1、    我國動物遺傳資源立法的現狀及其完善On Problems and Solutions of Legislation on Animal Genetic Resources in China于文軒【學科分類】動物資源保護法【出處】中國環境法網【摘要】我國目前與動物遺傳資源相關的立法主要體現在憲法、基本法、野生動物資源管理、家養動物種質資源管理、動植物檢疫等方面的立法之中。這些立法在法規體系、管理體制、管理制度、調整內容、權利體系、與國際規則接軌程度等方面均存在不足，無法為動物遺傳資源管理提供有力的支持。為此，應從立法體例、管理體制、權利保護制度、激

2、勵機制、法律責任等層面予以健全和完善。 【英文摘要】In China, animal genetic resources management is based on the Constitution, some basic laws and laws concerning wild animal resources management, domestic animal germplasm resources management and animal quarantine management. These laws, regulations and rules can not provi

3、de sufficient support to animal genetic resources management in that they need to be improved in regulatory system, administrative system, management institutions, right system and related international laws implementation. Thus, the existing legislations should be perfected in these aspects. 【關鍵詞】動

4、物遺傳資源；立法；完善【英文關鍵詞】animal genetic resources; legislation; improvement 【寫作年份】2009年【正文】    根據生物多樣性公約給出的定義，生物遺傳資源是指具有實際或潛在價值的來自植物、動物、微生物或其他來源的任何含有遺傳功能單位的材料。在此，“遺傳功能單位”是指完整的活細胞、全部染色體、基因和DNA片段，其中亦包括育種領域的“種質”。一國的生物遺傳資源由動物遺傳資源、植物遺傳資源和微生物遺傳資源構成。聯合國糧農組織認為，動物遺傳資源是指在已經改變或尚未改變的環境條件下，動物的繁殖、品種、類型和種群

5、數量。近年來，動物遺傳資源對于糧食安全、可持續發展和人類福利的重要性在全球范圍內越來越受到關注。動物遺傳資源作為一國社會經濟可持續發展的重要基礎，其保護和可持續利用是動物保護的重要內容之一，健全和完善動物遺傳資源立法由此成為迫切之需。        一、我國動物遺傳資源立法現狀        我國目前尚未頒布動物遺傳資源管理方面的專門立法，與動物遺傳資源保護和可持續利用相關的立法主要體現在憲法和基本法、野生動物資源管理立法、家養動物種質資源管理立法、動植物檢疫立法等四方面立法

6、之中。        我國憲法第9條規定，國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物；禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源。憲法第26條規定，國家保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害。這些規定為動物遺傳資源保護提供了憲法依據。1997年刑法第341條規定了“非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪”和“非法收購、運輸、出售珍貴瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪”：非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的，或者非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品的，處五年以下有期徒刑或者拘役

7、，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。這一規定旨在保護瀕危野生動物，同時也為動物遺傳資源保護提供了刑法依據。        我國野生動物資源管理方面的立法數量較多，依照頒布時間先后順序主要包括：1979年水產資源繁殖保護條例、1988年野生動物保護法、1992年林業部陸生野生動物保護實施條例、1993年農業部水生野生動物保護實施條例、1993年自然保護區管理條例、1998年森林法、2000年漁業法、2002年草原法等。這些立法主要包括野生動物資源權屬、野

8、生動物資源保護和野生動物資源利用管理等三方面內容，從資源管理角度為野生動物遺傳資源管理提供了一定的法律依據。在野生動物權屬方面，我國實行野生動物資源國家所有制，單位和個人對野生動物資源享有利用權，如馴養繁殖權、狩獵權、捕撈權等。在野生動物保護方面，我國通過“重點保護野生動物名錄”制度，對珍貴、瀕危的野生動物實行保護，并將其分為國家重點保護野生動物和地方重點保護野生動物、一級保護野生動物和二級保護野生動物，采取不同措施進行保護。在野生動物利用管理方面，我國主要通過“利用許可證制度”和“利用限制制度”對野生動物物種的利用進行管理。利用許可證的形式主要包括馴養繁殖許可證、狩獵證、持槍證、捕撈許可證、

9、進出口證明書等；利用限制制度主要包括：禁獵禁捕制度；利用量限制制度；禁獵（漁）區、禁獵（漁）期、禁用工具和禁用方法制度；禁止交易制度；運輸和攜帶限制制度；進出口限制制度；對外國人的利用特別限制制度；稅費制度；損害賠償制度；等等。        在家養動物種質資源管理方面，我國于1994年頒布了種畜禽管理條例，從畜禽品種資源保護、畜禽品種培育和審定、種畜禽生產經營等方面作出了規定。1998年，農業部頒布種畜禽管理條例實施細則，對畜禽品種資源保護、種畜禽進出口管理、畜禽品種培育和審定、種畜禽場管理、種畜禽生產經營等方面作出了進一步規定。2

10、000年，農業部頒布了國家級畜禽品種資源保護品種公告，規定對78個畜禽品種實施保護。這些立法從種質資源管理角度為家養動物遺傳資源保護提供了一定的法律依據。我國對畜禽品種資源實行分級保護。國務院畜牧行政主管部門和省、自治區、直轄市人民政府建立畜禽品種資源保護區（場）、基因庫和測定站，對有利用價值的瀕危畜禽品種實行特別保護；縣級以上人民政府對畜禽品種資源的普查、鑒定、保護、培育和利用，給予扶持。相關行政規章對畜禽品種資源保護、種畜禽進出口管理、畜禽品種培育和審定、種畜禽場管理、種畜禽生產經營等方面作出了較為詳細的規定。        此外

11、，1991年進出境動植物檢疫法就動植物的入境、出境、過境、攜帶、郵寄、運輸等方面的檢疫作出了規定。盡管在該法中沒有直接包含動物遺傳資源管理方面的內容，但涉及動物遺傳資源載體入境、出境、過境、攜帶、郵寄、運輸等方面的事項，可以適用該法，從而也在一定程度上為動物遺傳資源管理提供了支持。        二、我國動物遺傳資源立法存在的主要問題        盡管我國目前已制定和實施了上述相關立法，但從動物遺傳資源管理的角度看，這些立法尚待進一步健全和完善，其中存在的問題主要體現在法規

12、體系、管理體制、管理制度、調整內容、權利體系、與國際規則接軌程度等六個方面。        在法規體系方面，專門立法缺位。野生動物保護法、陸生野生動物保護實施條例、水生野生動物保護實施條例等涉及的主要是野生動物資源管理，種畜禽管理條例、種畜禽管理條例實施細則等主要涉及的是家養動物種質資源管理。這些法律、法規和行政規章大多從自然保護、自然資源保護的角度，附帶地涉及動物遺傳資源的管理和保護，盡管也不同程度地為動物遺傳資源管理提供了依據，但其中關于遺傳資源管理的規定大多是隱含性的，并且此種隱含性的規定往往非常籠統，可操作性不強，從而為具體適

13、用帶來了相當大的難度。為此，制定能夠統領現有相關立法中有關動物遺傳資源管理相關規定的專門立法，就動物遺傳資源管理作出全面的規定，就成為迫切之需。當然，這并非意味著專門立法對動物遺傳資源管理的所有方面平均用力：對于目前立法相對完善的領域，如家養動物種質資源管理等方面，在現有法律規定的基礎上，作出確認性和補充性規定即可；而對于其他方面，則應盡可能地作出詳細而明確的規定。在此需要特別注意的是，這一專門立法應當明確地從遺傳資源管理的角度進行制度安排，從而更好地解決現有的相關立法基于自然保護和資源保護的法律規定無法為動物遺傳資源管理提供有力的法律依據的問題。    

14、0;   在管理體制方面，我國在動物遺傳資源管理領域實行歸口管理體制，主要存在兩個方面的問題。一方面，缺少統一高效的遺傳資源管理機構，相關事務的管理分散于有關行政主管部門。例如，種畜禽的進出口，是在在農業部畜牧局或者地方畜牧部門指導下，由種畜禽進出口公司進行；而野生動物資源管理，則主要由林業行政主管部門負責。分散管理體制導致了分割管理和效率降低兩方面的消極后果。另一方面，缺少有效的遺傳資源管理程序。例如，進出境動植物檢疫法從進出口檢疫的角度，對遺傳資源的管理和保護作出了規定；種畜禽管理條例則從畜禽品種的培育、審定、生產、經營等環節，作出了相應的程序性規定。但是，這些程序未針

15、對遺傳資源本身作出規定，而僅是通過對相關行業或者領域的管理，間接地實現對遺傳資源的保護。盡管這種基于行業管理的程序對動物遺傳資源管理和保護起到了一定的作用，但由于缺乏針對遺傳資源管理需要和符合遺傳資源管理特點的專門規定，無法滿足目前對加強遺傳資源管理的需要。        管理制度上的問題主要體現為兩個方面。一方面，是缺少一般制度。例如，野生動物保護法盡管間接涉及野生動物遺傳資源的保護，但未規定完整的遺傳資源管理制度。又如，在漁業生物遺傳資源管理方面，目前只有1979年發布的水產資源繁殖保護條例，但該條例事實上并沒有規定完整的遺傳資源

16、管理制度。另一方面，是缺少特有機制。遺傳資源管理的特有機制包括：遺傳資源的獲取機制、遺傳資源惠益分享機制、遺傳資源利用的市場化機制等。我國目前關于動物遺傳資源管理的立法對于這些機制的重視程度不高。缺少這些特有機制的后果目前已經初步顯現，例如遺傳資源損失嚴重，有的品種（如五指山小型豬）處于瀕危狀態，有的品種（九斤黃雞）已經滅絕，還有許多品種的個體數量也發生了不同程度的減少。同時，由于缺少關于遺傳資源惠益分享的規定，導致在國內，相關惠益經常由少數私法主體獲得，而作為遺傳資源所有者的國家的利益卻無法很好地實現；而在國際上，則無法公平合理地基于遺傳資源的提供而獲得相關惠益。再如，在生物新品種保護方面，

17、我國僅規定了對植物新品種的保護，而沒有規定對動物新品種的保護。        在調整內容方面，調整對象和保護對象均不完整。其一，調整范圍不完整。目前除了一些關于家養動物種質資源管理的法規和規章之外，其他相關法律法規大多強調對生物物種及其生境的管理，而對于賦存其中的遺傳資源的管理則關注不足，這使得遺傳資源管理大多只能通過對物種和生境的管理和保護間接實現。其二，保護對象不完整。例如，在野生生物遺傳資源的保護方面，目前受保護的對象只是被列入“國家重點保護名錄”的動植物。然而，未列入“名錄”的動植物同樣也蘊藏著大量的遺傳資源，忽視了這部分遺傳

18、資源的保護，在保護對象上顯然是不完整的，也難以滿足遺傳資源全面保護的需要。其三，規范內容不完整?，F有的相關法律法規側重點主要是國內遺傳資源的經營和管理，而對于遺傳資源進出境和種質資源流失的防止，卻未作出明確而詳細的規定。對國內相關活動的規制固然重要，但如果忽視了對外相關活動的管理，顧此而失彼，即難以實現全面有效地保護動物遺傳資源的目標。        在權利體系方面，基本權利制度欠缺。這方面的問題主要體現為：一方面，權利歸屬不明確。野生動物保護法確立了野生動物資源的國家所有權。但是，對蘊含其中的野生動物遺傳資源的權利歸屬卻未作明確規定

19、。另一方面，權利體系內容不全面。在我國目前關于動物遺傳資源管理的法律規定中，土著居民的權利和農民的權利沒有受到應有的重視。事實上，遺傳資源的獲取與惠益分享與土著居民和農民的利益密切相關，缺少了對他們的權利的規定，權利體系是不完整的。另外，國家的遺傳資源收益權也缺少明確的程序性規定作為保障。權利體系內容的欠缺不僅不利于保護有關利益各方的權益，而且也不符合相關國際規則的要求。        在與國際規則接軌程度方面，與有關國際條約的要求存在差距，履行國際義務和加強國內管理深受影響。目前，與動物遺傳資源管理、保護和利用有關的國際法文件主要包

20、括生物多樣性公約以及波恩準則、有關獲取和惠益分享的未盡事宜的進一步審查：用語、其他方法和履約措施、吉隆坡部長宣言等。我國是生物多樣性公約的締約方，有義務履行該公約規定的有關遺傳資源獲取與惠益分享的義務。然而，我國相關立法對動物遺傳資源管理和保護的規定，與這些國際規則的要求項目比尚有相當大的差距，這在遺傳資源獲取和惠益分享的方式、程序、條件等方面體現得尤為突出。作為一個生物多樣性和動物遺傳資源賦存大國和主要提供國之一，我國亟需根據國際規則的要求，完善國內相關立法，以履行自己承諾的國際義務，同時基于國際規則和國內法律規定，加強動物遺傳資源管理，更好地保護我國的動物遺傳資源，并廣泛參與遺傳資源的惠益

21、分享。        三、我國動物遺傳資源立法的完善建議        為了解決動物遺傳資源立法存在的上述問題，建議從如下五方面入手，健全和完善現有立法：        （一）適當選擇立法體例        一方面，應恰當地確定立法位階。制定關于動物遺傳資源保護和可持續利用的專門立法是健全和完善現有立法的必要步驟。從可操作性的角度考慮，建議將專門立法制定為行

22、政規章的位階。這樣一方面可以與現有法律、法規和規章的內容實現較好的銜接，另一方面也可補充現有立法欠缺的內容，并且以行政規章的位階在立法機關獲得通過的可能性相對大一些。        另一方面，應明確界定保護范圍。遺傳資源的價值不能以賦存其中的物種是否稀少或者瀕危來界定，因此動物遺傳資源保護不應僅限于目前野生動物國家重點保護名錄所列的范圍。同時，從綜合生態系統管理（IEM）的角度看，對動物遺傳資源的保護，還應包括對起源系統和生態類型的保護，以及對經濟用途和文化特征的保護。如前所述，盡管目前關于物種管理的立法在一定程度上為動物遺傳資源管理

23、提供了支持，但大多實行名錄制度。進一步的動物遺傳資源立法應在此基礎上邁進一步，對蘊含于物種多樣性之中的動物遺傳資源實行全面保護。同時也不難得出結論：動物遺傳資源保護立法與生態保護立法和其他相關立法的良好銜接是實現全面保護的重要途徑。        （二）健全管理體制        進一步的動物遺傳資源管理立法應確立綜合監督管理和歸口管理相結合的管理體制，并著重明確統一監管機構、歸口管理機構和管理程序等三個方面事項。      

24、  如前所述，我國目前沒有明確統一的動物遺傳資源監督管理機構，由此導致諸多方面的不利后果。因而，通過進一步立法明確統一的遺傳資源監督管理機構勢在必行。這一監督管理機構不應隸屬于相關行業主管部門，以確保其中立性，避免由行業管理模式造成的“權力尋租”現象的發生。        明確統一監督管理機構并非否認歸口管理的必要性。行業主管部門在各自領域內對遺傳資源進行歸口管理，是實現動物遺傳資源高效管理的必要條件。就我國目前的歸口管理制度而言，主要有三方面問題應著重解決：首先，明確歸口管理機構與統一監督管理機構的職能關系。綜合監督管理機

25、構應負責動物遺傳資源管理策略、政策的制定和實施，實施綜合性的監督管理，并對歸口管理機構的工作進行綜合協調；歸口管理機構應負責本行業和本領域內相關策略和政策制定和實施，并負責本行業和本領域動物遺傳資源管理具體工作。其次，合理確定歸口管理機構。目前，有些遺傳資源歸口管理機構是研究機構或者企業。研究機構和企業在能否勝任遺傳資源管理工作，是值得商榷的。在進一步立法中，應盡量減少行政授權，將歸口管理職權收歸相應的行政管理機關行使。再次，補充缺位的管理機構。例如，目前的相關立法沒有明確規定海洋動物遺傳資源等動物遺傳資源的管理機構，專門立法應對此作出明確的規定。    

26、0;   此外，進一步立法還應就動物遺傳資源管理程序作出規定，其主要內容應包括兩個方面。一方面，管理程序。管理程序主要包括“保護”和“利用”兩方面的程序。在“保護”方面，應當明確動物遺傳資源保護的原則、制度、主管機關、實施方法（如保護設施和保存設施的建設和運行等）等；在“利用”方面，應當特別明確動物遺傳資源獲取的申請和審批程序，以及動物遺傳資源惠益分享的原則、實現途徑等問題。當然，這兩方面的管理程序均應規定相應的救濟程序，包括行政救濟程序和司法救濟程序。另一方面，協商程序。由于動物遺傳資源管理的各個方面有可能涉及公眾利益，因此，在制定重大政策、作出重大決策和密切關系到公眾利

27、益的具體行政行為之前，以及在政策、決策和具體行政行為實施過程中，均應充分征求有關公眾的意見，以貫徹環境法上的“公眾參與原則”。專門立法應當對公眾參與的時機、途徑、保障、救濟等作出明確的規定。需要說明的是，專門立法中關于管理程序的規定僅為動物遺傳資源管理提供一般框架，立法不應忽視不同的動物遺傳資源本身的差異性。此種差異性必將對遺傳資源管理產生不同的要求，進而反映在管理程序之中。為此，可在專門立法的一般框架下，根據動物遺傳資源的不同種類，通過進一步立法作出更加具體的規定。        （三）完善權利保護制度  

28、60;     在此，進一步立法應著重關注遺傳資源所有權、遺傳資源利用權和遺傳資源收益權等三方面問題。        早在1962年，關于天然資源之永久主權宣言便確立了國家對自然資源享有永久主權原則；1972年人類環境宣言原則21和1992年里約宣言原則2則從環境保護的角度，進一步確認：各國有按照其本國的環境（與發展）政策開發本國自然資源的主權權利。然而長期以來，有觀點認為遺傳資源具有特殊性，因而遺傳資源為人類共同的財產，并且可以自由獲取，其他國家的使用者可以從遺傳資源起源國無償地獲取和利用。據此，一些發

29、達國家憑借雄厚的技術實力和資金優勢，無償地利用主要來自發展中國家的遺傳資源，獲取了巨大的經濟利益，并通過知識產權制度對其產品提供保護，但對遺傳資源本身卻沒有提供足夠的法律保護。其結果是，發展中國家作為遺傳資源的原產國無法獲得因利用遺傳資源而產生的惠益，甚至使用基于其原產的遺傳資源開發的產品還要向發達國家支付費用。這一狀況引起了廣大發展中國家的不滿。在生物多樣性公約談判過程中，經過發展中國家的共同努力，遺傳資源國家主權原則最終被確認下來。這一原則的確認，對于發展中國家保護其遺傳資源免受“生物海盜”的掠奪、獲得基于其遺傳資源而產生的相關惠益，具有重要的意義。然而，我國的有關立法并未明確規定動物遺傳

30、資源歸國家所有。這不僅使動物遺傳資源保護和可持續利用的權利體系不完整，而且在實踐中使國家行使遺傳資源收益權缺乏明確的法律依據。2007年動物遺傳資源國際技術大會通過的動物遺傳資源因特拉肯宣言承認國家對其糧農動物遺傳資源享有主權，從而使國家就動物遺傳資源行使相關權利具備了國際法基礎。然而，“主權”與“所有權”的法律內涵并不相同。在主權之下，一國以立法形式對其動物遺傳資源所有權作出規定，具有充分的正當性和合法性。我國可以采取野生動物保護法確立野生動物國家所有權的模式，在進一步立法中就動物遺傳資源歸國家所有作出明確規定。        要充

31、分發揮遺傳資源作為資源的價值，就應當對此種資源進行合理的利用。利用動物遺傳資源的前提，是獲取該遺傳資源。對于遺傳資源的獲取，我國目前的相關立法并未作出明確的規定，而只是在相關立法中作出了零星的規定。進一步立法應特別關注如下兩方面問題。一方面，明確規定動物遺傳資源獲取和使用的事先知情同意（PIC）制度。該制度是指遺傳資源的獲取和使用須事先經過資源所屬國的主管機構的同意。PIC制度是貫徹遺傳資源國家主權原則的最重要的途徑之一。建議我國進一步動物遺傳資源管理立法基于國際規則的要求，確立這一制度。如前所述，生物多樣性公約和波恩準則等國際法文件對這一制度作出了相應的規定，在進一步立法過程中可供參考。在此

32、需要特別明確的是主管機構和申請材料。主管機構方面的規定應與前述管理體制上的安排相一致。申請材料應至少應包括如下四個方面：主體信息，包括申請者及其所屬法律實體或者團體以及聯絡人、研發合作機構等；資源信息，包括欲獲取的動物遺傳資源的類型和數量、計劃的用途等；活動信息，包括采集資源的地理區域、采集活動的起止時間、采集資源的目的、相關活動的環境影響評價結論、研發活動的地點和方式、保密資料的處理安排等；惠益信息，包括可能產生的惠益、惠益分享方案等。另一方面，明確動物遺傳資源獲取的原則、條件和程序。在國際法層面，波恩準則的相關規定可供我國在制定專門立法時參考。專門立法應著重關注的內容包括：遺傳資源的獲取原

33、則；遺傳資源的分級、分類和名錄；遺傳資源的用途；遺傳資源的獲取條件；遺傳資源獲取的申報和審批程序等。在此特別需要注意的是審查決定形式。決定形式可以采用波恩準則的推薦形式，即無論是批準還是不批準，均應采用書面通知的形式；如果主管機關在規定的時間內未給出明確的書面答復，則不能視為“默示同意”。這不僅是動物遺傳資源國家主權的體現，同時也有利于防止遺傳資源使用國不正當地獲取和使用我國的動物遺傳資源。        行使動物遺傳資源所有權和利用權本身并不是目的，其最終目的是實現由動物遺傳資源的利用而獲得的收益，亦即行使遺傳資源收益權。在動物遺傳

34、資源管理中，收益權集中體現在遺傳資源的惠益分享制度中。波恩準則和其他相關國際法文件就遺傳資源惠益分享作出了原則性的規定。進一步立法應充分參考這些規定和建議，除了確保動物遺傳資源開發利用者的收益權之外，同時還著重解決國家的遺傳資源收益權問題。由于動物遺傳資源所有權被界定為國家所有，由動物遺傳資源開發和利用所帶來的惠益中理應體現國家作為所有者的份額。我國目前的相關立法在這方面并沒有作出明確規定，在進一步立法中應當明確。        （四）健全激勵機制        對于激發有關

35、主體遵守相關法律規定的積極性和主動性、推動其他相關機制的有效實施而言，合理的激勵機制具有重要的意義。進一步立法應建立動物遺傳資源開發利用的激勵機制，其中最重要的內容是獎勵機制和市場機制。        一方面，健全獎勵機制。動物遺傳資源管理的獎勵機制，是指以法律的形式規定的對在動物遺傳資源保護和利用中有顯著成績和顯著貢獻的法律主體給予物質和精神鼓勵的一整套措施。在我國，環境保護獎勵機制不是非常完善，在動物遺傳資源管理領域也是如此。野生動物保護法、水產資源繁殖保護條例等法律法規僅對獎勵機制作出了原則性規定，基本上沒有可操作性。在進一步立法中，有必要對動物遺傳資源保護獎勵的提出、審查批準、公布、評議、授予、補救、資金來源等方面作出明確規定。        另一方面，健全市場機制。由于確定了動