1、招商引資優惠政策行政允諾性質制度探析作者：萍鄉市中級人民法院 嚴林偉發布時間：2012-05-22 08:32:28招商引資作為各級政府部門重大事業之一， 是加快地方經濟社會發展的 重要手段，是實現經濟轉型跨越發展新動力的來源。 在各級政府大力提倡招商引 資的背景下，為鼓勵招商引資，政府部門往往會作出一定的承諾，出臺一系列的 獎勵辦法、優惠政策以吸引更多的投資商，內容包括對引資中介人的獎勵、 稅收 的減免、土地的供應、配套設施的完善等。優惠政策關系著投資者的切身利益， 是投資者考慮是否投資該區域的一項重要的參考標準。優惠政策一旦提出，即視為行政主體的一種職責，一旦行政相對人的行為符合相關的條件

2、， 行政主體應兌 現該允諾，否則構成不履行職責。目前，政府招商引資中因優惠政策無法落實而 引發的爭議逐漸增多，一定程度上阻擾了地方經濟的健康持續發展， 承諾后不兌 現，表面上受害的是那些被“騙”進門的企業， 實際上對政府而言卻潛伏著“失 信于民”的巨大傷害。一、招商引資優惠政策的法律性質。政府部門在招商引資過程中，往往以紅頭文件的形式出臺一系列的招商 優惠政策，名稱多為招商引資優惠政策實施辦法、招商引資優惠政策、招商引資優惠辦法等，這種行政主體（政府部門）為了履行自己的行政職責（發 展地方經濟），向相對人發出的，承諾在相對人實施了某一特定行為后由自己或 自己所屬的職能部門給予相對人物質利益或者

3、其他利益的行為，我們稱為行政允諾。行政允諾是行政主體為了特定的行政目的， 對外公開作出一定的單方允 諾意思表示，為自身設定一定義務，在行政相對人作出符合要求的行為或者符合 特定要求時，行政主體實現允諾的內容，履行為自身設定的義務。體現在招商引 資中就是政府部門為了本地經濟的發展這一目的， 出臺一系列的優惠政策、獎勵 辦法等，鼓勵投資者到本地投資，并承諾在其投資達到一定程度和規模后， 政府 或其職能部門給予投資人或者投資項目一定的政策優惠或者物質及其他利益。比如某區政府出臺的投資優惠辦法規定： 凡在我區新辦的生產型企業，自投產之日 起，前五年企業所得稅征收后由受益單位財政全額返還給企業，后五年企

4、業所得稅征收后由受益單位財政減半返還給企業， 用于擴大再生產。此種承諾便視為行 政允諾行為。招商引資優惠政策作為行政允諾的一種具有以下特性：1、雙方性政府部門作出允諾意思表示具有單方性，其作出允諾無須事先征求相對 人的意見，也無須經過相對人的事先同意，即其出臺的優惠政策無須事前經過投 資人的同意，在實際的操作中往往是先有投資優惠政策再有引資洽談活動。但優惠政策提出后，政府部門作出該允諾意思表示后， 并不是自覺履行允諾內容，而 是需要行政相對人按照意思表示的要求作出一定的積極行為，這種積極行為主要表現在投資人的投資規模、項目性質、稅收規模、經營年限等方面，通過積極行 為的達成，對允諾意思表示作出

5、一定的響應意思表示， 然后行政主體對相對人的 行為進行審查，對符合允諾意思表示所規定的條件的履行允諾，否則不予履行。2、非強制性招商引資優惠政策作為地方吸引投資者的一種舉措，其本身是非強制行 政行為。非強制行政行為，是指由一定的行政主體依其職責權限，主動發出的， 不以強制行政相對方服從、接受為特征的行政行為。行政允諾意思表示作出后， 行政主體并不采用命令、強制等手段來實現允諾的內容，而是鼓勵相對人主動參 與并且自我設定義務作為激勵措施，如果行政相對人沒有作出響應也不會導致任 何不利后果。即相對人可以實施行政主體要求實施的特定行為， 也可以不實施該 行為，相對人有自主決定實施或不實施該行為的自由

6、。即使相對人有實施該行為的條件，但其不履行該義務在實際上也不能追究其行政責任。3、授益性“凡是為行政相對人創設、確認權利或是法律上利益的決定都是授益性行 政行為。”實踐中，招商引資優惠政策主要體現在給予投資者以金錢、物質或非物質利益，或減免相對人的義務，如減免稅收等，或者為相對人權利的實現提供 更方便的條件，如審批時限承諾等。總體上看，優惠政策通過行政主體自我設定 有拘束力的義務，行政相對人可以直接或間接獲得一定的利益， 因此該優惠性行 政允諾是向相對人賦權的行為，具有授益性。4、依申請性招商引資優惠政策的授益性并不代表行政相對人沒有任何義務，政府部門作出允諾意思表示后，并不自覺履行允諾的內容

7、，而是需要行政相對人成就行 政允諾所設定的條件。行政相對人要獲得行政允諾所包含的“利益”，除了按照 允諾意思表示積極實施一定的行為外， 還要向行政主體提出履諾申請，這要求行 政相對人向行政主體證明自己符合行政允諾要求的條件或者已完成特定的行為， 行政主體根據相對人的申請和證明材料，審查其是否符合行政允諾規定的“授益” 條件。因此，行政允諾是一種依申請的行政行為。二、招商優惠政策行政允諾的司法審查。單純的行政允諾并不會引起訴訟，只有出現了訴訟才存在對行政允諾行 為的司法審查問題。因而單純的政府部門所出臺的招商引資優惠政策并不屬于司 法審查的內容，只有在符合行政允諾設定條件的人（投資人），其要求政

8、府或其 職能部門履行自己的允諾，政府或其職能部門不履行或不適當履行自己的允諾（包括當事人認為的情況），從而引發訴訟，此時才存在對優惠政策的司法審查。這種行政主體與相對人之間的爭議屬于行政爭議， 應由行政審判進行處理。某些 人認為應由民事審判進行處理，筆者認為這種觀點是不正確的。雖然行政允諾糾 紛看似平等主體間的糾紛，但由于行政主體行政允諾的目的含有行政目的或社會 公益目的，因此二者在非訴訟過程中，地位是不平等的，由此產生的爭議仍應由 法院行政訴訟進行處理。行政允諾行為的司法審查包括：1、對相對人的行為是否符合行政允諾 設定條件的審查；2、對行政允諾內容本身的審查；3、對行政主體是否適當履行 行

9、政允諾內容的審查三部分。1、對相對人的行為是否符合行政允諾設定條件的審查。筆者認為，行 政允諾訴訟，相對人作為行政爭議的一方，其行為是否符合行政允諾設定的條件， 應是審查的第一個重點。這也正如在審查合同糾紛時，首先要審查合同是否成立 是一樣的。假如發現相對人的行為本身并不符合行政允諾設定的條件，則可以直接駁回相對人的訴訟請求。2、對行政允諾內容本身的審查。在審查相對人的行為符合行政允諾設 定的條件后，對行政允諾本身仍應進行審查。一般行政行為的審查是進行合法性 審查，但由于行政允諾，如招商引資獎勵等行政允諾并無明確的法律、 法規規定。 但上述行政允諾行為在相對人履行了相關義務，符合其設定條件后，

10、又不能全部不履行這既與政府誠信原則相違背，在某些情況下也不符合廣大人民群眾的意愿，更地使下一步工作的某種政府允諾無人“喝彩”埋下了隱患，所以，并不是所有的行政允諾沒有法律、法規依據，而被法院不予支持。因為對行政允諾沒 有法律、法規規定，因此，在對行政允諾行為進行審查的時候更多地要顧及到合 理性問題。3、對行政主體是否適當履行行政允諾內容的審查。在許多情況下，行政主體有可能已履行了一部分行政允諾義務，但是，相對人認為其沒有全部履行其為自己設定的義務。此時，對行政主體是否履行了全部設定義務就要由法官進 行司法審查。已經全部履行的，由法官判決駁回原告訴訟請求；未全部履行的，判決行政主體繼續履行為自己

11、設定的義務。三、因招商引資優惠政策而引起的糾紛類型。在法院立案審查和審理中所發現的因招商引資優惠政策而訴諸法院的 糾紛主要分為不履約和履約不能。不履約主要體現在政府部門“誠信”的缺失， 招商引資注重企業的引進卻忽略對企業發展的關注，當投資者按照要求建成一定項目后相關政府部門卻“失信”不履行優惠政策中的相關條款。履約不能主要表現在優惠政策的制定上，相關的優惠條款本身不符合相關法律法規政策的規定， 其本身無效或者地方政府根本沒有權利實施，由此導致自始履約不能。另外，也存在投資方對優惠政策的理解有偏差而導致的糾紛。根據法院受理此類案件的情況，對于因優惠條款本身的原因而導致的履 約不能主要有以下幾點：

12、1因政府承諾為投資者提供擔保而導致其優惠條款本身無效。有些政 府部門承諾以政府名義為投資者提供擔保，但我國法律禁止政府作為擔保的主體， 依照我國相關法律，行政事業單位不能在經濟往來中為他人提供擔保，提供的擔保一般也是無效的。2、土地征收、征用的優惠政策不恰當，甚至違反法律而導致履約不能。部分招商引資在給予投資者的優惠中允許由項目投資方直接進行土地收購。根據我國法律的規定，農村集體土地屬于農民集體所有，任何單位需要使用農村集體 土地，都要按法定程序，向相關部門提出申請，政府部門以國家名義將集體土地 征用為國有土地后才能出讓給用地單位。 征用土地的主體只能是國家，即政府代 行。給予投資者直接收購農

13、村集體土地的優惠， 違反的法律規定，自始履行不能。3、土地出讓價格違反相關規定，而導致無法履行。部分優惠政策給予 投資商優惠的土地價格，有些甚至違反了協議出讓國有土地使用權規定 對協 議出讓國有土地使用權最低價格的規定，以協議出讓方式出讓國有土地使用權的 出讓金不得低于按國家規定所確定的最低價。 低于最低價的國有土地使用權不得 轉讓，由此導致政府的該優惠承諾根本無法實現。4、政府無權對相關稅收的減征、免征給予投資者優惠，但作出了該優 惠承諾從而導致其根本沒有履約權利。 稅收征收管理法第三條規定：第三條 稅收的開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅，依照法律的規定執行；法律授 權國務院規定的，依照

14、國務院制定的行政法規的規定執行。任何機關、單位和個 人不得違反法律、行政法規的規定，擅自作出稅收開征、停征以及減稅、免稅、 退稅、補稅和其他同稅收法律、行政法規相抵觸的決定。稅收法定原則是稅收活 動最重要的一項基本原則，地方政府如無關于地方稅收減征或免征的特別授權，其無權給予投資者地方稅收的減征、 免征優惠，即使作出的相關優惠承諾也因違 反法律的強制性規定而無效。四、政府在招商引資中對優惠政策應注意的風險防范。招商引資優惠政策作為政府招商引資活動中重要的砝碼，作為投資者衡量投資價值的重要參考標準，如何發揮優惠政策在吸引投資者和投資項目發展方面的積極 作用，切實的避免雙方的矛盾，營造良好的投資環境顯得十分重要。1堅決摒棄比優惠政策、比讓利條件的非理性招商引資方式，以理性、 科學、規范的招商方式尋求引資規模和質量上的突破，特別注意稅收等優惠政策 與國家經濟政策導向性一致。2、從法律上明確優惠政策的原則、權限、程序、范圍和實現，盡可能 用法定優惠替代行政優惠，根據不同區域、不同產業的特點，制定和完善