1、金融機構如何化解市場風險吳慶寶據統計，2007年我國上市銀行總市值、資產總量以及盈利水平均達到歷史新高，而且不良貸款也降到歷史新低。工、建、中、農、交等五家銀行的平均不良率為8.05%，同比下降了0.55個百分點，然而這距四家股改銀行2.87%的平均不良率仍然差距不小，風險隱患頗多。因此，防范化解金融信貸風險、規范金融機構的行為已成為金融監管部門和各金融經營機構的工作重點。各商業銀行均加大了通過法律途徑解決金融債權債務糾紛的力度。從各級法院受理的涉及金融機構的金融糾紛案件來看，不僅案件數量居各類經濟糾紛案件之首并逐年增多，且爭議的標的額也越來越大。本人曾審理靈銳公司擔保借款糾紛一案，通過此案對

2、當前和今后一段時期金融機構信貸業務、處置不良資產所面臨的法律問題進行了梳理，對金融機構如何防范信貸風險，更好地開展業務，提出了一些意見和建議。一、案情概要上訴人(原審被告)：安陽靈銳熱電有限責任公司(以下簡稱靈銳公司)被上訴人(原審原告)：中國信達資產管理公司鄭州辦事處(以下簡稱信達公司鄭州辦事處)1990年到1996年間，債務人安陽市熱電廠共欠債權人中國建設銀行安陽郊區支行6筆借款共計3000多萬元。1999年12月2日，經書面通知債務人，債權人與信達公司鄭州辦事處簽訂了債權轉讓協議，將這6筆債權進行了轉讓。其中一筆借款合同簽訂于1996年12月31日，借款金額200萬元，期限一年。保證人興

3、安電力公司(靈銳公司前身)承擔連帶擔保責任，保證期間為借款合同履行期限屆滿之日起兩年止。但借款到期后，債務人只償還了本金20萬元，尚欠本金180萬元及截至2005年12月20日的利息400多萬元，保證人也未履行擔保義務。債權人于1999年8月1日向借款人和保證人發出了催收逾期貸款通知書，借款人簽章確認，但擔保人未予簽章確認。2002年，保證人興安電力公司實施零資產整體改制，成立安陽優創熱電有限責任公司，后又更名為靈銳公司。2006年3月16日，信達公司鄭州辦事處向河南省高級人民法院提起訴訟，請求判令保證人靈銳公司對該筆借款的本金180萬元及至還清之日的利息承擔連帶清償責任。經原審法院查明，債務

4、人、擔保人均已資不抵債。河南省高級人民法院判令保證人對該筆借款的本金和利息承擔連帶清償責任。被告靈銳公司提起上訴。最高人民法院審理認定：該借款合同期限應為1996年12月31日至1997年12月3O日。連帶保證人的保證期間應為主借款合同履行期限屆滿之日后兩年止，即截止到1999年12月30日。根據最高人民法院關于適用若干問題的解釋(以下簡稱擔保法解釋)第三十四條第二款“連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效”之規定，債權人應當在1999年12月30日之前要求保證人承擔保證責任，并從該要求提出之日起計算保證合

5、同的訴訟時效。根據原審人民法院查明的事實，信達公司鄭州辦事處受讓債權后，于2000年4月19日起每隔半年左右便向保證人發出催收電報，并于2003年、2005年在河南日報刊登了對保證人的催收公告。但是信達公司鄭州辦事處并未提供證據證明其于保證期間，即1997年12月30日至1999年12月30日之間向保證人主張過權利，其于2000年后向保證人發出的催收電報和催收公告不能對本案催收事實產生實質性影響。另外，雖然原審人民法院在一審中查明：信達公司鄭州辦事處在受讓債權后，于1999年11月4日、2001年3月、2002年12月、2003年1月18日、2003年11月13日以及2005年1月1l日通過債

6、權轉讓通知、催收貸款通知書、公告送達等多種形式向主債務人主張權利，構成了主債務訴訟時效的中斷。但根據擔保法解釋第三十六條第一款“一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷;連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷”的規定，本案中主債務訴訟時效中斷，并不會引起連帶保證債務訴訟時效的中斷。更何況由于債權人沒有在保證期間內向保證人主張權利，保證合同的訴訟時效尚未產生。因此，上訴人關于“信達公司鄭州辦事處在保證期間內沒有主張權利，上訴人應免除保證責任”的主張，本院予以支持，判決撤銷原民事判決第五項，即免除靈銳公司的擔保責任。二、金融借款案件中的主要問題靈銳公司擔保借款糾紛一

7、案非常具有典型性，筆者通過對金融機構債權債務案件的審理以及對金融機構目前債權情況的調查，發現盡管金融機構通過法律途徑解決金融債權的案件勝訴率高，但實際執行到位率卻有限，金融機構不良貸款的余額仍然較大。問題主要有以下幾方面：(一)金融機構在發放貸款時對借款人審查不嚴。金融機構沒有嚴格審查借款人的主體資格、資信狀況、還款能力、貸款用途等各方面情況;對抵押物、質押物權屬的真實性、有效性及權利實現的可行性審查不嚴;有的銀行個別人員甚至發放“關系貸”、“人情貸”、“金錢貸”等。這些違規放貸和腐敗行為直接導致了日后貸款無法收回，法院判決無法執行。(二)有些銀行對擔保情況審查不嚴。有的擔保人不具有擔保資格，

8、起不到代償的作用;或者對于房屋、交通運輸工具等依法需要辦理抵押登記才能享有優先受償權的擔保，銀行未依法辦理登記手續。(三)金融機構不及時行使訴權，而是采取各種方式長期催要無果后才訴至法院。特別是因金融機構違規操作或有關人員從中漁利而導致的糾紛，往往要等到負責人更換后才起訴。這些案件因事過境遷，有關企業已倒閉或瀕臨破產，即使法院判決也難以執行。信達公司鄭州辦事處與靈銳公司擔保糾紛一案就是因債權人行使權利不及時導致訴訟時效超過，得不到司法保護的具體典型案例。三、嚴格審查擔保人資格，降低金融貸款風險新公司法實施后，在公司的設立、經營、治理乃至于解散清算等環節均鼓勵公司與股東意思自治，擴張公司的商事權

9、利能力與行為能力，賦予公司更大的自治空間。這也意味著銀行作為債權人，將面臨更大的注意義務和風險。所以，加強對借款義務人、擔保人資格審查是金融機構發放貸款之前的主要義務，也是司法實踐中的審理重點。(一)關于公司對外擔保的規定對銀行信貸業務的影響公司法第十六條、第一百二十二條、第一百四十九條對公司擔保問題作出規定。由于銀行擔保貸款最常見的方式之一就是接受公司提供的擔保，所以實踐中應特別注意以下問題：1.以往個別銀行經營機構辦理擔保貸款業務，對于是否必須要求公司履行審批程序以及是否需要向銀行提供董事會決議或股東會決議存在較大的爭議。公司法第十六條第一款對此已經有明確的規定。因此，銀行接受公司為擔保人

10、的，應要求公司按章程規定出具董事會決議或股東會決議。2.根據公司法第十六條第一款規定，銀行擬接受公司提供的擔保時，應當調查該擔保是否符合公司章程關于擔保總額及單項擔保的數額限制的規定。3.公司為其股東提供擔保的法律效力一直是銀行等債權人關注的焦點之一，在公司法中主要有以下內容：(1)公司法不僅對公司為股東提供擔保的程序作出限制性規定，而且該規定還擴大適用到公司的實際控制人。由于實際控制人的隱蔽性，銀行對借款人是否是擔保人的股東或實際控制人，應盡必要的查詢和注意義務。在上市公司提供擔保的情況下，銀行應對該上市公司公開披露的信息進行認真審查;對于非上市公司的實際控制人，考慮到信息的不對稱，應有針對

11、性地要求債務人和擔保人提供相應的書證。從司法層面上，對有限責任公司和非上市股份公司一般持較為寬松的態度。(2)銀行在對擔保人或債務人提供的公司章程、財務報表等資料審查中，如發現公司可能為其股東或者實際控制人提供擔保，從業務發展的角度考慮，在沒有其他更好的擔保可供選擇的情況下，可以接受上述擔保，但應當符合公司法第十六條規定的三個條件“股東大會決議、回避表決、出席會議的其他股東所持表決權過半數”的要求。(3)根據證券法第一百三十條第二款，為控制金融風險，維護證券市場的穩定，保護不特定的廣大股民的合法權益，不應接受證券公司為其股東或者股東的關聯人提供的擔保。(4)接受上市公司擔保時，根據公司法第一百

12、二十二條規定，應調查該上市公司一年內擔保金額累計是否超過公司資產總額的30%。如果超過，應由股東會作出決議，并經出席股東大會的股東所持表決權的2/3以上通過。(二)關于公司股權轉讓對信貸業務的影響在銀行信貸業務中，常會遇到擔保人以公司股權質押作為貸款擔保方式的情形。作為權利質押的一種，如果用于質押的股權價值高、變現能力強、操作程序得當，將十分有利于銀行債權的實現。根據擔保法第七十八條以及擔保法解釋第一百零三條規定，以公司的股份出質的，適用公司法有關股份轉讓的規定。1.公司法專章規定公司股權轉讓，對有限責任公司的股權轉讓進行特別規定。根據這些規定，接受股權質押應注意以下幾個問題：(1)銀行接受有

13、限責任公司股權質押擔保時，除了必須按物權法規定辦理股權質押登記手續之外，應要求取得其他股東半數以上同意，若確實無法取得其他股東過半數同意的，至少也應要求取得充分的書面證據，證明出質股東已將股權出質事項書面通知其他股東征求同意，且其他股東自接到該書面通知之日起滿30日未答復或未明確反對。(2)公司法第七十二條第三款允許公司章程對股權轉讓作出不同的規定。因此，還應認真審核公司章程對股權轉讓及質押是否有特別的規定，有特別規定的，還應符合該規定。(3)根據公司法第三十三條、第七十四條規定，記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利，但未經公司登記部門登記或者變更登記的，不得對抗第三人。因此，

14、銀行在接受股權質押審查時，必須將股權質押登記于公司股東名冊，并應審查出資證明書、股東名冊以及工商登記情況是否一致。2.對股份有限公司股份轉讓的規定及對股份有限公司股份轉讓的限制體現在公司法第一百四十二條中，根據這些變化，應特別注意以下問題：(1)銀行接受公司股份質押應調查該股份是否是發起人股，若屬于發起人股，應要求接受質押時公司已成立滿1年。(2)公司法增加了公開發行股份前已發行股份轉讓的限制性要求，因此銀行不應接受上市公司股票在上市交易之日起不足1年的股份的質押。(3)銀行接受公司高級管理人員在任職期間股份的質押時，應認真審查是否符合公司法的要求。公司法雖然取消了公司高級管理人員在任職期間不

15、得轉讓股份的規定，但是要求公司董事、監事、高級管理人員在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數的25%;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年內不得轉讓;上述人員離職后半年內，不得轉讓其所持有的本公司股份。(4)公司法強調公司章程在公司自治中的作用，規定公司章程可以對公司董事、監事、高級管理人員轉讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規定，因此接受公司高級管理人員用持有的公司股份質押，還應符合公司章程的規定。(三)關于公司設立和公司資本制度的規定對信貸業務的影響公司法降低公司設立門檻，為公司設立提供了制度上的便利，修正和緩和了原公司法的資本確定、資本維持、資本不變三原則。銀行在

16、信貸業務中應注意以下幾個問題：1.重視注冊資本與實收資本的區別與聯系。銀行要改變只有注冊資本，沒有實收資本的傳統觀念，注重對股東已經履行的出資情況的審查，還要關注股東后續繳足注冊資本的能力。2.改變資本信用和資產信用的概念。對債權人利益的保護，從表層上看，是公司資產和信用，從本質上看是公司的盈利能力和償債能力，要從過多依賴表層的營業執照記載的注冊資本數額的審查，及時轉變到更加注重公司財務狀況和經營狀況的審查。3.充分利用擔保制度，保障金融機構的合法權益。公司準入條件的放寬，相應地加大了銀行債權的交易風險。因此，銀行應充分利用擔保制度來保障自己的權益。在擔保方式上更注重物的擔保，應以抵押、質押等

17、擔保方式為主;在選擇保證擔保時，則應審慎做好保證人的保證能力的審查，以專業擔保公司為重點。4.轉變過分依賴公司注冊資本的固有觀念，重視運用知情權、擔保手段和其他契約手段實現自我保護。如注重運用公司法第六條第三款規定的信息查詢手段，以及第二百零八條第三款中介機構賠償責任的規定維護交易安全。(四)關于公司章程的自治規定對信貸業務的影響公司法針對原公司法“重管制、輕自治”的弊端，尊重公司與股東的自治，這就對銀行提出更高的專業要求。銀行在信貸業務操作中應當充分重視并仔細審查公司章程：1.在信貸業務操作流程受理階段的客戶提交材料程序中，必須要求客戶提交公司章程。2.在信貸業務操作流程的貸前調查、貸時檢查

18、以及貸后管理中，必須要對公司章程進行審查：(1)審查公司章程確定的企業經營范圍、公司法人的行為能力、公司內部的決策程序等。(2)銀行法律文件上的簽字人必須符合公司章程的規定。(3)在借新還舊、先還后貸等貸款重組業務中，甚至在期限較長的授信審批后的貸款合同簽訂時，都應要求借款公司重新提交公司章程或進行變更查詢。(4)當客戶不能提交公司章程或銀行對提交的公司章程有異議時，應當及時到登記機關進行查詢，避免按照錯誤信息辦理貸款業務。四、金融機構維護合法權益應注意的幾個問題(一)金融機構應當采取的經濟和法律措施1.完善事前考察制度，慎重簽訂合同，嚴格審查債務人、抵押人落實義務的能力。特別要考慮借款人在市

19、場競爭中所處的地位：對于國家政策所鼓勵的低能耗、高產出、高科技的產業項目，應當重點扶持;要避免行政領導干預下的貸款;避免向國家明令逐步淘汰的產業、國際國內已經基本飽和的項目發放貸款。2.履行合同時應加強檢查，注重與合同其他當事人進行溝通，及時發現問題，適時化解風險。應當確保在債務人的還債能力下降時，有切實化解風險的替代辦法，比如將資產質量下降的抵押品置換，或者增加抵押、質押內容等。3、及時訴訟，依法提出保全申請。目前最高人民法院明文規定，四大資產管理公司進行訴訟已經不需要提供保全擔保，故建議取消由各商業銀行提供擔保的保全申請條件，凡商業銀行申請保全的，不需提供擔保。4.各商業銀行應當配合司法機

20、關進行調解，對于不良貸款或者因市場變化導致債權難以收回的，監管部門應當放寬監管，適當減免本金和利息，妥善地將金融債權落到實處。5.中國人民銀行、銀監會、國資委等應制定政策明確，銀行等金融機構不但可以將逾期債權打包通過公開競價的方式出售給四大資產管理公司，而且還可以將金融債權轉讓給其他企事業單位，甚至公民個人，讓金融債權及時實現。6.公司股權、知識產權、有效債權等無形資產應當成為履行標的，多途徑、靈活多樣地實現債權。7.防止違規、違反程序將可實現債權作為不良資產轉讓給資產管理公司，甚至轉讓給其他法人、公民個人，變相導致國有金融資產流失。(二)司法機關處理金融借貸案件的對策1.依法采取訴訟保全措施，加大保全力度，對債務人的資產及時進行查封、凍結、扣押，防止債務人在案件審理期間轉移、藏匿財產，為裁判后的執行創造條件。2.正確認定擔保關系，