識是小柯論文網通過網絡搜集，并由本站工作人員整理后發(fā)布的，小野清一郎刑法思想的再認識是篇質量較高的學術論文，供本站訪問者學習和學術交流參考之用，不可用于其他商業(yè)目的，小野清一郎刑法思想的再認識的論文版權歸原作者所有，因網絡整理，有些文章作者不詳，敬請諒解，如需轉摘，請注明出處

12、小柯論文網，如果此論文無法滿足您的論文要求，您可以申請本站幫您代寫論文，以下是正文。責于19世紀的刑法理論的指責，小野指出累犯增加的根本原因不在于道義的責任論或行刑的人道化，而在于產業(yè)革命中中產階級的沒落以及無產者生活的不安等經濟狀況。其次，小野認為牧野英一的教育刑論作為一種“技術理論”對于改善當時的行刑制度有一定的價值，但“作為技術理論的教育刑論”在實際應用中存在危險性，必須加以警戒。第一，不能將教育刑的理想與其現(xiàn)實的狀態(tài)相混淆。如果不能認識實然與應然的差異的話，教育刑就會陷于自我欺騙，結果有成為階級的欺騙的危險。在這個意義上，教育刑論與“官僚的專斷”相吻合，而在實踐中可能遠離正義。第二，姑

13、且不論教育的理想，在實踐中教育也是有局限性的。小野認為，與教育的缺乏相比，作為“社會要素”的“經濟要素”與作為“個人要素”的“生物學要素”是犯罪產生的更重要的原因。因此，小野認為對于由于監(jiān)獄外的教育失敗而陷于犯罪的人，在監(jiān)獄內進行教育能達到什么程度，不應僅是基于理論與理想，而應進行更加實證的觀察。他以“確信犯的教育”為例說明教育刑論的局限性，“雖然不是說完全不可能，但對于持有完全不同的意識形態(tài)而且具有相當高的精神力者，刑務官吏如何進行勸說?這至少是超除了一般的刑務官吏教育可能的范圍?！倍?、不徹底的罪刑法定主義(一)罪刑法定主義的支持者1、罪刑法定主義的獨特理解視角。小野清一郎對于構成要件理論有

14、很深的造詣。一般而言，學者們之所以關注構成要件理論，是為了更好地貫徹罪刑法定主義，但小野卻與眾不同。小野在日本刑法理論中引入構成要件理論，并非是認為“它是罪刑法定主義原則根據(jù)中唯一得到支持的理論”，而是認為它是“獨立于罪刑法定主義的、在理論上先于罪刑法定主義的一個法理的要求”。小野認為，即使全面否定罪刑法定主義，犯罪的成立除了需要違法、有責、因果關系之外，也還需要“該當一定的特殊的構成法律的概念的行為”，這是法理的要求。這種要求即使在習慣法、判例法乃至承認依據(jù)條理的刑罰法規(guī)的情況下也是妥當?shù)摹６遥∫罢J為“構成要件該當性”的概念，“并不是必須在成文法上有嚴密的規(guī)定”，構成要件的理論是基于獨立

15、于罪刑法定主義的法理的、原則的要求。此外，小野清一郎還將罪刑法定主義劃分為不同的類型。他一方面根據(jù)中國唐律中無正條不入罪以及犯時法的規(guī)定，例如”斷罪皆須具引律、令、格、式正文諸犯罪未發(fā)，及已發(fā)未斷決，逢格改者，若格重，聽依犯時格，若格輕，聽從新法”等，認為它們具有法無明文不處罰、法不溯及既往及從舊兼從輕的精神，從而指出“唐律也明確承認罪刑法定主義”。另一方面他又將其與近代刑法中的罪刑法定主義相區(qū)別。“從中(唐律)無法看出任何自由主義的思想，而且它也不象近代的罪刑法定主義那樣來源于個人主義、自由主義等思想，而是超個人主義的法家的霸道意識與普遍主義的儒家的王道精神相融合而產生的法律文化的結晶。”顯

16、然，小野所說的唐律中的罪刑法定主義，并非真正意義上的罪刑法定。2、應當堅持罪刑法定主義。在小野清一郎之前，他的老師牧野英一受到德國主觀主義刑法思想的影響，已經主張修正罪刑法定主義。牧野英一雖然并沒有完全否定并放棄罪刑法定主義，但他對罪刑法定主義的修正意見“是將支配罪刑法定主義的歷史的思想和實質的內容置之高閣將人權包容于國家刑罰權的一般增長機能中而予以解消。”小野清一郎則提出了不同的意見。他認為“刑罰不能由支配者恣意行使，而必須以法律為依據(jù)。只要還存在政治的支配關系，這種法律刑的觀念以及罪刑法定主義的原則就不失其意義。這不僅是文化的收獲，而且在社會階級對立十分顯著的今天特別具有其意義。”小野清一

17、郎之所以提倡罪刑法定主義，是基于他對社會現(xiàn)實與未來理想的清醒劃分。他指出，雖然可以認為“現(xiàn)代社會是由以自由平等為理念的利益社會向以人道及文化為理念的共同社會邁進”，但這仍然只是一種目標，現(xiàn)實的狀態(tài)是并沒有形成“人道的、文化的共同社會”，現(xiàn)實社會不僅具有利益社會的經濟構造，而且還具有威力的支配社會的原理?！拔覀円环矫嬉匀说兰拔幕癁槔砟畹墓餐鐣槔硐耄硪环矫嬗直仨毧紤]適應現(xiàn)實的國民的社會狀態(tài)的正義?！逼渲行乃枷胧且獏^(qū)分作為理想的共同社會與作為現(xiàn)實的利益社會、支配社會。小野指出，在當前的社會現(xiàn)實中，必須對刑法予以限制。“必須給個人留有政治的及道德的自由的余地。在利益與思想迥異的階級對立的現(xiàn)代社會

18、尤其如此。這是刑罰受法律限制的正義性，也是罪刑法定主義在現(xiàn)代社會不失其政策的重要性的原因。”(二)緩和的罪刑法定論者小野支持罪刑法定主義，但他卻并不認同此前西方學者們的論述。小野認為，西方的罪刑法定主義偏重于保障個人自由，缺乏對社會的保護。小野認為，在資產階級奪取政權之后，罪刑法定主義的地位已經下降。罪刑法定主義在觀念中是以市民階級的個人主義的正義觀為根基。在市民階級已經成為政治上的統(tǒng)治階級之后，在其立場中個人自由的保障的意義就不如以前那么大了，所以會覺得對刑罰法規(guī)的嚴格解釋損害社會防衛(wèi)目的。而新生的無產階級的精神狀態(tài)與市民階級不同，不是利益社會的、個人主義的，而是更加共同社會的、社會主義的，

19、所以罪刑法定主義在任何方面都失去了前世紀的重要性。他強調罪刑法定要有新的意義，對歷來主張的以罪刑法定主義為基礎的嚴格解釋、排斥類推、否定刑法的溯及力、排斥絕對不定期刑等原則的妥當性表示懷疑。小野一方面認為，刑法直接關系到剝奪個人自由，與其他法律解釋相比，刑法解釋是最嚴格的解釋。另一方面，他又認為，罪刑法定主義本身的字面意思未必意味著嚴格限制解釋法律的自由。小野認為，刑法解釋并不是單純說明辭句或者文理，也要考慮社會法學和自由法論，發(fā)現(xiàn)合理的立法意義。小野強調法的道義的、倫理的意義，強調超出形式邏輯、目的邏輯的人倫世界生命邏輯、實踐邏輯。認為這種邏輯是歷史的、民族的事理，也就是日本的道義。他指出，

20、只有日本道義觀念的道義價值合理性，才是最終的解釋標準。作為罪刑法定主義的要求，并不限制解釋刑法的自由，而是與實證規(guī)定的解釋學概念構為一體，如實 認識現(xiàn)行法律中適應社會生活和文化的實體邏輯。三、御用法學的刑法理論小野清一郎的刑法理論具有濃厚的御用法學的色彩，有強烈的保守主義傾向?！靶∫暗睦碚撆c(日本)歷代政府具有相依相成相即相入的關系?！毙∫扒逡焕稍缒曛匾晫φx與文化的研究，主張采用文化主義的正義觀，明確提出客觀主義理論的課題是從國家絕對主義的意識形態(tài)中擁護個人的自由、被支配階級的自由?！胺穸▊€人自由，不能抹煞被統(tǒng)治階級的自由”。他早期的刑法學理論具有強烈的倫理主義傾向，但對于權威主義、國家中心

21、主義的刑法思想持懷疑和批判的態(tài)度。然而，二十世紀三十年代中后期，小野清一郎受到日本軍國主義宣傳的影響，思想開始發(fā)生蛻變。這種變化集中表現(xiàn)在其“正義觀念”轉化成了“道義觀念”。三十年代初期以前，小野認為犯罪是反文化、反正義的行為。此后，他明確地提出犯罪是反道義的行為，認為“法是作為人倫事理的倫理，是國家政治實踐中的倫理的自覺形態(tài)。”、“法的本質是道義”。他還認為，日本刑法應建立在日本法理的根基之上。日本刑法思想自古以來一直利用道義性觀念，這已深深烙上民族精神。另外，佛教的罪孽意識、因果報應觀念，都與刑法思想有關。因此，應該用日本道義的觀點來闡述刑法理論。隨著小野早期的體現(xiàn)正義觀念的個人主義、自由

22、主 小野清一郎刑法思想的再認識是小柯論文網通過網絡搜集，并由本站工作人員整理后發(fā)布的，小野清一郎刑法思想的再認識是篇質量較高的學術論文，供本站訪問者學習和學術交流參考之用，不可用于其他商業(yè)目的，小野清一郎刑法思想的再認識的論文版權歸原作者所有，因網絡整理，有些文章作者不詳，敬請諒解，如需轉摘，請注明出處小柯論文網，如果此論文無法滿足您的論文要求，您可以申請本站幫您代寫論文，以下是正文。義思想退居次要地位，他的道義觀念逐步發(fā)展成為其刑法理論的基礎。到了二次世界大戰(zhàn)期間，其道義觀念達到了登峰造極的地步。他公開出版了日本刑法學序說、日本法理的自覺展開等著作，主張基于所謂日本精神的國家主義的刑法思想。

23、小野認為，“日本法理”是日本國家的道義，萬世一系的天皇統(tǒng)治日本國家是“道義中的道義”。此外，在1945年出版的全訂刑法講義中，他認為“日本刑法以日本國家的道義為根本”，刑法最重要的在于宣揚國家的道義。二戰(zhàn)后，小野出任日本法制審議會刑事法特別部會的會長，主持日本刑法的修改工作。由于小野的思想在戰(zhàn)后雖作一定調整，但并未發(fā)生根本性轉變，仍具有濃厚的國家主義與倫理主義的色彩，因而他主持制定的改正刑法草案受到不少批評。法制審議會刑事法特別部會的委員平野龍一、平場安治等相繼辭去委員職務，轉而成立“刑法研究會”，對草案提出強烈質疑與反對。同時，日本律師聯(lián)合會組織了強有力的反對運動、精神神經學會也通過了反對保

24、安處分的決議，再加上普通國民的抗議游行，最終導致改正刑法草案未被國會通過。小野“雖然以堅韌的精神繼續(xù)研究，但他的思想與日本新的憲法以及新憲法指導下的新的刑事法始終保持著諸多不協(xié)調感。”“戰(zhàn)后，一度被視為已成歷史的小野理論重新裝扮后再次粉墨登場。但此時他的理論已經不再對一般國民與學生有號召力，而是以保守政權的強力背景為唯一支柱?！薄斑M入戰(zhàn)后初期的民主主義時代，小野博士并沒能象木村(龜二)博士那樣實現(xiàn)華麗的轉身。相反，在戰(zhàn)后的反動期，他再度作為政府的御用學者而成為刑法改正事業(yè)的中心人物。戰(zhàn)后，由學者轉而從事律師職業(yè)的著名刑法學者，可以舉出佐伯(千仞)博士和小野博士等例子。但與佐伯博士積極的律師活動

25、相比，小野博士的律師生涯則并不輝煌。這意味著小野的刑法學決不是擁護國民人權的刑法學。他的刑法理論服務于政府的專制，而不是擁護國民人權的武器。小野刑法學的特質在于將自己精密的、完整的理論體系服務于支配國民的統(tǒng)治階層。如同中世紀的被國民視為權威的宗教學說那樣，修辭學上的高深理論，正是小野刑法學的生命?！必熑尉庉嫞焊呶∑渌麉⒖嘉墨Ibaker, sheridan. the practical stylist. 6th ed. new york: harper & row, 1985.flesch, rudolf. the art of plain talk. new york: harper & brothers, 1946.gowers, ernest. the complete plain words. london: penguin books, 1987.snell-hornby, mary. translation studies: an integrated approach. amsterdam: john benjamins, 1987.hu,