非法證據排除規則與私人不法取證研究,刑法論文非法證據排除規則適用于公安司法機關的不法取證行為自然沒有爭議，因公權利的行使本身存在侵犯人權之危險，必須為其行使設定界線，然而，該規則能否同樣適用于私人不法取證的情形之下呢?如貪污賄賂案件中，行賄人將受賄人接受賄賂的經過暗自錄下;又如強奸案件被害人的近親屬將嫌疑人劫持到家中毆打，迫使其書面成認強奸的事實;或是辯護律師在取證經過中，為了獲得對于辯方有利的證人證言，進而給予證人可觀的報酬。為了釋名非法證據排除規則能否及于私人不法取證這一議題，本文將從非法證據排除規則設立的初衷與私人不法取證相較于公權利機關不法取證的特點兩個維度進行分析論證。一、非法證據排除規則的設立初衷與法律規定非法證據排除規則于上個世紀初起源于美國，用以保障公民的憲法性權利，抑制警察的侵權行為。該規則自誕生之初就呈現出蓬勃的生命力，并通過聯邦最高法院的判例得以不斷地發展與完善。這項起源于美國的證據規則不僅極大地影響了英美法系刑事證據法學的發展，也逐步被大陸法系國家接受并予以吸納借鑒。自1996年以來，對非法證據排除規則的研究在我們國家不斷升溫，如今其已成為我們國家刑事訴訟法上的一項核心證據制度。修改后的(刑事訴訟法〕在排除階段、排除方式、證明責任、證明標準等方面對其予以細化規定。根據我們國家現行(刑事訴訟法〕第50條之規定，我們國家的非法證據排除規則的主體范圍僅適用于司法機關工作人員，即審訊人員、檢察人員、偵查人員，并不包括諸如被害人及其近親屬等私人主體。正如諸多學者所言，我們國家建立非法證據排除規則的理論支撐點在于保證實體正義的同時維護程序正義，即追查被追訴人刑事責任的程序本身必須具有公平法治之品性，假使審訊程序中使用了取證經過明顯違法之證據，刑事訴訟的公平法治將不復存在。設立該項規則的主要目的是為了防止冤假錯案，遏制執法中的違法行為和保障司法體制的完美無瑕，而并非維護當事人的公民權利。從這一點上而言，我們國家的非法證據排除規則并不及于私人，私人不法取證實乃私人之間的沖突，沒有必要使法院排除該證據。究其原因，更多的是由于私人不法取證有其不同于公權利機關不法取證的本身特點。二、私人不法取證之特點分析私人取證，是與公權利機關取證相對存在的一種形式，而不法取證是合法取證的對合概念，理論學界對于不法取證中的不法有著不同的界定標準，常采違法標準或侵權標準。不可否認，私人不法取證與公安司法工作人員不法取證相比，兩者都具有行為的不法性，對別人權益造成一定程度上的損害，并可能阻礙司法實踐中公正的實現與案件客觀真實的查明。然而，兩者在程度上、性質上、矯正難度上以及發生頻率上都存在著較大的差異。詳細而言，與公權利機關不法取證相比，私人不法取證具有如下幾個特點:1．取證主體及取證目的的多樣性。國家公權利機關的取證主體一般為公安機關與檢察機關等偵訴機關，取證目的相對明確，即在案件事實查明的基礎之上順利追查犯罪人的刑事責任。相比而言，私人不法取證的主體則是多元的。總體而言，私人取證大體有三種類型:被害人與受被害人委托之人的取證;被追訴者與受被追訴者委托之人的取證;無因管理之私人取證，如記者暗訪。由于取證主體的多元化，加之其利益取向的不同，私人取證的目的也因而各異，有時是為了揭露、檢舉犯罪而施行，有些是為了恢復本身清白而施行。2．取證行為的不法程度不同。基于取證行為能否有國家強迫力為依托，取證能夠分為強迫性取證和任意性取證。私人取證屬于典型的任意性取證，較之于公安司法機關工作人員的強迫性取證，缺少國家權利做后盾，私人一般能力、財力、方式有限，取證手段的專業化、技術化程度較低，因而造成的損害一般較小。公權利機關的不法取證不僅違背了法律本身，更毀壞了司法權威與公民的法律信仰。3．取證行為的發生頻率不同。公權利機關具有調查搜集證據的權利和義務，偵查機關以調查搜集證據為常業。私人參訴具有偶發性，故私人不法取證通常限于個案，具有偶爾性、非重復性等特點，當然，具有職業性的私家偵探、新聞記者與律師主體除外。4．矯正難易程度、方式上的不同。一般而言，對公安司法機關工作人員不法取證行為的矯正，屬于一種內在的自省救濟，由于不法的難以查明等原因，難度一般較大，因而對于公權利機關的不法取證適用非法證據的排除規則，以期到達震懾偵查機關合法取證的效果。相比而言，私人不法取證則有所不同，私人不法取證發生在私人之間，尚屬私人之間的權益沖突，受損害之私人主體能夠訴諸國家的保衛，或尋求民事賠償，抑或請求對加害者進行刑事追訴，都更易得到實現。5．嚴苛程度上的不同。因公權利機關的取證以強大的國家權利為支撐，在國家權利面前，被取證人絲毫沒有抗拒取證的能力，其不法取證相較個人不法取證而言具有更大的社會危害性，因而法律上的苛責程度也就更高層次。如現行(刑事訴訟法〕對技術偵察從案件范圍、措施種類、適用對象等方面作出了嚴格的限制條件。這一點對于私人機密取證顯然就不能嚴格適用。如綁架案中，被綁架人的家屬對綁匪索財的機密錄音，不應也不可能單純地由于未經國家機關的批準而遭到不利的制裁后果。三、私人不法取證之法律規制非法證據排除規則不適用于私人不法取證的情形之下，并不意味著私人不法獲得的證據必然能夠作為證據使用，排除或采納仍然需要我們在個案中進行詳細分析。必須指出的是，這里的排除并非基于非法證據排除規則，而是基于政策的考量以及法律上的公平、正義之理念。這一點在西方國家對待私人不法取證的實踐中就能夠找到很好的佐證。如美國進行刑事搜尋時的隱私的合理等待理論:美國憲法第四修正案保衛公民不受不合理的搜尋和扣押的權利。美國最高法院在卡茲訴美國案中，提出了隱私的合理等待標準，將界定刑事搜尋行為的重心放在了對公民的隱私權的保衛之上，進而明確了在不符合隱私的合理等待的特定情形下不存在公民隱私權的保衛與侵犯問題;又如德國刑事訴訟中的人格發展獨立權理論:根據人格發展獨立權理論，在刑事訴訟中，法院衡量能否排除某個證據的標準不在于取證主體是私人還是國家公權利機關，而是取決于該項證據的獲得或使用能否侵犯基本法所保衛的個人權利。私人不法取證原則上不會由于取證行為的不法性而被排除，即不適用非法證據排除規則，即使如此，不法取證之私人也非不承當任何法律責任。根據責任承當方式方法，或者講法律上否認評價的標準不同，對于私人不法取證的處理分為兩種:即實體性制裁與程序性制裁。所謂實體性制裁是指基于民法、刑法等實體法給予不法取證的私人以否認性的評價，即要求該私人在一般違法的情形下承當民事的侵權責任，當不法行為構成犯罪時便承當相應的刑事責任。對不法取證之人的取證行為在構成違法或犯罪時給予民法、刑法等實體法上的否認評價，既是政策考量的結果，也是對其違法犯罪性一種不利懲罰。私人取證乃公權利機關取證的一種例外，法律雖未明確禁止，但政策上也不鼓勵，防止其對公力救濟為導向的法律秩序產生沖擊。程序性制裁則是指在訴訟程序范圍內針對程序性違法而確立的程序法律后果。程序性制裁兼具懲罰作用和權利救濟作用。本文所指的程序性制裁是狹義的，僅指將私人不法獲得的證據排除在法庭之外，即便其取證行為的效力無效，因不法行為獲得之證據不得作為證據使用。程序性制裁的方式照應了部分學者的看法，類似于美國的司法純潔性理論，即國家不得縱容不法取證之行為，更不得成為不法證據的窩贓者。筆者以為，一般而言，私人不法取證實乃私人之間的沖突，委由私人之間的民事、刑事實體進行處理即可，實體法上的處理即可到達處理懲罰與抑制的目的，大可不必要求法院在程序上排除該證據。如將私人不法獲得的證據不加區別地予以排除在法庭之外，本不符合訴訟中真實查明的要求以及訴訟效率提高、訴訟成本的降低之目的。正如鄭旭教授的觀點一樣，對于民事訴訟中的非法取證行為，應當采取一碼是一碼的處理原則，即在不排除證據的同時，對侵權行為予以民事賠償的救濟或進行刑事追訴。筆者以為這句話對刑事訴訟中的私人不法取證同樣適用。當然，此種證據不排除存在例外，當私人以違背人性的極端方式取證，或存在嚴重損害公民憲法基本權利的情形時，法院應當禁止使用該證據。綜上所述，我們得出的結論是:一般而言，對于構成侵權或犯罪的不法取證行為我們僅給予實體法上的不利否認評價，而不再給予程序性的制裁，即允許其作為證據使用。但是，在極端違背人性的例外情形下，不法獲得的證據應當遭到程序法上不利評價，即不得作為證據使用。當然，能否極端違背人權，需要法官在審訊程序中結合憲法關于基本人權的規定等多重因素進行裁量。四、結束語對于非法證據排除規則能否及于私人不法取證問題的討論不僅具有理論意義，更具有實踐意義。從理論層面而言，本文的討論加深了我們對于非法證據排除規則適用范圍及其適用主體的認識，穩固了我們關于非法證據排除規則立法理念的理解;從實踐層面而言，立法上對于私人不法取證的規制缺失，不僅使得在私人取證經過中，被取證人權益遭到損害的情況數見不鮮，而且對于此種現象的處理，在司法實踐中法官也經常是無法可依，只能做到個案的自由裁量。因而能夠講，現實中層