1、論商鋪業主經營權與建筑物區分所有權沖突的司法處理李建華 吉林大學法學院 教授 我國物權法第70條確認了建筑物區分所有權的物權類型。在建筑物區分所有權行使中,可能會產生其與其他權利的沖突。本案探討的焦點問題之一,即修改前的章程中約定:經營管理有關事項,須經擁有本樓宇所有房屋產權和經濟利益相同的業主所持投票權2/3以上表決通過。該約定的效力如何認定?其實質是如何解決商鋪業主經營權與建筑物區分所有權的沖突。這屬于建筑物區分所有權與其他權利沖突的類型之一。結合司法實踐,以我國現行立法規定為根據,歸納建筑物區分所有權與其他權利的沖突類型,總結解決權利沖突的規則,對于及時、有效地解決民事糾紛,更好地維護權

2、利人的合法權益,無疑具有重要意義。一、 商鋪業主經營權與建筑物區分所有權的相互獨立性及其關聯性本案中,商鋪業主對其購買的商鋪依法享有經營權,其權利基礎是業主對商鋪享有的所有權,即業主對商鋪享有的占有、使用、收益和處分的權利。該種商鋪業主所有權具有自權性、全面性、整體性、彈力性、恒久性的特點 1。業主基于其商鋪所有權而派生了商鋪業主的經營權,該種權利盡管派生于所有權,但仍基本具有其獨立性,商鋪業主按照其意思對商鋪享有經營管理權。經營權具有以下特點:其一,客體的單一性。經營權的客體即每個商鋪業主所購買的商鋪,不包括其他;其二,內容的私利性和營利性。經營權的內容主要體現為業主的個人私利,一般情況下與

3、其他業主的利益無關;業主享有經營權的目的,主要是為了通過經營管理活動而獲取營利;其三,行使的自主性。商鋪業主對其商鋪享有的經營管理權,具有充分的自主性。即業主有權決定如何行使該種權利,既可以決定自己行使,也可以決定委托他人行使,不受他人意志的支配或者干預。同時,本案中商廈的每個業主因購買了同一商廈的不同部分而彼此之間形成了建筑物區分所有權。根據我國物權法第70條規定,所謂建筑物區分所有權,是指業主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有的所有權、對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利的總稱。建筑物區分所有權的特征在于:其一,客體的復雜性。建筑物區分所有權的客體主要是建筑物,但不限于

4、建筑物,除了建筑物之外,還包括建筑區劃內的道路、綠地、車庫、車位以及其他公共場所、公用設施等,其范圍已經從建筑物拓展到整個小區。 2其二,內容兼有私有性與公益性,且具有整體性。建筑物區分所有權的內容,不僅事關業主的私有利益,而且還涉及整個建筑物內全部所有權人的共同利益或者全體所有權人的公共利益,因此,建筑物區分所有權的享有和行使,不能完全由業主個人決定,而應受到全部建筑物區分所有權人的整體公共利益和共同意志的制約;而且建筑物區分所有權是“在整體建筑物上體現權利的整體性。” 3其三,權利行使的自行性和委托性。建筑物區分所有權中,業主對其專有部分的所有權可自行行使,同時,由于“多個業主形成了共同的

5、生活和居住關系,各個業主都享有共同管理權,他們不僅需要委托他人管理其共有財產,而且需要制定規則來規范他們的共同生活,” 4因此,建筑物區分所有權中的共同管理權具有行使上的委托性。本案中,商鋪業主之間的建筑物區分所有權也具有上述特征。由于商鋪業主的經營權和建筑物區分所有權具有各自不同的性質和特征,因而,兩者是彼此獨立的民事權利。商鋪業主分別依法享有其經營權和建筑物區分所有權。商鋪業主的經營權和建筑物區分所有權不僅是彼此獨立的民事權利,而且兩種民事權利在主體、客體、內容等具有多方面的關聯性。首先,兩者在權利主體上具有部分的重合性;其次,兩者在權利客體上具有部分重合性;再次,兩者在權利內容上具有緊密

6、的聯系性和重合性。建筑物區分所有權的內容是由業主對專有部分的所有權、業主對建筑區劃內的共有部分的共有權、業主對建筑區劃內的共有部分的共同管理權所構成。其中,建筑物區分所有權中業主對專有部分的所有權與業主經營權的基礎性權利即所有權之間的關系最為密切。兩種權利的權能具有大部分的重合性。我國物權法第39條規定:“所有權人對自己的不動產或者動產,依法享有占有、使用、收益和處分的權利。”同時,物權法第71條規定:“業主對其建筑物專有部分享有占有、使用、收益和處分的權利。業主行使權利不得危及建筑物的安全,不得損害其他業主的合法權益。”據此,商鋪業主的專有權實質為所有權,但即使如此,仍不能將業主的專有權與一

7、般所有權相混同。原因在于:其一,商鋪業主的專有權是其享有的建筑物區分所有權的組成部分,與其享有的共有權和共同管理權的行使密不可分;其二,由于“建筑物的專有部分與共有部分具有一體性、不可分離性,故業主對專有部分行使專有權應受到一定的限制。” 5商鋪業主的經營權與建筑物區分所有權之間的明顯區別性和彼此的獨立性,決定了不應將兩者混同或者混淆,也由此決定了兩種權利的行使規則是完全不同的。同時,兩種民事權利的關聯性,決定了兩種不同民事權利行使規則可能會產生沖突,對此,應在司法實踐中尋求解決兩種不同權利行使的沖突規則。這是本案分析和探討的前提條件和基本切入點。二、 商鋪業主經營權的行使不應屬于業主共同決定

8、的事項或者物業管理的范疇如上分析,商鋪業主派生于其所有權的經營權,業主有權按照所有權的行使規則行使其經營權,業主有權決定自己行使其經營權,也有權決定委托他人行使其經營權,業主對此享有充分的自主權,而不受他人意志的支配和干預。業主行使其經營權過程中,只會受到與所有權行使過程中的相同限制。但商鋪業主經營權的行使不應屬于業主共同決定的事項或者物業管理的范疇。首先,業主經營權不屬于業主共同決定的事項。我國物權法第76條規定:“下列事項由業主共同決定:(1)制定和修改業主大會議事規則;(2)制定和修改建筑物及其附屬設施的管理規約;(3)選舉業主委員會或者更換業主委員會成員;(4)選聘和解聘物業服務企業或

9、者其他管理人;(5)籌集和使用建筑物及其附屬設施的維修資金;(6)改建、重建建筑物及其附屬設施;(7)有關共有和共同管理權利的其他重大事項。決定前款第5項和第6項規定的事項,應當經專有部分占建筑物總面積2/3以上的業主且占總數人數2/3以上的業主同意。決定欠款其他事項,應當經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意。”我國物業管理條例第11條規定:“下列事項由業主共同決定:(1)制定和修改業主大會議事規則;(2)制定和修改管理規約;(3)選舉業主委員會或者更換業主委員會成員;(4)選聘和解聘物業服務企業;(5)籌集和使用專項維修資金;(6)改建、重建建筑物及其附屬設施;(7

10、)有關共有和共同管理權利的其他重大事項。”物業管理條例第12條第3款規定:“業主大會決定本條例第11條第(5)項和第(6)項規定的事項,應當經專有部分占建筑物總面積2/3以上的業主且占總人數2/3以上的業主同意;決定本條例第11條規定的其他事項,應當經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意。”從我國物權法、物業管理條例的上述規定分析,由業主共同決定的事項都是有關共有和共同管理權利的重大事項,而商鋪業主經營權的內容并不應屬于業主共同決定的事項,而應屬于業主自行決定的事項。其次,業主經營權的內容不屬于業主大會所決定的物業管理的職權范圍。“業主大會是業主依法成立的自治組織,是建

11、筑區劃內建筑物及其附屬設施的管理機構” 6衡量業主經營權內容是否應屬于業主大會所決定的物業管理的職權范圍,需要從以下兩方面分析:一方面,業主經營權的目的與對建筑物進行物業管理的目的不同。業主享有經營權的目的,主要是為了通過其對商鋪的經營、管理活動而實現其營利目的。而由業主大會決定的職權范圍,主要屬于基于建筑物區分所有權而產生的或者說是以建筑物區分所有權為基礎而產生的對共同管理事項進行物業管理的事項。根據我國物業管理條例第1條的規定,物業管理的目的,主要是為了規范物業管理活動,維護業主和物業服務企業的合法權益,改善人民群眾的生活和工作環境。此點與業主經營權的目的完全不同。另一方面,業主經營權不屬

12、于業主大會所決定的物業管理的職權范圍。根據我國物業管理條例第2條的規定,物業管理主要是指業主通過選聘物業服務企業,由業主和物業服務企業按照物業服務合同約定,對房屋及配套的設施設備和相關場地進行維修、養護、管理,維護物業管理區域內的環境衛生和相關秩序的活動。盡管該第2條界定的物業管理的內容中包括了“管理”的事項,但分析該條規定的整體內容和主要立法本意,該條中的“管理”主要不是指“經營性管理”,而是在物業管理活動中對共同事項進行的一般性管理。同時,我國物權法有關建筑物區分所有權的物業管理的規定內容中,也沒有明確包含對建筑物區分所有進行“經營性管理”的內容。基于以上分析可見,有關業主商鋪的經營權行使

13、問題即商鋪的自主經營或者委托經營事項,既不應屬于業主共同決定的事項,也不應屬于業主大會決定的物業管理的職權范圍,而應屬于商鋪業主按照意思自治原則決定的內容。由此分析,本案中所涉章程中有關商鋪業主經營權的內容的法律適用和效力認定問題,就需要進一步進行探討。三、本案所涉章程中有關業主商鋪經營權內容的法律適用及效力認定1.本案應適用我國物權法、物業管理條例的規定。盡管有關商鋪的自主經營或者委托經營事項不屬于業主共同決定的事項,也不屬于業主大會所決定的物業管理的法定職權范圍,但由于有關商鋪的經營管理事項的內容是通過召開業主大會的形式及其由此制定章程而規定的,直接涉及物權法、物業管理條例中規定的業主大會

14、的法定職權以及業主大會所定事項的法律效力的認定問題,因此,本案應適用物權法、物業管理條例的規定來認定。2.本案所涉章程中有關業主商鋪經營權內容的效力認定。本案所涉章程中有關業主商鋪經營權內容不應認定為對全體商鋪業主有效。其理由在于:首先,如前所述,本案章程中有關業主商鋪經營權的內容,既不屬于業主共同決定的事項,也不屬于業主大會所決定的物業管理的法定職權范圍。簡言之,本案章程中有關業主商鋪經營權內容已經明顯違反了我國物權法、物權管理條例的規定,且本案中的少數商鋪業主對此不予認可。其次,業主大會決定有效的基本條件“必須是符合法律、法規及章程,不違背社會道德,不損害國家、公共和他人利益的決定。” 4

15、78本案章程中有關業主商鋪經營權的內容損害了少數商鋪業主經營自主權。盡管大多數商鋪業主認定章程中有關商鋪業主經營權的內容,這可視為該大多數商鋪業主行使其經營權的方式,即該大多數商鋪業主同意以章程形式決定授權業主代表大會選聘、解聘商廈經營管理企業,但這種方式沒有尊重或者剝奪了少數商鋪業主的經營自主權,必然造成對少數商鋪業主經營權的侵害。因此,章程中有關商鋪業主經有權的內容不僅不應對少數商鋪業主有效,而且少數商鋪業主有權根據物權法第78條第2款的規定行使撤銷權,請求人民法院予以撤銷。作為雖然不屬于本案討論范圍,但作為與本案有關的另一問題是,若由全體業主參加的業主大會通過章程一致性決定了商廈經營權內

16、容的(或者全體業主一致性地認可章程的內容),則應認定其為有效,而不能以違反物權法、物業管理條例為由而認定無效。其理由在于:盡管商廈經營權不屬于業主共同決定的物業管理的范疇,也不屬于業主大會決定的法定職權范圍,而屬于業主自主決定的內容,但若所有的業主參加業主大會,且一致決定了商廈經營權內容的,可視為每位業主對業主大會就其商鋪經營權行使的內容進行了委托授權,即由業主作為被代理人對作為代理人的業主大會進行了委托授權。業主大會基于每位業主的委托授權而可決定將商廈委托第三人經營管理。但對此仍需作嚴格的限定:其一,必須是每位業主都參加業主大會,且所有業主一致性地同意或者認可有關商廈經營權事項的決議。于此場合,商鋪業主有權行使一票否決權。其二,基于我國民法通則第65條對委托代理中委托授權的要求,業主大會做出有關商廈經營權的內容必須明確、特定和具體,不能含糊不清,以確保有關商廈經營權事項決定的合法性和有效性。注釋:1郭明瑞.民法(第二版)M.北京:高等教育出版社,2007:230-231.2王利明.物權法研究(