1、 公司擔保合同中善意相對人認定標準研究 吳越 宋雨Summary 民法總則第61條3款只能適用于意定限制的情形，表明對公司法第16條進行擔保類型的區分具有體系必要性的同時，也使得民法總則61條所確立的“善意有效”規則無法直接適用于公司法第16條第2款所規定的關聯擔保。基于國際比較與文義解釋，亦可得出應當區分兩種擔保類型的結論。要解決理論與實踐中對公司法第16條概括理解的觀點所造成的司法混亂，必須基于擔保類型的區分，并對非關聯擔保與關聯擔保設置不同的善意認定標準：在非關聯擔保中，一般情況下相對人不負形式審查義務，但在特殊情形中應作特別處理；在關聯擔保中，因法定限制的存在，相對人負有形式上的審查義

2、務。區分兩種不同越權擔保情形下交易相對人不同的注意義務以及不同的善意標準，具有重要的理論意義和司法裁判價值。Key 越權擔保；章程限制；法定限制；善意相對人D913.991 A 1000-4769（2018）05-0067-10 本課題組通過檢索北大法寶所登載的關于公司為他人提供擔保相關案例的裁判文書來確定樣本案例來源，采用多階抽樣的方法從中抽取相關案例418個作為本課題研究對象。該418個樣本案例包含我國四個審級的人民法院所審理的案件；在審判程序方面，樣本案例包含了通過一審、二審和審判監督程序裁判的案件，能夠在一定程度上反映司法實踐的整體情況。基金項目國家社會科學基金一般項目“法人代表權限制

3、的效力規則研究”（15BFX099）作者簡介吳越，西南財經大學法學院教授，博士生導師；宋雨，西南財經大學法學院博士研究生，四川 成都 611130。 一、問題的提出在公司擔保的案件中，交易相對人是否為善意是決定合同效力的關鍵。從審判實踐反映的情況來看，法院在合同法第50條背景下通常持不區分公司擔保類型，概括認定相對人善意標準的裁判立場，這一裁判思路造成了司法實踐中同案不同判的現象出現。比如在認定相對人是否負有審查義務方面，由最高人民法院所審理（2016）最高法民申字1006號案例和同樣由最高人民法院審理的（2014）民申字第1876號案例就呈完全相反的裁判立場。在（2016）最高法民申字100

4、6號案例中，法院認為相對人不應負有審查義務，因為：“該規定（公司法第16條）屬于公司對內的程序性規定，其并未規定公司以外的第三人對此負有審查義務”；而在（2014）民申字第1876號案例中，法院則表達了完全相反的裁判意見，其認為：“法律規定（公司法第16條）具有公示作用，（債權人）應當知曉。因法律有明確規定，（債權人）應當知道公司為（債務人）的債務提供擔保須經公司股東會決議，而其并未要求（債務人）出具公司的股東會決議，（債權人）顯然有過錯，因而其不能被認定為善意第三人。”這樣的分歧在地方各級法院的判決當中比比皆是，如四川省高級人民法院審理的（2017）川民申1127號案例認為“上述規定（公司法

5、第16條）中是否經過股東會或者股東大會屬于內部程序，不能約束第三人”進而否定相對人的審查義務；而同為四川省高級人民法院審理的（2016）川民終671號案例又認為：“這（公司法第16條）既是公司的內部控制程序，也是關于公司對內擔保事宜的意思機關及決議程序的特別規定。合同相對人在接受公司為其股東或者實際控制人提供擔保時，理應對該事宜是否經過股東會或者股東大會決議盡到基本的形式審查義務，這并未超越交易相對人基本的判斷和控制能力范圍，也不會對交易效率產生嚴重影響。”從而肯定相對人應當負有審查義務。在中級人民法院層面，上海市第二中級人民法院審理的（2014）滬二中民四（商）終字第819號案認為“該條款（

6、公司法第16條）并非效力性強制規定且公司的內部決議程序不應對抗債權人主張的權利”，故相對人沒有審查義務；同為上海市第二中級人民法院審理的（2016）滬02民終10521號案例則認為“該規則（公司法第16條）具有規范公司內部管理的對內約束效力，故其并非強制效力性條款，不得對外對抗善意第三人，此善意第三人的界定應以該第三人是否對股東會或者股東大會決議進行過基本的形式性審查為標準，即只有履行了起碼審查義務的第三人（債權人）方才可被確定為受法律保護之善意第三人。”基層法院審理的案件同樣存有類似爭議，如同為天津地區基層法院審理的（2015）和民三初字第0476號案例認為公司法16條的規定屬于內部程序規定

7、，對外不具有約束力，因此相對人不負有審查義務；而（2016）津0110民初926號案例則認為根據公司法第16條的規定，“索要公司的相關股東會決議是審查原告是否盡合理注意的最低要求。”由此不免疑問，在不區分擔保類型情況下，法院在認定相對人是否具有審查義務，進而判定相對人是否為善意所依賴的裁判邏輯到底是什么？理論研究中，學者們對這一問題的探討與實踐中概括認定相對人善意標準的觀點相適應，要么從總體上認為公司擔保合同中的相對人不負審查義務，除非有其他證據證明否則推定其為善意1；要么從總體上認為公司擔保合同的相對人負有審查義務，如果其未盡審查義務則認定其不為善意。2然而，有部分學者注意到了公司法第16條

8、1款所規定的公司非關聯擔保與其2、3款所規定的關聯擔保的不同，認為應當區分確定公司擔保合同中的相對人善意標準。3更加值得注意的是，民法總則第61條3款對合同法第50條進行了兩處事實上的改進。第一處改進是，民法總則第61條3款明確將“超越權限”的對象范圍限定在“公司章程或法人權力機構對法定代表人代表權的限制”這一具體范圍內，改變了合同法50條表述中所用的“超越權限”即未明確區分“超越公司內部約定的權限”還是“超越法律規定的權限”的籠統表述；第二處改進是在立法表述上以概括的善意標準取代了合同法50條項下的“知道或應當知道”的除外條款規則。這一表述上的變化間接地表明：“相對人知道或應當知道代表人越權

9、”本身并不一定構成惡意。4上述立法的新近發展提示我們：第一，民法總則第61條3款的新規定明確了其適用范圍被限制在“公司章程或法人權力機構對法定代表人代表權的限制”當中，這表明區分“意定限制”與“法定限制”應當成為一種解釋理性與體系強制。第二，新的立法一方面認識到“知道或者應當知道”標準的缺陷在于過于死板和僵硬。但該法也并沒有明確到底什么是“善意”，這表明對善意的判斷標準要重新予以審視。因此，對比司法實踐與立法上的發展，我們發現了一個明顯的脫節：一方面，司法實踐和部分學說并不區分意定限制與法定限制；但另一方面，通過文義解釋的方法，在民法總則背景下公司法第16條實際上具有類型區分意定（章程）限制和

10、法定限制的可能性及區分的雛形：該法第1款將公司為他人提供擔保代表權限制的決定權授權由公司章程決定，對這一限制的違反屬于對章程限制的違反。而同樣該法第2，3款在立法表述上使用了“必須”和“不得”等表述，將公司為股東或實際控制人提供擔保代表權限制的決定權限定在股東（大）會，對于這一限制的違反實際上是在表達對法定限制的違反。因此，我們必須追問的問題在于：1.當意定限制與法定限制的區分成為民法總則所表達的立法取向的時候，我們應當重新審視對公司法第16條的規范理解，探求是否應當以及可能區分公司非關聯擔保與關聯擔保？2.進一步的問題是，如果區分公司非關聯擔保和關聯擔保，那么在超越章程限制和超越法定限制這兩

11、種情況下相對人“善意”的標準是否存在區別？3.如果存在區別，分別的判斷標準應當如何確定？本文擬就上述問題給出分析和解答。二、區分非關聯擔保與關聯擔保：意定限制與法定限制（一）區分意定限制與法定限制是國際上的立法慣例比較法上，基于所有權和經營權分離的基本理念，無論是采股東會中心主義還是董事會中心主義，各國幾乎都對公司的權力分配做了限制：一方面在承認公司董事在經營范圍內具有廣泛經營管理權的同時，另一方面對如公司重要資產的處分或公司分立、合并等可能對公司具有實質影響的事項嚴格規定其決策的法定程序。在此基礎之上，處理公司對外關系區分意定限制和法定限制成了國際慣例，各國或地區只是從立法技術上稍加區分：有

12、的立法直接規定違反法定限制決策的具體事項無效，有的則概括性規定違反法定限制不具有對抗交易相對人的效力，比較典型的立法例如1968年歐盟公司法指令（第1號）第9.1條第1款規定，“公司機關實施的行為對公司具有約束力，即使這些行為超越了其目的范圍；除非這些行為超越了法律賦予或者法律許可賦予這些機關的權力范圍。”該規定明確規定公司機關所做的行為原則上均對公司具有約束力，但超越法律對公司機關的權力限制則對公司不具約束力。我國臺灣地區“民法”第557條規定，“經理權之限制，除第五百五十三條第三項、第五百五十四條第二項及第五百五十六條所規定外，不得以之對抗善意第三人。” 有學者認為，我國臺灣地區“民法”第

13、553條3款，554條2款以及556條的規定屬于法律對經理權進行限制的法定限制。參見陳自強代理權與經理權之間民商合一與民商分立，北京：北京大學出版社，2008年，131-134頁。該條規定是從經理權限制角度指出原則上公司內部的限制不得對抗善意第三人，但是以除外規定形式指出如果法律對經理權有特別限制，則可以對抗善意第三人。而日本公司法第11條雖然規定，“經理有權代理公司實施有關其事業的一切訴訟內和訴訟外的行為。對經理代理權的限制，不得對抗善意第三人”。但是日本關于一般社團法人和一般財團法人的法律第35條4款規定：“根據本法規定需要成員大會作出決議的事項，社團法人章程中關于董事、理事會、機關享有決

14、策權力的規定不生效力”。也就是說根據日本公司法的規定，對公司經理權力的限制原則上不得對抗善意第三人，但是公司作為一般法人，如果是由法律規定必須由社員大會決議的事項，則法律明確規定了該事項經理所做決策不生效力。而英國公司法則在第40條肯定公司董事約束公司的權力不受章程限制的基礎上，緊接著在該法第41條（1）款規定了即使交易被否定或公司產生責任，也不得因此排除其他制定法或法律規則的實施，即法律的限制并不適用該法第40條之規定。通過以上各典型立法例不難看出，各國或地區的立法都注意到了意定限制和法定限制的不同，在立法中明確規定意定限制不得對抗善意相對人，而法定限制則除外，以助于立法目的的實現。我國民法

15、總則第61條3款區分公司意定限制和非意定限制（法定限制）的立法選擇是與國際慣例相結合的。（二）區分意定限制與法定限制是民法總則所做的體系選擇如前所述，民法總則第61條已經從體系上區分了意定限制與非意定限制。對這一新近立法所做的體系選擇，應當如何理解？學者指出，對于公司代表人代表權的限制可以分為意定限制和法定限制，意定限制和法定限制的表現形式和本質等方面具有明顯區別，分析代表權受限制時，必須將兩者區分開來。5一般認為，對公司代表人權限限制的表現形式可以分為三種：一是公司章程的限制，二是公司董事會或股東會的決議的限制，三是法律法規的直接限制。6其中，公司章程或董事會和股東會決議的限制屬于公司內部的

16、意定限制，其本質在于公司內部成員通過協商議定的方式實現公司機關與代表人之間的權力分配7，表現出公司自治的特征；法律法規的限制屬于立法者基于一定立法目的設置的法定限制，其本質則是國家通過法律的規定對公司代表人代表權范圍的確定8，表現出國家管制的特征。民法總則第61條3款從維護交易安全、保護交易相對人信賴利益的角度規定了法定代表人的越權代表行為不得對抗善意相對人。但是，這種“不得對抗善意相對人”的法律后果僅僅存在于法定代表人超越意定限制的情況下，當法定代表人超越法定限制從事的民事行為，則不適用該規定。這一立法上的體系選擇系著眼于肯定公司可以通過章程或權力機關實現公司代表權分配自治的私法理念之上實現

17、相對人信賴利益保護；而該61條3款并未將法律對公司代表權限制的情形包含在內，為以實現公共政策為目的的國家管制意志介入私法空間預留了通道，而這一通道正是調和國家管制和私法自治之矛盾的必要。9（三）區分意定限制與法定限制是公司法第16條的解釋結論通過對公司法第16條三款進行條文文義解釋，我們也可以得出須對意定限制與非意定限制進行區分的結論。公司法第16條1款規定公司非關聯擔保事項根據章程規定由董事會或股東（大）會決議，這一規定實則是立法者將公司非關聯擔保事宜授權由公司自主決定，給予公司較大的意思自治空間，即公司不僅可以以“一刀切”式的方式規定非關聯擔保決定機關，也可以依擔保金額或債務性質等具體事項

18、將決定權再作分配。同時，公司還可以在其運行過程中根據實際情況的需要，通過修改章程或召開股東（大）會實質改變章程規定的方式隨時調整公司非關聯擔保的決定機關，故如何分配非關聯擔保事項的決定權完全可以由公司內部自主決定。另外，特別值得注意的一點是，根據公司法第25條、第81條之規定，公司非關聯擔保事項并非公司章程的必載事項，故公司也完全可以放棄該項授權，在章程中對非關聯擔保事項不做具體安排，此時相當于公司對非關聯擔保事項代表權不做限制。由于法律并沒有規定公司因此就不具備設立擔保的行為能力，根據“法無禁止則允許”的基本法理，此時的非關聯擔保原則上都是有效的。因此，公司要不要對非關聯擔保事項進行限制以及

19、如何限制均完全由公司自主決定，公司法第16條1款之規定屬于公司章程或權力機關對公司代表人的意定限制。與上述關于公司非關聯擔保的規定不同，公司法16條2、3款對公司關聯擔保的限制則具有完全不同的性質。基于控制公司關聯交易，防止股東或實際控制人利用公司擔保轉移市場風險侵害公司利益這一立法目的的考量，立法者為公司關聯擔保做了更為周密的制度安排，不僅16條2款明確規定公司關聯擔保只能由公司股東（大）會決定，且在此基礎上第3款還做了關聯表決權回避的規定，為關聯擔保加上“雙保險”，限制了公司自治的空間。在立法用語上，立法者選擇了最為剛性的詞語：“必須”和“不得”，這種表述使得公司沒有任何選擇適用的余地，其

20、目的在于使本條規定獲得最為廣泛和嚴格的遵守以對關聯擔保進行嚴格控制，體現國家對公司關聯擔保的管制立場。因此，公司法16條第2、3款在整體上構成法律對公司代表人的代表權限制，違反16條2、3款的代表行為屬于超越法定限制權限的違法代表行為。這種文義解釋的結論還可以通過目的解釋進行驗證。從立法的形成經過上來講，在2005年公司法修訂之前，立法建議提出要對關聯交易進行重點規制。時任國務院法制辦主任曹康太于2005年2月25日在第十屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議上所做的關于中華人民共和國公司法（修訂草案）的說明中指出：“關于關聯交易。社會各方面普遍反映，一些上市公司的控股股東、董事、監事、高級

21、管理人員和其他實際控制公司的人利用關聯交易掏空公司，侵害了公司、公司中小股東和銀行等債權人的利益。”正是基于對關聯交易損害公司、公司中小股東或公司債權人利益的考慮，于是才有了公司法第124條針對上市公司關聯交易的特殊規定。隨后在2005年公司法修訂時，立法機關注意到公司濫擔保現象頻發，可能給公司造成較大影響，提出要一體性地對公司擔保問題進行規制的立法建議。當時，全國人大法律委員會在向全國人大常委會匯報16條制定理由時陳述：“有些常委委員和地方、部門、企業提出，公司為他人提供擔保，可能給公司財產帶來較大風險，應當慎重。實際生活中這方面發生的問題較多，公司法對此需要加以防范。”從上述參與立法工作的

22、公司法起草者所做的立法說明和陳述來看，立法中要求規范公司關聯交易的呼吁在前，規范非關聯擔保的意見沒有那么急迫所以出現得更晚，立法者對公司對外擔保的擔憂主要集中在公司關聯擔保的問題上，這表明在立法層面上，立法者早已關注到公司為股東或者實際控制人提供擔保屬于關聯交易，其可能被用來進行利益輸送，損害公司和其他股東利益。違規關聯擔保可能給公司、公司股東及公司債權人等帶來的損害更大。總而言之，民法總則的規定實際區分了意定限制與法定限制，這一區分符合國際立法慣例。現有公司法第16條已經通過立法技術對非關聯擔保和關聯擔保這兩種類型進行了區分，在民法總則背景下理應區別對待非關聯擔保和關聯擔保。但是，從案例反映

23、的情況來看，司法實踐并沒有對此給予足夠的重視，在法官的闡述中也并沒有體現出類型區分的規范自覺，這是造成目前爭議如此巨大的根源所在。本文認為，在對相對人是否善意進行認定時，區分兩種擔保類型是恰當處理圍繞公司法第16條所生的爭議的基礎和核心，具體在兩種擔保類型如何對相對人是否善意進行認定，下文將予以詳述。三、公司非關聯擔保中相對人善意標準的判斷（一）一般規則：超越章程限制的公司非關聯擔保中的相對人不負審查義務根據前文論述和分析，公司對非關聯擔保代表權的限制屬于章程限制，而“內外區分”超越章程限制不得對抗善意第三人是一個國際慣例。大陸法系國家中，德國有限責任公司法第37條1款規定，公司的業務執行人有

24、義務遵守公司發起人協議或股東會決議對其“公司代表權限的范圍”的限制，從而彰顯了內部約束的重要性；但是該條第2款接著規定，這種內部限制對公司的第三人“無法律效力”，從而劃清了內部文件約束力的外部界限。以德國商法和公司法中的代表權限制 “內外有別”立法理念為原型的1968年歐共體（即現在的歐盟，下同）“第1號公司法指令”也采納了上述理念。在越權代表合同的效力問題上，指令要求成員國建立如下的統一規則：（1）公司的授權代表人（即法定代表人之外的人）的代表權瑕疵不影響合同效力，但公司證明第三人明知者例外；（2）超越公司目的范圍（也即“經營范圍”）的合同在原則上仍然有效，但超越公司法定權限（權力范圍）的合

25、同一律無效，也即“超越公司經營范圍有效，超越公司法定權限無效”。（3）章程或公司機關決議對公司機關的代表權限制不得對抗第三人，即使這些限制已經公告也是如此，也即“內部限制對內有效，對外無效”。至此，歐盟成員國的越權代表效力規則，已經趨于一致。日本公司法第11條規定，經理有權代理公司實施有關其事業的一切訴訟內和訴訟外的行為。對經理代理權的限制，不得對抗善意第三人。而英美法系國家中，根據英國2006年公司法第39條1款（公司能力）規定，公司行為的能力，不應當由于缺少公司憲章所規定的任何能力而被否定。第40條（董事約束公司的權力）（1）款規定，為了有利于善意與公司交易的人，董事約束公司或者授權其他人

26、這樣做的權力，視為不受公司憲章之下的任何限制。由此可見，無論是大陸法系國家，還是英美法系國家，其在商法典或公司單行法中均建立了與我國民法總則第61條3款相呼應的一條法律規則：公司章程或者公司權力機關對公司代表人超越公司內部規定的權限與相對人簽訂的合同有效，交易相對人不為善意的除外。我國新近立法的發展是對這種國際慣例的確認，“越權”的本意，即是僅僅指“超越公司章程或權力機構對代表權的限制”，而絕不是指“超越法律的界限”。澄清這一點，對于消除司法裁判和學術認識上的分歧，具有重要的意義。在公司為他人提供擔保案件中，由于公司對非關聯擔保的限制屬于公司內部的章程限制，即使公司法第16條第1款對非關聯擔保

27、已經做出規定，公司本身也有可能做出不對法定代表人對外擔保權力加以限制的個性化安排，故交易相對人完全有理由基于對法定代表人身份的信任，原則上信賴其具有代表公司從事擔保行為的權限。易言之，在“內外區分”理念下，公司為非關聯人提供擔保與公司常規交易并沒有本質不同，交易相對人信任的代表權表象應當是法定代表人基于其身份的概括授權，相對人沒有理由再去探尋公司內部到底如何進行權力分配。因此，在非關聯擔保中，交易相對人不應負形式審查義務。另外，在明確公司非關聯擔保中相對人不負有審查義務基礎之上，公司非關聯擔保善意相對人的具體確認上，本文認為還應當放棄合同法第50條規定的除外條款規則，適用民法總則的概括善意標準

28、。我國民法總則第61條3款 “法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人”的規定是對合同法第50條的繼承和發展，在立法精神上兩者同樣表現出保護善意相對人信賴利益，維護交易安全的價值取向。但是在立法表述上，民法總則以“善意相對人”的表述取代了原合同法第50條中的“知道或應當知道”的表述，這間接地表明：“相對人知道或應當知道代表人越權”本身并不一定構成惡意。從邏輯關系上來說，這兩個法條之間是相互支撐和牽連的。合同法第50條所規定的“知道或應當知道”的情況可能構成民法總則第61條第3款規定下非善意的邏輯前提，它可能成為判斷相對人是否善意的一個基礎元素。但僅僅“知道或應當知道

29、”本身并不能成為構成非善意的充分條件。事實上，“知道”和非善意處于事物兩個不同的主客觀層面，交易相對人知道或應當知道行為人超越公司章程行事僅僅是一種事實狀態，而相對人是否善意則屬于其自身的主觀范疇。問題的關鍵并非相對人是否知情，而是相對人有沒有濫用自己的知情損害或企圖損害被代表公司的利益。比較法上，在公司代表人超越公司內部限權行事保護交易相對人利益的立法例方面，英國2006年公司法的規定較為具體也最具代表性。該法首先肯認了公司內部對公司代表人代表權的限制不得對抗善意相對人，其利益應當獲得保護的原則，在此基礎之上，該法第40（2）為此處的“善意”提出了更為具體的判定規則，特別指出：不能僅僅因為相

30、對人知道行為超越公司憲章之下的董事權力就被認定的為惡意行事。在英國的實際判例中，這一規則也得到了遵循，如在Ford v Polymer Vision Ltd11一案中，法官在判斷一項對公司非常不利的交易中的相對人是否為善意時，并非通過調查交易人是否知道董事是越權行事來判斷，而是通過調查相對人是否知道董事違反了董事義務來判斷。由此，英國公司法的上述規定給我們的啟示是，相對人是否對越權知情并非判斷其是否為善意的唯一標準。因此，一般公司非關聯擔保中相對人不負有審查義務，且在善意的具體認定上應適用民法總則第61條3款的規定。基于信賴利益保護的價值追求，即使其知道或應當知道公司代表人沒有獲得授權，除非公

31、司另有證據證明，否則，只要交易相對人有足夠理由信賴公司代表人身份的真實性，即可推定交易相對人主觀上為善意。（二）特殊規則：對特殊主體的規制漏洞與判斷標準然而，從樣本案例反映的情況來看，除上述非關聯擔保的一般規則以外，審判實踐在一些具體問題判定上顯著存在“同案不同判”的現象，這些具體問題在非關聯擔保案件的裁判中具有特殊性，故而值得關注。首先，就債務人的身份對判定相對人善意是否具有影響，法院在審理中表現出不一樣的裁判立場。在（2016）粵民申7879號判例中，法定代表人以公司名義為其自身債務提供擔保，法院在判定相對人是否為善意時，認為相對人不具有審查義務：本案中，作為債務人的公司法定代表人陳某并非

32、公司股東或實際控制人，其向債權人出具加蓋公司印章（后經鑒定，該印章系陳某私刻）和個人簽字的借條一份，并在該借條中以公司名義表示向債權人為自己所負債務提供保證，但該保證并未經公司股東（大）會或董事會決議。后債務人沒有依約還款，債權人要求公司承擔保證責任。法院認為，公司法第16條是關于公司內部決策程序的規定且陳某系公司法定代表人有權代表公司從事公司業務。因此，債權人既沒有審查公司印章真偽的義務也沒有審查決議文件等公司內部材料的義務。而在同樣是法定代表人以公司名義為自身債務向債權人提供擔保的（2015）浙民申字第2989號案件中，法院在判定相對人是否善意時則認為交易相對人負有審查義務，表達了相反的立

33、場：張某（非股東也非實際控制人）在擔任該公司法定代表人期間，多次向債權人趙某借款，張某向趙某出具對賬單一份承諾還款并注明由公司為以上債務承擔擔保責任，該擔保并未經公司股東（大）會或董事會決議。張某以法定代表人身份在該對賬單簽字但并未加蓋公司公章。嗣后，張某并未返還借款及支付利息。趙某催討未果，以致糾紛成訟。法院在審理中認為，首先，公司為張某的個人債務提供擔保的行為明顯超越公司經營范圍，因此張某的行為不屬于職務行為，其行為應屬于越權代表行為；其次，債權人趙某未要求某公司在對賬單上加蓋公章且未要求其出示授權或董事會、股東會決定，故趙某未盡必要的審慎義務，涉案擔保行為應認定無效。上述兩則案例中，法院

34、在認定相對人是否為善意時，對相對人審查義務的要求呈現出完全相反的裁判意見。其分歧主要集中在：法定代表人以公司名義為自身債務提供擔保的行為，是否屬于公司正常經營范圍。如果屬于，依據一般公司法原理，法定代表人在公司經營事務內具有概括授權，相對人有理由信賴法定代表人身份這一身份外觀，沒有進一步審查公司授權即審查公司股東（大）會或董事會決議的必要。同時，根據法人實在說，法定代表人的行為就是公司的行為，在法定代表人本人簽字情況下，相對人也沒有進一步審查公司公章真假的義務。而如果不屬于，則由于這一擔保行為超越了公司正常經營范圍，法定代表人在這一事項上不具有公司代表權，除非獲得公司授權，法定代表人的行為不能

35、代表公司。相對人不能僅僅基于法定代表人的身份就信賴其具有簽訂擔保合同的權力，其應當負有審查公司授權情況的義務。針對上述分歧，本文認為，在公司非關聯擔保中，法定代表人以公司名義為自己的債務提供擔保不屬于公司的正常經營范圍，相對人應當負有形式審查公司公章和授權情況的義務。其理由在于：公司系典型的營利法人，而公司為他人提供擔保這種無對價的特殊交易本身就可能給公司經營帶來風險，于是才有公司法第16條對其進行規制。雖然公司可能通過為他人提供擔保這一行為獲取如商業機會和社會聲望等間接或潛在利益，但公司為其法定代表人提供擔保這一特殊形態的動因明顯不足，任何一個具有經驗的商業理性人都應該對公司的法定代表人代表

36、公司為自身債務提供擔保的權限產生合理懷疑，進而懷疑其超出公司正常經營范圍的可能。從規制關聯交易角度來講，公司為其法定代表人提供擔保應當屬于廣義的關聯交易行為。 同類判例還可見諸（2016）渝民再202號、（2014）奉民二（商）初字第1040號、（2014）奉民二（商）初字第443號。以目的解釋的眼光來看，公司為非股東也非實際控制人的法定代表人、董事或經理等公司內部人的債務提供擔保應當與公司法第16條2、3款規定的公司為股東或實際控制人提供擔保具有同樣的規制目標。從立法的發展軌跡來看，現公司法16條公司對外擔保的規定是由原1993年公司法第60條3款演變而來。站在體系解釋角度理解，該規定被規定

37、在有限責任公司董事、經理的義務章節中，表明其主要規范對象是董事、經理違反忠實義務的行為，根源在于公司董事、經理們在面對利益沖突時可能存在的代理風險問題，因此舊公司法關于公司對外擔保規定的邏輯主要是圍繞公司實際經營者與公司的利益沖突展開的。再回到當前立法，從文義解釋的角度，無法將公司為非股東也非實際控制人的法定代表人、董事和經理等內部人員提供擔保這一形態涵蓋到公司法第2、3款。但通過上述分析，無論從目的解釋的角度，還是從規制目標的角度都應當將這一形態納入規制。因此，本文認為應通過類推適用的方法，按照公司法第16條2、3款關于關聯擔保的規定對這一形態予以規制，填補該法律漏洞。其次，就擔保權人的身份

38、對判定相對人善意是否具有影響，法院在審理中表現出不一樣的裁判立場。實踐中，大部分法院并未因擔保權人為專業性較強的金融機構等就要求其負有更高注意義務，然而部分法院仍然持金融機構應當負有更高注意義務來證明其善意的觀點。比較典型的案例為（2016）最高法民審2633號判例：公司法定代表人謝某以某房地產公司名義向某擔保公司出具反擔保保證書，并在該反擔保保證書簽名并加蓋公司公章（后經鑒定，該公章系謝某私刻），該保證并未經公司股東（大）會或董事會決議。法院審理認為謝某在代表某房地產公司向某擔保公司出具反擔保保證書時未提供公司法第十六條第一款規定的董事會或者股東會決議等相關文件，而某擔保公司作為專門從事擔保

39、業務的專業機構，本應對謝某是否越權盡到更為謹慎的審查義務，但其并未進行形式上的審查，因此不構成善意。本文認為，在公司法第16條1款的情況下，相對人即使是具有較強專業能力的金融機構等也沒有審查義務。其原因在于，公司法第16條是以債務人類型作為區分依據的，相對人不負有審查義務的根源并非在于審查能力大小問題，而是在于表見代理中法律的價值判斷對當事人風險利益的分配問題。12如前所述，由于公司非關聯擔保屬于意定限制，公司內部關于非關聯擔保的決定權既可以由章程加以規定，也可以在公司運營中由公司權力機構進行規定或更改。如果說章程是否具有對外公示效力尚存疑問的話，作為公司意思自治的表現和基本形式，股東會會議及

40、其決議，乃至股東間契約本身就必然不具有對外公示的效力。基于公平原則的考量，這一風險顯然應當由公司控制更為合理。故本文認為，公司非關聯擔保中，具有較強專業能力的金融機構等擔保權人應當與一般擔保權人適用同樣的善意判定標準。四、公司關聯擔保中相對人善意標準的判斷（一）推定公知法理應適用于法定限制法律規定的遵守與公共政策的實現以及公共利益的維護息息相關，如果將“當法律有強制性規定時，任何人均不得以不知法律有規定或宣稱對法律有不同理解而免于適用該法律”這一教義性的原理作為法律解釋的前提，則民法總則第61條1款和3款的當然含義就應當理解為：法定代表人的權利來源于法律和法人章程的規定，法人章程或者權力機構決

41、議對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意第三人，但法律對法定代表人代表權的限制，可以對抗第三人。13公司關聯擔保作為公司關聯交易的一種典型形態，鏈接了關聯交易與擔保濫用兩大極易引發道德風險的問題場域，必須對其進行特殊規制。這一政策目標的實現依賴于公司內部對法律規定的遵守，同時也依賴于相對人對法律規定的維護。英美法上推定公司章程公知原則的廢除，主要原因在于章程屬于公司內部文件，在章程推定公知原則下，公司有可能產生機會主義傾向，從而為公司行為帶來不確定性，破壞交易相對人的合理預期。但是在法律規定的情況下，公司并沒有機會主義的空間，法律推定公知的基礎法理在于法律的公示性和穩定性，因此，推定公知同樣應

42、當適用于法律規定對公司代表權的限制。（二）公司關聯擔保相對人應當負有形式審查義務在公司關聯擔保中，基于上述法律具有推定公知屬性的基本法理，任何人都應當知道公司法定代表人不具有公司關聯擔保的決定權。與公司非關聯擔保不同，此時的交易相對人的信賴基礎已經從信賴公司代表人基于概括授權有權簽訂合同轉化為只能信賴公司代表人必須經公司權力機關的決議授權才能簽訂合同，即公司關聯擔保交易相對人能夠信賴的代表權表象被法律限定為：法定代表人身份加上股東（大）會決議。從類推適用代理規則的角度來看，該決議具有類似于代理關系中的授權書的功能，而授權書恰恰是最重要的代理權表象。14因此交易相對人理應對提供擔保公司的股東會決

43、議進行審查。實踐中，關于公司關聯擔保交易相對人是否需要承擔審查義務的問題，從樣本案例統計反映出來的情況來看，支持相對人不負有審查義務的判例占大多數。 根據本課題組樣本案例統計，在所有樣本案例的公司關聯擔保案件（共248件）中，法院裁判相對人不負有審查義務的案例共191件，占77%。但這一傾向性意見大部分是民法總則生效前，以合同法第50條作為判斷當事人善意的核心標準進行裁判形成。 根據本課題組樣本案例統計，在所有公司違規擔保案件中，裁判時間于2017年10月1日民法總則正式生效之前的案件為392件，占比93.77%。由于合同法第50條規定沒有區分超越的是法定還是意定的限制，而意定限制和法定限制在

44、對公司內外關系的分割力度上存在差異，故以合同法第50條為依據判定公司關聯擔保相對人的主觀狀態，在一定程度上造成了立法者通過公司法第16條2、3款控制關聯擔保交易之立法目的與實際立法效果背離的現象：在所有公司對外擔保樣本案例中，公司違規關聯擔保的案件數量共248個，其占比達到案例總量的60%，明顯多于非關聯擔保的案件數量，且在合同法第50條“一刀切”式“內外有別”理念之下，公司違規關聯擔保有效率達到了77%（191件），可見在我國違規關聯擔保發生的頻率更高，立法者試圖通過公司法第16條2、3款的規定遏制公司違規關聯擔保交易的立法目的并未得到良好實現。從個案分析觀察，上述公司關聯擔保相對人不具有審

45、查義務的裁判觀點也并非絕對。審判實務中認為相對人不負有審查義務的具有代表性的判例為最高人民法院審理的（2016）最高法民申字1006號案例 類似案例還可參見最高院案例：（2014）最高法民申字第528號、（2017）最高法民申1475號、（2015）最高法民申字第2491號等。：公司為其股東提供擔保但并未向債權人提供股東會決議。后因債務人未如約履行債務，債權人要求公司承擔保證責任。公司抗辯認為，債權人未按照法律規定審查公司股東會決議，不屬于善意相對人，因此公司不應當承擔保證責任。法院沒有支持公司的抗辯理由，其認為公司法第16條屬于公司對內的程序性規定，其并未規定公司以外的第三人對此負有審查義務

46、，公司對外提供擔保是否經股東（大）會決議，并不影響其對外簽訂的合同效力。然而，同樣由最高人民法院審理的案件卻在裁判意見中表達了與前述案例截然不同的觀點，如（2014）民申字第1876號判例 類似案例還可參見最高院案例：（2015）最高法民申字第3236號。，同樣由公司為股東的債務提供擔保，且未提供股東會決議。法院審理認為：“法律規定（公司法16條2款）具有公示作用，（債權人）應當知曉。因法律有明確規定，（債權人）應當知道公司為（債務人）的債務提供擔保須經公司股東會決議，而其并未要求（債務人）出具公司的股東會決議，（債權人）顯然負有過錯，因而其不能被認定為善意第三人。”同時法院還進一步認為：“中

47、華人民共和國最高人民法院公報2011年第2期刊登的案例，是公司法定代表人違反公司章程的規定對外提供擔保，不是為公司股東的債務提供擔保，與本案事實不同，法律適用的結果也不同，不能作為本案的參考。”這表達了區分確定關聯擔保和非關聯擔保相對人善意標準的裁判意見。 中建材集團進出口公司訴北京大地恒通經貿有限公司、北京天元盛唐投資有限公司、天寶盛世科技發展（北京）有限公司、江蘇銀大科技有限公司、四川宜賓俄歐工程發展有限公司進出口代理合同糾紛案，登載于最高人民法院公報 2011年第2期（總第172期）。 參見Harrison v Teton Valley Trading Co Itd （2004） EWC

48、A Civ 1028，20041WLR 2577.本文認為，上述判例的分歧焦點主要在于對章程限制和法定限制的認識不同。（2016）最高法民申字1006號案例并未區分章程限制與法定限制，其基本邏輯是從整體上認為公司機關與代表人權力分配和權力限制是法人的內部治理事項，不應當因此附加給第三人審查義務。但這一觀點混淆了代表權的法定限制與約定限制、法律與公司章程公開效力的區別，不僅直接使得公司法第16條“具文化”，也將“懸空”監管部門為此所付出的努力。15公司章程的限制與法律的限制具有本質區別，在法定限制的情況下，任何人都應當知道公司代表人沒有權利獨自代表公司為公司股東或實際控制人提供擔保，相對人理應就

49、公司代表人是否獲取授權，即股東（大）會是否形成了相應決議進行核實，以此為基礎來判定相對人是否為善意。（三）相對人形式審查義務的邊界在確定公司關聯擔保相對人應承擔審查義務以表明善意基礎上，本文認為交易相對人所負審查義務僅僅是形式審查義務，交易相對人并無義務去探究公司印章、公司股東（大）會決議等文件是否真實，關聯股東或實際控制人回避表決等股東（大）會表決程序和表決方式是否實質合法。即便在公司代表人超越法定權限的情況下，也不能排除交易相對人善意無過失的情形。如果公司代表人偽造、變造了法人權力機關、董事會或者企業負責人集體討論的決議等文件，使得相對人有理由相信相關行為已經取得了法人的批準，在這種情況下

50、，應當認定成立表見代理，由法人承受相應的行為后果。或者相關事項確實已經經過公司機關的討論，但因會議的召集程序、表決方式等方面存在瑕疵，以及決議內容違反公司章程等情形，該決議嗣后被撤銷，對前述瑕疵不知情的善意相對人可以援引民法總則第85條、第94條2款的規定，主張表見代理成立。16這一觀點也得到了實踐中絕大部分法院的支持：樣本案例中關聯擔保違反公司法第16條的事實形態，可以分為沒有出示公司股東會決議文件和出示了相關決議文件而該決議文件存有瑕疵兩種情況，其中公司代表人出示了決議文件而該文件存有瑕疵的案例共29件，除2件為無效外，其余均為擔保有效，裁判有效率達到了93.1%。具體情況參見下表：（四）

51、公司關聯擔保中善意相對人的具體認定最后，在公司關聯擔保相對人善意標準的具體確定方面。由于公司法16條2、3款的規定屬于法定限制，因此，相對人對公司股東（大）會決議負有形式審查義務。交易相對人審查決議文件即是法律強制性規定約束力的體現，也是經驗理性人標準的體現，英國的William Aldous法官在Harrison v. Teton Valley Trading Co ltd一案中認為，“惡意”包括了“非誠意”。惡意是一種主觀狀態，因此要從主觀和客觀兩種標準的組合進行檢驗：如果（法官）認識到（主觀標準）任何“理性人”依據正確的標準（客觀標準）都會認為（這種）行為中（隱含著）惡意，那么就構成了惡

52、意。具體到公司關聯擔保中，以任何一個理性的有一定商業經驗的人都應當知道的商業常識來看，因為有了公司法第16條2、3款的強制性規定，交易相對人在與公司簽訂關聯擔保合同時應當首先詢問公司法定代表人是否能夠出示相關的證明文件。如果他不詢問，則要么表明此人缺乏商業常識，要么表明此人知道應該詢問而故意沒有詢問，這就為法官進一步判斷交易相對人是否為善意奠定了基礎。在關聯擔保中，“知道或應當知道”的除外條款規則與民法總則的善意標準的實質精神是統一的，公司關聯擔保的交易相對人應當負有形式審查義務以確定公司代表人已獲授權對外簽訂合同。由于在關聯擔保中，經公司股東會決議授權是法律的直接要求，對于不知道法定限制的存在的人，原則上不能推定為善意相對人，“因為任何人都知道或者應當知道關于代表權限制的法律規定”。17在關聯擔保中，在當前立法背景下，由于公司關聯擔保超越的是法定限制，不得適用民