1、商法思維和商事審判 自2000年最高法院決定在我國實行大民事審判格局以來,民二庭的審判工作秉承經濟審判的傳統1,繼續為我國社會主義市場經濟體制的建立發揮著重要作用。但毋庸諱言,大民事審判格局模糊了民二庭的審判特色,其社會影響與“經濟審判時代”相比明顯弱化。2002年民商事案件和審判人員的數量,比1999年分別下降了30%以上。十六屆三中全會的召開,標志著我國改革開放和社會主義建設踏上了完善社會主義市場經濟體制的新的歷史征程。民商事審判是與經濟改革和發展關系最為密切的審判領域,中共中央關于完善社會主義市場經濟體制改革若干問題的決定提出了許多重要的理論命題、重要理論觀點以及重大政策措施,對于民商事

2、審判工作提出了新的要求,也為民商事審判工作的發展提供了機遇。筆者擬通過分析民商事審判工作的特點和面臨的新形勢,就如何實踐創新,推進民商事審判工作發展,提出幾點思考。 一、定位商事審判 實行大民事審判格局后,我們在司法實踐中實現了民事訴訟制度的統一,但我們沒有理由也不能否認各民庭在所審理案件的特點和適用實體法方面客觀存在的差異。如何在大民事審判格局中體現工作特點,是民商事審判發展的關鍵。只有明確了工作特點,才能給民二庭工作以正確定位,才能牢牢把握發展方向。我認為,根據民二庭審理的案件和適用法律上的特點,我們應當旗幟鮮明地舉起商事審判的大旗,將民二庭的工作特色定位于商事審判。 首先,民二庭是以審理

3、商事糾紛為主的審判庭。根據最高人民法院的管轄分工規定,民二庭審理的案件類型與民一庭和民三庭顯著的區別是,民二庭以審理公司、保險、證券、期貨、票據、破產、擔保糾紛和企業之間的合同糾紛為主,這些糾紛涉及的法律關系都是傳統商法調整的范疇,可以統稱為商事糾紛2。商事糾紛是平等主體的商品生產者、經營者之間在從事以營利為目的的商事行為過程中發生的糾紛。商人固有的追求和商行為固有的個性決定了商事糾紛具有以下不同于一般民事糾紛的特點:一是從主體上看,商事糾紛是發生在商人之間的糾紛。具備民事主體資格是成為商事主體的前提,但并非所有的民事主體都能成為商事主體。只有具備法定條件的被法律允許從事商事活動并辦理了相關核

4、準登記手續的民事主體,才能成為商主體。在我國包括商個人、商法人和商事合伙三種。二是從糾紛的類型來看,主要是商事主體在從事商行為過程中發生的糾紛,以及商事主體因設立、變更、終止而發生的糾紛。商行為具有營利性和營業性等兩個特點。即商行為是以營利為目的而實施的行為,且行為人以營利性經濟活動為業。三是從解決糾紛所適用的法律來看,不同于普通民事糾紛。在處理商事糾紛時,商法的適用先于民法,在商法沒有規定的情況下,適用民法的有關規定。近年來,保險、證券、票據、期貨、企業改制、破產和公司訴訟等案件,在民商事案件中所占比重大幅增長,這些案件政策性強,法律適用難,審理難度較大。將民二庭的工作定位于商事審判,有利于

5、我們通過認真分析商事糾紛的特點,探索和研究商事審判的規律,把握工作主動權。 其次,商法規范越來越多地在審判實踐中得到適用。我國雖然是民商法不分的國家,但這只是指沒有在民法典之外制定商法典,并不是我國不存在商法,公認的屬于商法范疇的法律,如公司法、破產法、擔保法、證券法、票據法、保險法、海商法等我國都有。近年來隨著市場經濟體制的逐步建立和完善,主張商法獨立性的學者不斷增多,商法作為民法的特別法,已經成為我國民法學界普遍的共識,以至于民法與商法被合稱為“民商法”。3從事實上說,普通民事行為與商事行為的區別、一般民事關系與商事關系的不同也是客觀存在的,因此決定了商法的一些特有的原則和制度與普通民法并

6、不完全相容,商法具有自己的特點。商法以規定商事主體和商事行為為己任,與民法側重于保護社會公眾的一般利益不同,商法側重于保護商事主體的營利,交易的快速和安全是商事主體達到營利目的的必要條件,因而商事立法以保障交易的快捷和安全為基本宗旨。雖然民二庭審理案件在實體法適用上并不限于商法,但商法主要是在民二庭辦案中適用且審判中的適用頻率越來越高,也是不爭的事實。將民二庭的工作定位于商事審判,有利于我們通過認真研究商法的特點和基本原則,正確適用法律,不斷提高審判水平。 再次,商法意識與民法意識存在明顯的差異。我國現實生活中,由于民法觀念根深蒂固,人們往往忽視商法固有的特點、商人固有的追求和商行為固有的個性

7、,十分欠缺商法意識。以下兩個案件或許能說明一點問題。某中級人民法院曾審理過這樣一個案件:一孩童的父母到一人壽保險公司為該孩童投平安險。保險公司提供的格式條款中規定,被保險人身體體檢合格是合同的生效要件之一。投保人對條款沒有異議,自認為孩童身體健康,在沒有體檢的情況下,在合同上簽了字,并依照合同向保險公司交了保險費。在帶孩童去醫院體檢的路上發生了 交通事故,該孩童被車撞死。投保人向保險公司索賠。法院在審理該案件時,有觀點認為,保險公司應當賠償。主要理由是投保人已經在合同上簽字并交付了保險費,被保險人的死亡和合同中要求的體檢身體無關,世界上不可能存在身體強壯得都不會被汽車撞死的人。從實質正義出發,

8、保險公司應賠。另一種意見認為,保險公司不應當賠償,主要理由是合同未生效,在本案中應慎用“公平、正義”這種民法中的基本原則。因為保險公司是商人,追求營利目標,保險合同中的許多內容包括要求被保險人體檢都是在不違反法律規定的情況下,將自己的風險降低到最小的一種安排。除非法庭認定合同中要求被保險人進行體檢的規定屬于不公正條款,否則,該合同尚未生效,保險公司無需賠償。可以看出,第一種意見傾向于民法觀念,而后一種意見傾向于商法觀念。上述現象說明,沒有商法典不可怕,但是如果沒有商法意識就很危險,現實呼喚商法意識。將民二庭的工作定位于商事審判,有利于我們克服把商事糾紛簡單等同于民事糾紛的習慣做法,確立正確的審

9、判理念,在具體案件的審理中強化商法意識,更好地體現商事立法的精神,保障市場交易的快捷安全。 此外,商事糾紛案件最貼近經濟生活,與生產力的發展聯系最為密切,審理商事糾紛是人民法院各項審判工作中最直接服務于經濟建設的審判活動。將民二庭的工作定位于商事審判,有利于克服“民商事審判”的模糊稱謂給民二庭系統帶來的消極影響,激發民商事審判人員的自豪感和使命感,振奮精神,鼓舞士氣,發揮民二庭應有的職能作用。 二、樹立商法意識 之所以要引進商法理念,確立商法意識,是因為商法作為民法的特別法,其價值取向和制度設計上確有不同于民法之處,簡單地以傳統民法的思維考慮商事領域中的一些問題,或者有違商事立法精神,或者無法

10、找到適當的解決方案。民法最基本的價值取向是公平,即公平優先兼顧效益與其他,商法最基本的價值取向是效益,即效益優先兼顧公平與其他。因此,商法主要反映和體現商主體對商事交易順利、可靠、安全的要求以及與此相關的各種特殊權利的制度安排。商法具有營利性、具有較強的技術性、兼具公法性、發展性等特征,奉行商主體嚴格法定、商主體維持、維護交易公平、維護交易簡便、快捷、維護交易安全等基本原則。4商法的特點和原則、精神與商法的基本內容及具體制度決定了我們在審判中應當確立的商法意識: 1.重視對經營主體的資格審查。對商主體的法律控制關系到社會交易安全和第三人利益的維護,現代各國一般都制定有大量的強行性法規對商主體的

11、資格予以嚴格控制,形成了商主體嚴格法定原則,包括商主體類型法定、商主體內容法定和商主體公示法定三方面的要求。這就要求我們在審判實踐中,重視對經營性合同的當事人主體資格進行嚴格審查,對有以下情形之一的應認定合同因主體不適格無效:(1)沒有營業執照的個人以營利為目的多次簽訂買賣、加工承攬等合同的;(2)國家機關和公益性社會團體以營利為目的訂立的合同;(3)未領取營業執照的事業單位以營利為目的多次簽訂合同的;(4)未領取特種標的物經營許可證(如金融、煙草經營許可證)的法人或其他經濟組織以營利為目的訂立的有關特種標的物買賣、加工承攬等合同的。 2.重視對經營主體的交易相對人的保護。商法基于商主體的的特

12、殊資格,在民法規定之外對商主體予以較之民事主體嚴格得多的限定,賦予其更多的注意義務和更加嚴格的責任,體現了對商事交易中實力弱小的當事人的特殊保護,這也是商法交易公平原則不僅維護形式意義上的平等,還注意維護實質意義上的平等的具體內涵。這就要求我們在審判實踐中,在適用法律時注意在商法和民法中選擇對該交易相對人更為有利的具體規定,體現對經營主體的交易相對人的保護。 3.重視行政規章的參照適用。商法不僅強調私法上的平等權,同時強調公法上的國家主體對商主體的管理權,如商事登記管理等。商法之公法化是傳統商事交易行為之自由主義向現代商事活動之國家干預主義轉變的結果,是現代商事管理制度的核心。這就要求我們在審

13、判實踐中,不能簡單地以行政規章不能作為商事判決的依據為由否定其適用價值,對于行政規章基于商事法律、法規所作的對商事主體的管理性規定,應作為辦案的重要參考,必要時可參照適用。如由于我國公司法明顯滯后于實踐,國家工商行政管理總局、國家證監委的行政規章的規定在公司實務中實際上起著法律規范的作用,審判公司訴訟案件時不能無視這一現實,應尊重有關的規定,以避免因判決與行政規章發生沖突導致判決不能執行。5 4.重視維持企業的穩定。商主體維持原則主要體現在商主體法中,具體地說,在公司法、合伙企業法、個人獨資企業法與破產法中,都最大程度地體現了避免作為商主體的企業破產與解散的精神,如破產法中的和解和整頓制度。其

14、目的是讓能夠良好發展的企業持續發展,并盡量維護社團法律關系的穩定。這就要求我們在審判實踐特別是處理企業內部利益沖突引起的糾紛時,切實做到“化解矛盾、理順關系、安定人心、維護秩序”,不輕易否定企業的成立,不輕易否定公司已發生的行為,盡量保持企業及其內外部法律關系的相對穩定。 5.重視保障商事合同自由。商事交易行為追求簡便、快捷、靈活,行為內容和結果通常只及于特定的當事人,與商主體法采取強制主義原則不同,商行為法采自由主義原則,擴大了自治原則的適用范圍,給經營主體提供更多處理自己事務的自由。6這就要求我們在審判實踐中,要充分尊重當事人的合同自由,特別是對市場經濟發展過程中出現的新類型合同中的約定,

15、除非明顯違反法律、法規的強制性規定,盡量不要認定為無效。如基于市場主體投資和證券市場發展的需要,出現了委托理財合同這種投資方式。委托理財與一般的委托或信托合同明顯不同,與通常意義上的投資行為也有差異,實際上是證券、期貨等虛擬市場上出現的新型合同。我們不能簡單以這種合同就是委托合同或信托合同為由,認定當事人在合同中約定的保底條款無效。 6.重視商主體和商行為的營利性特點。營利性是指經濟主體通過經營活動而獲取經濟利益和特性,是商事活動的主要特性。商法中的一些重要制度的、重要規則的確立以及商事立法的原則,無不與營利有關。如商主體和商行為都以追逐利潤為目的,商事合同中當事人對有償還是無償沒有約定的,一

16、般應推定為有償;理性的商人通常不會從事不計成本的經營活動,我們在判斷當事人行為的真實原因和目的時,要充分注意到這一點。 7.重視保障交易簡便、迅捷、安全的技術性規范。商法以經濟效用為主要目的,其規定具有明顯的技術性,突出地體現在其關于商行為的規定中。這些技術性規范所蘊含的理念與民法理念有很大的差異。如為實現交易的簡便、 迅捷,實行要式主義、文義主義,對商事請求權普遍采用不同于民法時效期間的短期時效;為維護交易安全,實行公示主義、外觀主義和嚴格責任主義,無需探求實質和真意。即交易當事人對于涉及利害關系人利益的營業上的事實,負有公示告知的義務,有些行為未經公示不生效,公示后推定相對人知道;交易行為

17、的效果以交易當事人行為的外觀為準,法律行為完成后,原則上表意人不得以意思表示瑕疵為由主張行為之撤銷或無效。又如,票據之于一般民事權利,股權之于物權或債權、保險責任之于一般合同責任等,都具有明顯不同的特征。我們在審判實踐中必須注意到這些差異涉及的法律條文及其體現的精神,并適用相應的規則,不能簡單地按照民法進行推斷。 8.重視商事習慣和外國立法例的價值。基于商事交易實踐中對商事交易習慣的高度依賴,我國已通過合同法賦予交易習慣以補充合同條款并對合同條款起一般解釋性作用的效力。可以說,將交易習慣解釋為法律淵源并不為過。因此,我們要重視公司章程、交易所等社會中介組織的業務規則、商業行會規約等商事自治規則

18、對于確定當事人權利義務和責任的意義。商法以市場交易關系為唯一調整對象,市場經濟本身具有內在的規律性,各國商法表現出明顯的國際趨同性,具有許多共性的商法規則。這就為我們在審判中遇到法無明文規定的情況時,參照借鑒外國立法例提供了更多的可能,特別是對于票據、保險等商行為法中的一些技術性規范,可以作為我們斷案的重要參考性依據。 三、拓展審判領域 應當說,民二庭審理的案件數量下降是民商事審判的影響弱化的重要原因,一些案件較少的基層法院已撤銷了民二庭。市場經濟完善過程中,深層次的改革涉及到各種主體的利益調整,因此引起的人民內部矛盾不斷增多,要求法院不斷強化審判職能作用,拓展介入社會生活的深度和廣度,也為民

19、商事審判進一步擴大審判領域,體現其在社會生活中的地位作用提供了良機。因此,在對民商事案件的走勢進行分析的基礎上,立足商事案件,拓展審判領域,是推進民商事審判工作發展的第二個基本著力點。 目前民二庭案件數量下降的原因是多方面的,如市場主體行為逐漸規范和理性,糾紛減少;審判不公、執行不力導致當事人對司法救濟手段喪失信心;職能調整后知識產權、涉外商事案件以及一方是個人的合同糾紛案件劃由其他民庭審理等。與九十年代中期經濟糾紛案件的急增相比,目前的案件數量更為真實和理性。從近年來案件下降的總體趨勢來看,降幅已趨減緩,可以肯定,今后幾年不會再大幅減少。相反隨著市場經濟體制的完善,交易投資進一步活躍,各類市

20、場進一步發展,經濟組織對內對外交易手段的發達和多樣化,買賣、借款、加工承攬等合同糾紛將維持現有數量,不會有太大的波動,而其他與市場交易密切相關的商事糾紛類型和數量會不斷增多。如在“國退民進”,國有股減持、股權結構多元化過程中會出現許多公司訴訟案件和因股權流轉發生的糾紛;因股市長期低迷導致的各種形式的委托理財糾紛很有可能爆發,其中上市公司的委托理財涉及資金數額巨大;保險業以保費年遞增30%的速度快速發展,保險深度和密度不斷增加,社會中介機構在市場交易中的作用日益突出,各類財產、人身保險合同糾紛和有關中介機構民事責任的中介機構服務糾紛會逐漸增多;破產關閉越來越多地成為企業退出市場的選擇,全國250

21、0多家符合破產關閉條件的資源枯竭礦山和國有大中型企業將在五年內完成破產,破產案件的數量有增無減等。 同時,由于法律規定不明確、法理依據和司法準備不足和涉及社會穩定等因素,法院確實存在明確或變相地將許多依法應當受理的商事糾紛拒之門外的現象。如對虛假陳述以外的證券欺詐侵權案件、集資糾紛案件、企業買賣制銷售代理協議糾紛、小煤礦等“五小企業”關閉引發的民事糾紛等,目前法院一般都不受理。如,多年以來,企業為促進經營、強化管理,普遍與單位內外的銷售人員訂立了買賣制銷售代理協議,約定銷售人員承擔貨款無法回籠的風險,審判實踐中對于企業依據買賣制銷售代理協議起訴銷售人員償還貨款的,一般都不予受理。7我認為,一方

22、面,隨著市場經濟體制的和法制的完善,以行政手段解決民商事糾紛將逐漸成為歷史,民商事審判作為市場經濟的主要調節手段,化解社會矛盾、維護社會穩定的重要途徑,其職能作用將在更廣闊的空間和更深的程度上得到更大的發揮,群眾要求通過司法途徑解決糾紛的呼聲日益高漲。司法最終裁決原則要求,在權利人認為權利受到侵害,而法律又沒有為之設立一個排除訴訟的救濟手段時,權利人的起訴應當受理。另一方面,私法上的權利體系是一個開放的體系,經濟關系漸趨復雜,權利的種類越來越多,權利的表現形式也隨之增加。當這些權利受到侵害時,權利人訴至法院,我們審查的標準依然是民訴法的相關規定,而不應因為它是一種新的權利就將之排斥在外。對法無

23、明文禁止的訴訟,人民法院也不能簡單地以法無明文規定拒絕當事人的訴訟。就象金融機構的關閉逐步從清盤的方式轉為破產一樣,許多現在以維護社會穩定等借口不予受理的民商事糾紛,法院以后終將無法回避。 基于上述分析,我認為,民二庭審理的案件雖然比以前減少了,但不會再大幅度下降,但只要我們以積極、務實的態度對待當事人的訴請,隨著我國市場經濟的發展,商事案件的增多是必然的,民商事審判依然具有較大的發展空間。不斷拓展民商事審判領域,既是適應市場經濟發展、推進民商審判工作的客觀需要,也是堅持“司法為民”根本宗旨,體現保民、便民、安民、利民、親民和取信于民的要求,切實維護公民和法人合法權益,努力在全社會實現公平與正

24、義的內在要求。 拓展民商事審判領域,必須堅持依法、穩妥的原則。一是要遵循司法的被動性規律,不能采取過去那種上門服務開拓案源的做法。關鍵是要通過及時研究和掌握新類型、疑難復雜的商事案件的審判規律,提高審判水平和執法藝術,樹立司法權威,取信于民,增強市場主體運用司法手段維護自身合法權益的信心。二是要嚴格執行法律,對依據民訴法應當受理而未受理的案件,通過分析目前暫不受理的原因和法律依據,對于其中不予受理有相應法律、法規、司法解釋和司法政策依據的案件,如虛假陳述之外的的證券侵權案件、集資糾紛案件等,暫時仍不要受理,而對于其中不予受理沒有法律、法規、司法解釋和司法政策依據的案件,如企業買賣制銷售代理協議

25、糾紛、小煤礦等“五小企業”關閉引發的民事糾紛等,應當予以受理,并在審判過程中努力探索審理思路,注意平衡各方利益,積極采取措施防范矛盾激化等問題。對一些新類型的商事案件,不能簡單以實體法沒有規定為由拒絕受理,對其中缺乏程序法規定的案件,可以參照國外立法和法理積極試辦,并及時總結經驗。三是要充分考慮到我國政治體制改革尚未到位的實際,尊重中國國情,對于涉及社會穩定且司法難以解決的糾紛,慎重受理,盡量通過有關部門協調處理。同時要對全國或局部地區今后一段時期可能增加甚至大規模爆發的糾紛及時進行趨勢分析,未雨綢繆,超前調研,及時做好應對準備。 今后將有兩類典型的商事糾紛案件會大幅度增加,值得我們重點關注,

26、也是民商事審判需要拓展的重要領域。 一是公司訴訟案件。近年來,隨著企業產權制度改革的深化,公司已成為我國重要的市場主體。與自然人不同,公司作為一個擬制的法律上的人,不僅與第三人發生外部法律關系,而且作為一個組織體,還發生復雜的內部法律關系。各種利益主體圍繞公司的設立、運營、解散發生的糾紛即公司訴訟案件,數量增長很快,在人民法院受理的商事案件中已占有相當比例。公司訴訟案件的類型和性質比較繁雜,有人歸納了四類五十三種案由,既有公司、股東、 董事、經理與債權人等公司外的第三人之間的糾紛,又有發生于公司與股東、董事、監事、經理之間、股東之間以及股東與董事、監事、經理之間的糾紛,訴訟性質涉及確認之訴、形

27、成之訴、違約損害賠償之訴和侵權損害賠償之訴以及不當得利返還之訴等。由于現行公司法相關規定過于原則,最高人民法院民事案件案由規定(試行)所列舉的公司訴訟案由偏少,各地法院對哪些涉及公司訴訟案件可以受理,存在不同認識,并對受理這類案件普遍持謹慎態度。有人認為,股東之間、股東與董事、經理之間以及董事、經理與公司之間的糾紛,屬于公司內部事務,司法無權也不必干預;有人認為,凡公司法沒有明確規定司法救濟途徑的訴訟,法院不能受理,如對公司出現僵局時股東起訴請求解散公司,認為股東在公司法第190條規定以外的情形下,法律未賦予其解散請求權,法院受理沒有法律依據。8我認為這些認識是片面的。首先,公司內部股東之間以

28、及他們與公司之間,存在著因投資而形成的權利義務關系,董事、經理與公司之間存在著聘任或委任合同關系,從廣義上而言,都屬于民商事權利義務關系的范疇。因此所產生的糾紛法院應當受理。其次,公司法相對于民法而言是特別法,特別法沒有規定的,準用民法的有關規定,是法律適用的一般原則。對于公司法沒有規定司法救濟途徑,但當事人援引民法關于合同或侵權的規定提起訴訟的,法院不能簡單地以公司法未規定為由拒絕受理。再次,我國現行公司法已嚴重滯后于實踐,特別是對公司僵局的救濟和股東代表訴訟缺乏規定,已難以適應現實的需要,立法機關也正在緊鑼密鼓地組織修改。法院將大量公司訴訟案件拒之門外,使當事人告狀無門,無法解決糾紛,必然

29、導致公司內外部法律關系長期處于不穩定狀態,造成社會財富的巨大浪費。我們要加大對當前公司訴訟案件的特點的研究,積極探索其審判規律。對于當事人提起的各種紛繁復雜的公司訴訟,我們應在對某一種訴訟的法理基礎進行分析的基礎上,在公司法、民法等法律、法規和司法解釋的規定中找出該種糾紛的可訴性依據(即將糾紛訴諸法院具有現行法律上的根據),進而確定該種涉及公司的訴訟法院應否受理。如我國公司法明確規定股東享有五種自益權,即股票交付請求權、新股認購優先權、股利分配請求權、剩余財產分配請求權和股份轉讓權,規定股東享有七種共益權,即股東大會召集權、股東大會出席權及表決權、查閱權、建議權、質詢權、股東大會決議、董事會決

30、議無效請求權、公司解散請求權。股東在行使上述權利受阻或受到侵害時,可以依據民法通則第106條第1款或第2款和公司法相應的條文對公司提起訴訟。但股東提出以下股東權益訴訟的,因缺乏相應的法律依據,應當駁回原告的起訴:股份買取請求權、董事解任請求權、提案權、檢查人選任權、股東累積投票權、公司設立、合并、分立無效訴權、公司重整權。可以預見,隨著我國市場經濟的發展和公司訴訟制度的完善,公司訴訟案件將會在法院審理的商事案件中占有較大的比重。 二是企業強制清算案件。由于大量資不抵債企業因各種原因不能通過破產程序及時退出市場,加之對歇業、被撤銷和被吊銷執照的企業管理處于真空狀態,導致圍繞企業發生的許多法律關系

31、長期處于不確定狀態。實踐中經常有一些企業的債權人或公司的股東到法院起訴要求對歇業、被撤銷或被吊銷營業執照的企業進行清算,而目前各地法院基本是采取不予受理的態度。所以如此,一是因為我國現行法律對企業強制清算問題沒有規定,公司法、合伙企業法等雖有所涉及,但僅規定了公司(企業)逾期不組織清算組進行清算,債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。二是因為強制清算程序與破產還債程序一樣,程序復雜,費時耗力,法院的審判力量跟不上。因此,從某種意義上說,目前企業強制清算案件還不能算作法院應當受理的商事案件。但我認為,隨著立法的完善,企業強制清算案件在不久的將來,必將成為一種面廣量大的商事案件類型

32、。其理由一是源于整頓規范市場經濟秩序的客觀要求。二是現有的司法保護途徑效果不好。三是從立法上規定企業的強制清算程序是大勢所趨。四是法院強制執行中強制清算實踐為我國企業強制清算程序的建立積累了經驗。 四、強化司法導向 強化民商事審判的導向作用,進一步拓展服務空間,有利于提高民商事審判的影響和地位,是推進民商事審判工作發展的第三個著力點。應當說,目前民商事審判的導向作用發揮得還很不夠,審判人員對此考慮和探索不多。過去所以如此,案多人少、無瑕顧及是重要原因,但現在案件少了,法官素質高了,我們沒有理由仍然只滿足于把案件辦出去。同樣,我們也不能總是把提高民商事審判的影響僅僅放在多辦案上,老在如何增加案件

33、數量上打轉轉。就當前而言,通過切實采取措施,強化商事審判的導向作用,可能更加理性和有效。 首先,商事審判體現政策導向作用十分重要,也具有特別的優勢。一是商事審判工作十分敏感,國家在經濟領域的每部法律和每一項重大政策出臺,國家經濟建設的重大發展,都必然對民商事審判工作產生影響,并在具體的案件審理中有所反映。審判人員要注意了解經濟領域中發生新情況,及時了解和掌握國家最新的經濟政策,并在商事審判加以貫徹。二是與民法不同,商法隨著商品經濟的發展而表現出巨大的差異性,形成具有實質性差異的不同發展階段。商法的發展性特點決定了商法對市場經濟的發展反映更為敏感。與商法的發展性相適應,商事立法要求適時變化,針對

34、發展變化了的社會經濟生活實踐予以適時的修訂,因而又表現出變動性9。商法與政策的關系非常密切,如何在判決中及時反映商事政策,以商事政策指導商法的適用,進而促進商法的發展,值得我們研究和探索。三是商事經濟生活實踐可謂瞬息萬變而日新月異,會明顯地與商事成文法拉開差距,使商法表現出更加嚴重的滯后性。特別是在剛從轉軌期走出的我國,新的改革迭出,新的政策很多,不規范行為普遍存在,許多新經濟現象和經濟關系,難以在現有規定甚至法理中找到判斷依據,商事案件中法無明文規定的問題比較多。法律手段是國家干預不規范的市場的重要途徑,審判職能是國家職能的重要組成部分。根據國家的政策和民商法原則,酌情處理好審判實踐中新情況

35、、新問題,可以為市場主體和市場行為提供正確的導向,也是國家在經濟生活中發揮作用的重要方面。 其次,要從審判、調研、宣傳等多種途徑強化審判導向作用。一是在審判中及時體現國家新的經濟政策,用政策指導執法。我國改革開放過程中許多新制度,往往是先有政策后才有法律。經濟政策特別是被國家政權認可了的如被全國人大批準認可了的五年發展規劃以及長期經濟社會發展綱要中規定的產業政策(其中包括各項貿易政策),在未變成法律之前,實際上起到了法律 淵源的作用。可以說,具有鮮明的政策性是中國商法區別于西方商法主要特色,政策應當成為我們商事審判的依據,特別是在法律和政策面臨沖突的時候,要進行正確的價值判斷,適時引進新的價值

36、觀念且顧及個案的衡平作出判決。如十六屆三中全會決定提出的清理和修訂限制非公有制經濟發展的法律法規和政策,大力促進非公有制企業的發展,就是一個重要的政策導向。在當前乃至今后一個時期,加強對非公有制經濟的平等司法保護,對于保障和促進非公有制經濟通過平等參與市場競爭實現自身的發展壯大有十分重要的現實意義。在司法環節上,要確保各類市場主體機會待遇平等,訴訟利益均衡。又如,由于目前國有獨資商業銀行的不良貸款總量和比例依然很大,在今后一段時期內,穩定金融秩序,保護金融機構債權_人的利益,仍是民商事審判工作中的政策導向。再如,委托理財是典型的在無規則情況下發展起來的經濟行為,因股市低迷出現了問題需要處理。由

37、于目前僅上市公司委托證券、期貨公司等理財的數額就達數千億之巨,當事人在委托理財合同約定的收益保底條款,法院是否承認其效力,直接關系到作為受托人或監管人的證券公司和作為委托人的上市公司的生存問題。因此,我們應當在有利于社會經濟關系協調發展和各種市場主體利益均衡的基礎上,根據國家有關證券市場的政策精神和民商法的基本原則判斷是否對該種約定給予保護,為社會提供正確的司法導向。 二是合理發揮商事裁判的輻射功能,引導市場行為。一方面,要加強輿論宣傳,擴大判決對社會導向作用的輻射面。商事審判人員對所承辦案件的典型性以及有關判決中蘊含的司法價值取向比較熟悉,應當積極參與宣傳。宣傳中要注重通過對新類型案件和典型案件的宣傳,以點帶面,給市場主體和公民在相似情形下應如何作為或不作為提供指引,最大限度地擴大個案判決的導向作用。必要時通過對特定專題的集中宣傳,對特定市場主體業已實施或可能實施的種種行為作出評判,明確表明法院的態度,進