1、試論適用合同法的幾個問題1999年3月15日，九屆全國人大二次會議通過了?中華人民共和國合同法?，這是我國民事立法的一項重大進步。一方面，合同法采用了國際上先進的合同法律制度和規那么，汲取了世界合同立法一百多年來的開展成果，確立了要約、承諾制度，合同保全制度，預期違約制度，無名合同類推適用制度，合同解釋制度等一系列全新的合同法律制度，開拓了經濟審訊的領域和視野；另一方面，合同法在立法技術上，采嚴格規那么與法官自由裁量相結合的立法形式，通過法官的合同解釋權、撤銷權，對約定違約金數額的適當增減權，以及模糊性、概括性立法用語等彈性條款，廣泛賦予了法官對合同爭議的自由裁量權，司法的能動性得到了增大?！?/p>

2、紙上的法律不是真正的法律，只有裁判中的法律才是真正的法律，如何準確適用合同法，促進社會主義市場經濟的安康開展，維護司法公正，是合同法施行之際，廣闊司法理論者和法學理論者面臨的一項重大課題。為此本文擬對預期違約制度、代位權制度、合同法中的法官自由裁量等問題作一初淺的討論。一關于預期違約制度預期違約，又稱先期違約，是最早在英國合同判例法中產生的法律概念，它分為明示毀約和默示毀約。所謂明示毀約，是指在合同履行期限到來之前，一方當事人無正當理由而明確肯定地向另一方當事人表示他將不履行合同。所謂默示毀約，是指在履行期限到來之前，一方有確切證據證明另一方當事人在履行期限到來時將不履行或不能履行合同，而另一

3、方又不愿提供必要的履行保證。合同法局部采納了英美法中的預期違約制度，在第94條和第108條就預期違約制度作了規定，其中第94條規定“有以下情形之一的，當事人可以解除合同二在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為說明不履行主要債務，第108條規定：當事人一方明確表示或者以自己的行為說明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任“。合同法確認預期違約制度，是我國建立社會主義市場經濟的需要，具有重要的積極意義：首先，它適應了經濟開展的客觀規律。在現代經濟生活中，諸多經濟、社會因素瞬息萬變，在合同履行期內，會出現許多不可預測的新情況、新變化，使得合同難以履行或無法履行

4、，在這種情況下，出現先期違約情形難以防止。其次，先期違約有利于實現社會資源合理配置。就局部來說，有些先期違約損害了債務人的利益，但對全社會來說，先期違約可以使社會資源流向最需要該項資源的地方，實現社會資源的合理流動與配置。再次，預期違約有利于公平地保護債權人的利益，使得債權人能及早采取措施，防止損失擴大，并早日尋求法律救濟，維護自身利益。合同法中的預期違約制度，在理論中存在以下幾個方面的問題。第一，立法上的不協調，不一致問題。合同法第94條第二項規定：“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為說明不履行主要債務時，相對方可以解除合同，在該條中規定了“不履行主要債務才是構成期限預約

5、的必要條件。但在第108條中，沒有“不履行主要債務的表述，而是“不履行合同義務的表述。“不履行主要債務與“不履行合同義務，其法律性質是完全不同的，前者的外延小，后者的外延大，從世界各國關于預期違約的普遍規定來看，只有不履行合同主要債務，阻礙另一方合同目的實現，才構成預期違約，相對方才可采取相應的法律救濟措施，否那么，應負違約的法律責任。因此，筆者認為，合同法第108條表述不周密，且與第94條第二項相沖突，會導致法律適用的混亂。第二，合同法第94條第二項包括了默示違約嗎？關于這個問題，有兩種觀點：第一種觀點認為，它包括了默示違約，其理由是，該條中“以自己的行為說明不履行主要債務即屬于默示違約之情

6、形。第二種觀點認為合同法第94條第二項沒有包括默示違約，因為它不符合默示違約的構成要件。筆者認為，合同法第94條第二項中，“以自己的行為說明不履行主要債務屬于一種中國立法特色的默示違約制度，而且存在著明顯的立法弊端。理由是：其一，“以自己的行為說明不履行主要債務不屬于明示毀約，因為它不是明確的、肯定的表示不履行合同主要債務，而要通過對其行為分析才能得出其不能履行或不履行合同主要債務，如一物多賣行為、合同履行期臨近屆滿不作任何履約準備，以及轉移資產，逃避債務等等。無論是何種行為表現，毀約方均沒有明確的說明，他將毀約或回絕履行合同義務。其二，它不符合國際上通行的默示毀約補救規那么，具有中國特色。表

7、達在：從國際立法看，當一方根據客觀事實預見到另一方在履行期限到來將不履行合同時，預見方應當要求對方及時提供充分履行保證，不能簡單地解除合同，因為這些預見畢竟是一種主觀推斷，為了準確證實對方是否會違約，必需要求對方就履行作出充分保證，假設對方在合理期限內未提供履約保證，即為毀約，預見方可以依預先違約獲得法律救濟。合同法第94條第二項并沒有作出預見方及時通知另一方提供履行保證的規定，而是直接賦予了預見方解除合同的權利。其三，由于立法上缺乏預見方通知另一方在合理期限內提供履約保證等程序限制，容易導致合同解除權的濫用，不利于交易秩序的平安。第三，關于預期違約制度與不安抗辯權制度的競合問題。合同法第68

8、、69條就不安抗辯權制度作了規定，其中第68條規定：“應領先履行債務的當事人，有確切證據證明雙方有以下情形之一的，可以中止履行：一經營狀況嚴重惡化；二轉移財產，抽逃資金，以逃避債務；三喪失商業信譽；四有喪失或者可能喪失履行債務才能的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。第69條規定：“當事人按照本法第六十八條規定中止履行的，應當及時通知對方，對方提供適當擔保時，應當恢復履行，中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行才能并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。預期違約與不安抗辯的區別表如今：1、不安抗辯權適用的債務是異時履行債務，且不安抗辯權的主體是負先履行義務的一方

9、享有。而預期違約不僅適用異時履行債務而且適用于同時履行債務，不但負先履行義務一方可在對方預選違約時中止履行，尋求法律救濟解除合同，要求相對方承擔違約責任等，而且負后履行義務的一方也可在對方預期違約時中止履約準備，并尋求法律救濟。2、法律救濟不同，不安抗辯的救濟方法是權利人可以中止自己對對方的給付，一旦對方提供了充分的擔保，那么應繼續履行義務，但對方不提出履約保證時，可以解除合同。預期違約的法律救濟是權利人可以逕行解除合同，并追究對方的違約責任。預期違約與不安抗辯的聯絡表如今二者存在競合現象，即在異時履行債務的情形下，當負先履行義務一方有確切證據證明對方有合同法第68條規定的四種行為表現時，負先

10、履行責義務一方既可以依合同法第68條、69條采取中止履行，通知對方提供履行擔保，直至解除合同等法律措施，也可依合同法第94條第二項、第108條中的默示毀約的規定，逕行行使解除合同，追究對方違約責任的權利。因此，在此種情形下，負先履行義務的一方有選擇權。但從交易平安與減少經營風險的角度看，在些種情形下，權利人應先行使不安抗辯權，只有對方不提供履約保證才足以推定對方構成預先違約，在此時再采取解除合同，以及追究對方違約責任等措施。第四，合同法缺乏在默示毀約情況，預見方不當解除合同的法律責任的規定。合同法第96條規定：當事人按照94條解除合同，發生爭議時由人民法院或仲裁機構確認解除合同的效力。假設經確

11、認一方不當解除合同時，該負何種法律責任？合同法沒有規定。在不安抗辯情形，不當中止履行合同的，合同法規定了應負違約責任，但在默示毀約情形時，不當解除合同的，合同法卻沒有明確應負何法律責任。這不能不說是一大疏漏。二關于代位權制度我國合同法第73條就債權人代位權作了明確規定，按照該條：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院懇求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。據此，我國的債權人代位權制度有如下特點：1、債權人代位權行使的主體是債權人本人，并以債權人自己的名義代

12、債務人之位行使。2、債權人代位權行使的客體，應是債務人非專屬于本人的財產權利，對非財產權利，以及專屬于債務人本人，具有人身性內容的財產權利，不得代位行使。3、債權人代位行使的范圍，應以保全債權之必要為標準。4、債權人行使的方式是訴訟方式，而不得直接向第三人主張權利，以下就代位權制度的運用問題談一下筆者的看法：第一，關于合同法第73條與最高人民法院?關于適用中華人民共和國民事訴訟法假設干問題的意見?以下簡稱?意見?第300條之關系問題。在合同法公布前，最高人民法院針對代位權制度的立法空白，通過司法解釋的方式在?意見?第300條確定了代位執行制度。?意見?第300條規定：“被執行人不能清償債務，但

13、對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行人的申請，通知該第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強迫執行。?意見?第300條與?合同法?第73條相比較，存在以下區別：1、從性質上看前者屬于代位執行制度，后者屬于代位訴訟制度。2、從效力角度看前者屬于司法解釋，后者屬于立法標準，前者的法律效力大于后者。3、從施行時間看，前者施行在前，屬舊法，后者施行在后，屬新法4、客觀效果看，前者規定對債務人對于第三者的到期債權可以直接進入執行程序，成為強迫執行標的，后者必須經過訴訟審理程序方可成為強迫執行標的。5、從訴訟主體看，前者是以債務人為被告，第三

14、債務人為協助執行人，后者是以第三債務人為被告。通過上面的比較，可以發現，?合同法?第73條中的代位權制度是與?意見?第300條的代位執行制度完全不同的二種制度，那么，二者在合同法施行后，是否可以并存呢？有兩種觀點。第一種觀點認為，從保護債權人利益角度出發，二者可以并存，詳細的優劣可由債權人依詳細案情判斷，選擇有利者適用。第二者觀點認為，合同法施行后，?意見?第300條應當廢止，二者不能并存，其理由是：1、?意見?第300條和?合同法?第73條是針對同種情形對債務人的債權處置問題作出的不同規定，二者在性質、行使方法、效果等方面存在沖突。對于有沖突的規定，應按效力高的優于效力低的，新法優于舊法之規

15、那么，廢止?意見?第300條。2、?意見?第300條在司法過程中容易產生隨意執行案外人財產，剝奪案外人的訴訟權利，造成執行亂，影響司法公正，其弊大于利。第二，關于債權人行使代位權獲得的財產歸屬問題。依傳統的債權人代位法理，行使代位權所獲得的財產應依“入庫規那么先參加債務人的責任財產，然后再依債之清償規那么清償債權人的債權。按照該規那么，有利于保護全體債權人之利益，表達法律之公平性，但不利于鼓勵債權人行使代位權，有悖于設立債權人代位權制度的目的。我國?合同法?第73條沒有明確規定，債權人行使代位權自己獲得的財產是先由行使人優先受償，還是按“入庫規那么交由債務人作為其責任財產平等受償，但從73條第

16、2款“代位權的行使范圍以債權人的債權為限可間接推測應是歸行使代位權人優先受償。第三，關于代位權訴訟的訴訟主體問題。依合同法第73條，債權人在代位權訴訟中屬原告地位，這不存疑問，但債務人在代位權訴訟中是何訴訟地位呢？是共同原告，還是有獨立懇求權的第三人？或者換一種角度，在代位權訴訟中，人民法院有無必要追加債務人參加訴訟，假設追加，又該以何種形式？債權人一旦獲得代位權，債務人是否喪失了對第三債務人的實體權利和訴訟權利，這是確定債務人在代位權訴訟中訴訟地位的關鍵。假設沒有喪失，那么該債務人即可作為原告共同起訴。假設喪失了，那么債務人在代位權訴訟中不具備訴訟主體資格。?合同法?第73條在確認債務人的代

17、位權時，并沒有明確排斥債務人對第三債務人的訴訟權利，即沒有明確規定：債權人行使代位權后，債務人不得向第三債務人行使懇求權。因此，筆者認為，應當準許債務人在代位權訴訟中，以共同原告的身份起訴，在債務人沒有與債權人共同起訴的情況下，人民法院認為案件需要也可通知債務人作為共同原告參加訴訟，這樣一方面有利于查明案情，促進債權人債權的實現。應當注意的是，債務人在代位權訴訟中，不得以有獨立懇求權第三人身份參加訴訟。因為債權人享有代位權是法律賦予的，其一經獲得代位權，即獲得了債務人對第三債務人的實體權益，債務人不得排斥該權利。第四，在債權人行使代位權遭敗訴后，債務人是否還對第三債務人享有訴權，即能否適用“一

18、事不再理原那么。在代位權訴訟中，債權人與第三債務人沒有直接法律關系，因此，在債務人不配合的情形下，債權人難以掌握債務人與第三債務人債權債務關系的直接證據和第一手資料，因此，債權人與第三債務人在訴訟中，從證據的角度，債權人處于優勢，因此，依“誰主張誰舉證規那么，債權人往往會因證據缺乏而敗訴，在此情形下，債務人能否另行對第三債務人起訴呢？從傳統的訴訟理論看，“某一爭議經過一次終局裁判后不得再次起訴即一事不再理原那么，對于債務人與第三債務人之債權債務關系，經過債權人代位訴訟審訊后，應當是經過了一次終局裁決，假設再允許債務人另行起訴，勢必對第三債務人造成累訟，因此，從這個意義上講，債務人應不再享有訴權

19、，但是，換個角度，假設不允許債務人享有另行起訴權，那么會損害債務人的合法利益。因為債權人獲得代位權，并不能在債務人與債權人之間產生債務抵銷，這樣，債權人即使在代位權訴訟中敗訴，仍可對債務人享有債權，而債務人可不一樣，他一方面喪失了對第三債務人的債權，另一方面仍要對債權人負擔原債務。可謂是賠了夫人又折兵“。從上面的分析可以看出，債權人在代位訴訟中敗訴后，債務人是否還對第三債務人享有訴權，需要在債務人與第三債務人之間的利益比較中作出選擇。三關于合同法中的法官法院自由裁量權問題合同法不僅采用了國外先進的合同法律制度，而且在處理立法一司法權分配問題上，也表現了極大的開放性和創始性。即它與其他法律相比較

20、，不固守法律規那么確實定性、周延性，廣泛地賦予了法官法院對個案的自由裁量權，在立法技術上，采取嚴格規那么與自由裁量權相結合的立法形式，從而構建了有彈性、有張力的合同法治。合同法賦予法官法院自由裁量權的方式有：1、通過老實信譽原那么，賦予法官法院自由裁量權。老實信譽原那么，是民法根本原那么中的“帝王條款、更被視為法官自由裁量權的“委任狀。合同法在體系和篇幅上，強化了老實信譽原那么的作用。在總那么中規定了當事人行使權利、履行義務，應當遵循老實信譽原那么，而且確立了締約過失責任，先合同義務，履行附隨義務，后合同義務等制度，強化了合同當事人之間的信賴關系。2、通過“合理期限、合理理由、適當措施、正理理由、合同費用等模糊性，概括性立法表述形成彈性條款，賦予法官自由裁量權如?合同法?第47條、68、110、113、114、119、221、227、232等條款。3、通過法官法院對約定違約金數額的增減權合同法第114條第2款，賦予法官法院自由裁量權。4、通過無名合同法律適用類推制度合同法第124條，賦予法官自由裁量權。5、通過法官對合同的解釋權合同法第125條，賦予法官法院自由裁量權。合同法廣泛賦予法官法院自由裁量權，有利于法律的穩定性和個案的公正性。假設采取絕對法律規那么主義，剝奪法官的自由裁量權，法律那么會因其固有的不周延性、不合目的性，滯后性而成為“惡法，