論民事責任的免責條款

免除責任規定是指合同當事人根據約定自行約定的，免除或者限制其未來的民事責任的規定。該合同條款出現在中國的多個合同中。由于它是基于當事人的約定而對雙方未來的權利義務的重新分配,直接涉及雙方的切身利益,也會涉及對公共秩序、道德觀念等的影響,這一現實問題亟需法律的相應規制。本文擬就免責條款的幾個問題予以探討。一、合同法的強制性—民事責任可被免除的法理基礎合同責任,尤其是侵權責任具有國家強制性,其中的過錯責任還是法律遣責和否定過錯行為的表現,何以允許當事人以協議免除?是必須回答的基本法理問題。筆者認為,民事責任可以以協議等方式免除,這與民事責任的強制性并無直接的聯系。民事責任的強制性是指其作為法律責任能夠排除阻力,最終保障其落實的特性,這種強制性是以國家強制力為后盾的;無論刑事責任、民事責任還是行政責任,都具有強制性,而且很難說它們的強制性之間有強弱之分。法律責任強制性的前提是法律責任的執行,當法律責任可以或可能不被執行時,便無從談及法律責任的強制性。民事責任可被免除的原因并非其強制性的可有可無,抑或較之其它法律責任的強制性為低,而是民事責任的其它特性使然。在西方,民事責任可以被協議免除的原因在于,民事責任屬于“私法”領域,因而允許當事人“自治”。在我國,民事責任可以被協議免除的最根本原因的不外乎民事責任的“私法性”,我國民法通則雖未規定“私法自治”,但卻規定了民事活動應遵循自愿原則,該原則的背后隱含著這樣一條被公認為不言自明的道理:自己的事情自己處理。與刑事責任不同,民事責任的責任者不是向國家而是向受害人承擔責任。它雖具有懲罰功能,但更主要和更基本的卻是其補償功能,即從經濟上補償受害人所遭受的損失,這便決定了民事責任所涉及的最主要的還是當事人之間的利益關系,即所謂“私法性”。因而,民事法律規范不同于刑事法律規范,大多不是強制性規范,而為任意性規范,即所謂有“個人自由施為的余地”當事人自愿協議免除未來的民事責任,通常法律無強行干涉的必要。同樣,基于民事責任的私法性,在訴訟的提起上,不同于刑事公訴的方式,民事訴訟以自訴形式提起。我國民事訴訟法確立了自愿原則的基本原則,是否追究民事責任,是否提起訴訟由當事人自愿決定,當事人不提起訴訟的,亦可出現免除民事責任。以上兩種免責情形被有的學者分別概括為“協議免責”和“不訴免責”。后者不是本文所要探討的,但它們得以存在的共同法理基礎就是民事責任的私法性。二、免責條款的合理標準免責條款如同一柄雙刃的劍,既能發揮良好的功效:合理分擔風險和保險責任,促進合理化經營等;另一方面,它也能帶來不良的后果:帶來利益分配上的不公,產生有悖于社會公德的結果,甚至危及社會秩序的安定等,故應使免責條款發揮其良好功效,避免不良的后果。為此,確定免責條款有效與否便成為一個首要問題,同時也是一個比較現實的問題。筆者認為,在我國可以確立認定免責條款效力的合法性與合理性的雙重標準,特別是在我國欠缺關于免責條款的相應立法規定的情況下,合理性標準尤顯重要。首先,所謂合法性標準,指免責條款如為有效,須不違反法律的強制性規定。已有學者指出,“免責條款以意思表示為要素,以免責為目的,因而屬于民事行為,應受《民法通則》第58條和第59條關于民事行為無效、可撤銷的規定調整。屬于第58條規定的情況時無效,屬于第59條規定的情況時允許撤銷。”此外,意在免除法律強制規定不得免除的民事責任的,也都應為無效。其次,所謂合理性標準,是指免責條款應符合理性的要求。值得注意的是,在英國,立法機關雖然在許多領域以立法來干預合同免責條款,特別是1977年《不公平合同條款法》,實際是在相當廣泛的合同領域對免責條款進行干預,但“合理性檢驗”仍不失為掌握在法院手中對付免責條款的一項重要武器,而且“合理性檢驗”也為英國成文法所肯定,如1967年《錯誤陳述法》第3條規定,意在免除或限制錯誤陳述責任的合同條款只有在法院認為公平合理的情況下才能有效。而對于1977年《不公平合同條款法》“合理性檢驗在該法案中處于戰略中心的地位”。在德國,1976年《德國一般交易條款法》第9條第1款規定:“一般交易條款之規定,若違背誠實暨信用原則而不合理地不利于使用之相對人者,無效。”在我國,筆者認為,在缺乏具體立法的時候,應允許法院根據民法基本原則和精神裁定具體的免責條款是否公平合理,進而決定其是否有效。為了限制法院對該種自由裁量權的濫用,應對合理性標準作進一步的界定。在界定合理性標準時,應結合考慮我國社會主義法的價值取向。目前,在我國雖對法律的價值具體是什么存有分歧,但自由和秩序仍不失為兩個最基本的法律價值。正如有人指出的:“法律價值不但是對自由的賦予,而且是對秩序的確保。”在確定免責條款合理性標準時,應該確立既保障社會秩序,又維護民事主體自由的雙重價值取向,二者不可偏頗。在19世紀的西方,契約自由原則在合同法中被奉為金科玉律,“契約當事人被認為是自己的利益的最好的裁判者。如果他們自由自愿地締結契約,那么,法律的唯一作用就是使之發生效力。至于當事人一方比另一方在經濟上占有強大的討價還價的地位,那是無關重要的。如果一方對于他的責任引進一些限制和免除,例如,今天所謂免責條款,而他方接受它們,那么,對于雙方所同意的就會給予完全的效力。”如果說這種契約自由還是當時社會秩序所需要和所能承受的話,那么,隨著社會的發展,“當自由發展到無法制約的濫行,從而無真正自由時,限制濫行確實是創造秩序的手段。”于是,便有了“社會本位”的倡導,有了“公共政策”的奉行。在英國,“在合同法領域中,關于公共政策的學說發揮著如同法律規則的作用;合同違反了它便無效,縱然當事人希望其有效。”上述的轉變啟示我們:社會若以最佳狀態向前發展須民事主體自由和社會秩序二者同時得以確保。基于此,可對認定免責條款是否有效的合理性標準的范圍作一基本限定:在不侵犯社會秩序的前提下,奉行自愿原則,充分遵重當事人的自由意思。下面分別展示一下上述對合理性的基本界定。(一)損害免責是公司化經營的典型特征,主要體現律,特別是客觀經濟規律。免責條款對權利義務的重新分配應符合合理分擔風險和保險責任的要求,為合理化經營所必需。比如,保險公司對戰爭、投保人的故意行為等造成的損害免責就是遵照經濟規律合理化經營的典范。再如,停車場對停放汽車的意外損害免責就是合理的,因為通常車主都為其車輛投了保,若不使停車場免責,停車場又勢必對停放的汽車投保,進而把費用轉嫁到車主身上,這無疑等于車主為其車兩次投保。(二)免責條款訂入消費者合同《民法通則》第6條規定:“民事活動必須遵守法律,法律沒有規定的,應當遵守國家政策。”這種要求的一個突出表現,是免責條款不應違反國家的消費者保護政策。在這方面,英德等國區分了消費者合同及商業性合同,由于在消費者合同中主體間的交涉能力及注意能力差距甚大,基于消費者保護的公共政策,對免責條款訂入消費者合同采取嚴格態度,對免責條款訂入商業性合同采寬容態度。在我國,基于社會主義生產的根本目的,更應強調對消費者利益的保護,對于免責條款訂入消費者合同,特別是訂入標準合同應采取嚴格態度。英德等國在這方面成功的經驗和法律規則可予以借鑒。(三)責條款無效《民法通則》第7條作出了民事活動應當尊重社會公德的規定,違背社會公德的免責條款應無效。比如,意在免除條款利用人故意或重大過失違約責任的條款應為無效,否則無疑等于慫恿一些人利用免責條款欺騙他人以謀不法利益,這既是對“懲惡揚善”這一社會公德的違背,又是對社會秩序嚴重的破壞,將帶來社會的不安定。(四)經濟合同對國家計劃的影響《民法通則》第7條作出了民事活動不得破壞國家經濟計劃的規定。通常民事責任的免除與國家計劃沒有必然的聯系,但在通過經濟合同落實國家計劃,特別是指令性計劃場合,國家計劃的實現依靠經濟合同的順利執行,一方違約便會造成計劃受阻,而當承擔違約責任乃是疏導這種阻礙的直接方式時,約定對違約責任的免除因其會弱化國家經濟計劃而應為無效。三、免責條款適用的阻卻事由。《合同法》第對免責條款的控制應是在立法、執法、司法等一系列法的運行過程中得以實現的,此過程各環節間應緊密有效地對接,以期發揮整個系統的綜合調整功能,達到預期的控制效果。通過法的各運行環節綜合控制免責條款可謂一系統工程,其中每個環節都需相應的研究。通過立法控制免責條款,就是針對免責條款在立法上作出相應的規定,加以控制。這種控制有廣狹義之分。廣義的立法控制,既包括規定免責條款的有效要件,又包括在免責條款生效后的立法控制;狹義的立法控制僅指后一種情況。本文僅在狹義上使用此概念。對免責條款進行立法控制的目的在于趨利避害,以防止不公平合理結果的發生。筆者認為,立法在這方面的主要功能在于規定免責條款適用的阻卻事由,使之與免責條款有效要件的法律規定相對接。這么做主要是因為免責條款生效以后,基于某些客觀情況的變化,再適用免責條款就會產生不公平合理的結果,法律應控制這種情況,途徑就是規定免聲條款適用的阻卻事由。筆者認為,免責條款適用的阻卻事由主要為根本性違約。之所以把根本性違約作用為阻卻事由而不作為免責條款無效的原因來看,是因為免責條款訂入合同后只要符合前述合法性與合理性標準，就應確立為有效,不應因事后發生的情況而使之無效,或因尚未發生違約或侵權等情況而效力處于不確定狀態。如果這種認識正確的話,那么,在規定免除違約責任(既可為一般性違約,又可為根本性違約)的免責條款場合,持根本性違約使免責條款無效的觀點就難以說明這樣的問題:這種可能免除根本性違約責任的免責條款(按其觀點應無效)為什么還能在發生一般性違約場合發揮免責的功能(即有效)?縱使作出一些限制性的解釋終令人感到繁瑣且易滋生困擾。而將根本性違約作為免責條款適用的阻卻事由,同樣能收到使免責條款不能發揮免除根本性違約責任的作用。在我國,免責條款的阻卻事由(即根本性違約)能否存有例外,亦值得探討。在英國,對于根本性違約使違約者無權依據免責條款免責規則,究竟算是一個實體法律規則還是一個解釋規