1、1前言固定總價合同俗稱“閉口合同”或“包死合同”。所謂“固定”是指這種價款一經(jīng)約定，除業(yè)主增減工程量和設計變更外，一律不允許調(diào)整；所謂“總價”是指承包單位完成合同約定范圍內(nèi)工程量以及為完成該工程量而實施的全部工作的總價款。由于固定總價合同具有易于結(jié)算、量與價的風險主要由承包商承擔(據(jù)研究，業(yè)主承擔風險比例大致為20，而承包商為80)以及承包商索賠機會少等優(yōu)點，因此，近年來很多工程項目都以此形式為合同約定。但固定總價合同的工程項目往往給工程結(jié)算工作帶來麻煩與困惑,因為依據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，正常情況下固定總價合同一經(jīng)簽訂便具有法律效力，即便是出現(xiàn)建設期材料價格變動、工程量高估冒算等問題，在上程結(jié)算

2、工作中也不能核減造價。最高人民法院2005年1月1日起頒布施行法釋200414號審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十二條規(guī)定：“當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。”，可見承、發(fā)包雙方對固定總價合同的風險應當有一個足夠清醒的認識：首先對合同工期較短且工程總價較低的工程，才能優(yōu)先選用固定總價合同的方式，其次，對各種風險在充分認識的基礎(chǔ)上作出明確的約定。2建設工程固定總價合同糾紛的主要原因據(jù)統(tǒng)計，固定總價合同糾紛產(chǎn)生的原因主要是：在施工過程中，由于圖紙的變更(即工程內(nèi)容發(fā)生變化)而導致的工程量變化。由于業(yè)主使用要求突然發(fā)生重大變化，重

3、新修改了圖紙，修改內(nèi)容較多，甚至在使用功能上發(fā)生本質(zhì)的變化，產(chǎn)生新版本施工圖紙，原固定總價投標預算書已經(jīng)不能夠支持新版本施工圖紙的內(nèi)容，在這種情況下常會發(fā)生固定總價合同糾紛，從而增加了結(jié)算工作的難度。3施工圖預算方式的固定總價合同糾紛與爭議在施工圖預算方式下，業(yè)主在招標時候，在招標文件中沒有提供工程量清單，而僅提供招標圖紙，投標單位根據(jù)圖紙內(nèi)容自行編制投標預算參與投標。投標單位需要根據(jù)實際情況綜合分析編制經(jīng)濟標書，在這種情況下，一般會采用一些投標技巧，很普遍現(xiàn)象就是采用不平衡報價法。目的是通過調(diào)整內(nèi)部各個項目的報價，以期既不提高總報價、不影響中標，又能在結(jié)算時得到更理想的經(jīng)濟效益。為了使投標在

4、總體上有競爭力，并且贏得合同，投標人對某些分項的報價高于正常水平，必然對其他的分項報價偏低或有意漏報。在中標單位與業(yè)主簽署固定總價合同后，業(yè)主由于使用功能變更或?qū)φ袠藞D紙進行細化，使得實際施工圖紙與招標圖紙存在差異較大，出現(xiàn)了兩個版本的圖紙。這種情況發(fā)生以后對于結(jié)算工作的影響是非常巨大的，爭議問題會很多，存在五種情況：1)招標圖紙中設計了此內(nèi)容，承包單位投標預算書中有相應子項，實際施工圖紙減少此內(nèi)容或取消此內(nèi)容。業(yè)主在結(jié)算時希望根據(jù)實際情況結(jié)算，將減少或取消的內(nèi)容在結(jié)算中全部扣減掉。而承包單位很可能不同意，尤其是減少或取消內(nèi)容較多，價格數(shù)目較大，承包單位利潤空間多的子項。承包單位認為業(yè)主雖然有

5、權(quán)利提出設計變更，修改設計圖紙，但是不能夠在招標投標后有意將招標圖紙內(nèi)容分解取消，從而有意降低工程造價。另外，在投標預算書中由于承包單位作為當時的投標單位，使用不平衡報價等投標技巧，可能會出現(xiàn)工程量上偏差，即與招標圖紙工程量不相符。那么對于減少或取消的內(nèi)容是按招標圖紙實際工程量扣減還是按承包單位投標預算書中工程量扣減，也成為雙方關(guān)注的焦點。2)招標圖紙設計了此內(nèi)容，承包單位投標預算書中無相應子項，實際施工圖紙減少此內(nèi)容或取消此內(nèi)容。由于承包單位在投標預算時采用不平衡報價等投標技巧，在有些子項上有意漏報，而這部分內(nèi)容業(yè)主恰巧在后來施工階段作了修改，在工程量上減少或取消該子項。那么在結(jié)算時業(yè)主會按

6、實際情況進行工程量上扣減。而承包單位可能會認為這些內(nèi)容當初是作為投標時一種優(yōu)惠條件，而在工程量上少報，或沒有計取，在結(jié)算時不能夠?qū)⑼稑祟A算書中少計取或未計取的內(nèi)容再扣減。同時，在扣減時如何取用單價也使雙方不可避免的產(chǎn)生爭議。3)招標圖紙設計中沒有的內(nèi)容，實際施工圖紙增加內(nèi)容。此情況對業(yè)主與承包單位來說爭議較少，一般業(yè)主也能夠同意在結(jié)算中將招標圖紙中沒有而施工圖紙中增加的內(nèi)容給予增加。可能會存在爭議性問題就是在單價的計取上。4)招標圖紙設計了此內(nèi)容，承包單位投標預算書有相應子項，實際施工圖紙增加此部分內(nèi)容。此種情況一般業(yè)主都能夠根據(jù)實際情況將新增加的內(nèi)容在結(jié)算中予以認可。但是承包單位在投標時使用

7、不平衡報價等投標技巧，使得投標預算書中這部分內(nèi)容工程量不準確。若投標預算書中工程量比招標圖紙實際工程量過多，則業(yè)主可能不同意在結(jié)算中再給予增加，若投標預算書中工程量招標圖紙實際工程量相比過少，則承包單位可能利用設計變更，要求按施工圖紙工程量與投標預算書差值增加。另外，在取用單價時候，是否延續(xù)承包單位投標預算書報價，還是重新取用新單價也成為不可避免的爭議，雙方都會力爭采用此內(nèi)容。5）招標圖紙設計了此內(nèi)容，承包單位投標預算書無相應子項，實際施工圖紙增加此內(nèi)容。承包單位認為投標預算書中未計取的這些內(nèi)容是投標階段作為一種優(yōu)惠條件，現(xiàn)在業(yè)主在實際施工中增加了這些內(nèi)容的工程量，承包單位不能夠再承受，要求在

8、結(jié)算中增加這些內(nèi)容的工程量。而業(yè)主可能認為既然承包單位投標預算中未計取這些內(nèi)容，屬于承包單位為了中標作為優(yōu)惠主動放棄這些項內(nèi)容，因此不能在結(jié)算中增加計取。其次對于單價取用上也會存在爭議。4解決固定總價合同爭議的具體途徑遵照國家相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，并根據(jù)工程實際經(jīng)驗，應站在比較客觀公平的角度，采取積極解決問題的態(tài)度提出建設性意見。結(jié)算方式應采取下面的公式：投標預算書造價+招標圖紙與施工圖紙的差異，其優(yōu)點是充分遵照合同約定，與國家相關(guān)法律法規(guī)的倡導思想相吻合，結(jié)算內(nèi)容相對明確。采用這種方式結(jié)算，要建立在投標預算書、招標圖紙與施工圖紙之間的圖差上，應該本著“交易習慣，雙方協(xié)商”的思想由業(yè)主與承包單位

9、來解決問題。對上述五種爭議應采取以下相對應的五種具體解決措施：1)對于第1種減少或取消的內(nèi)容，首先確定施工圖紙與招標圖紙工程量量差。量差找到后采用承包單位投標預算中單價進行扣減量差。對于投標預算書中比招標圖紙實際工程量多或少均不予考慮，因為為了使投標在總體上有競爭力，并且贏得合同，投標人對某些分項的工程量計取高于正常水平，必然對其他的分項中工程量的計取偏低。投標預算書中的單價問題也是同樣道理。2)對于第2種漏項錯誤，承包單位無法證明其漏項錯誤究竟是工作疏忽、讓利行為還是故意留有余地。此處的漏項錯誤損失有可能被別處的重項錯誤所彌補；漏項錯誤使承包商在投標競爭中處于有利地位，乃至獲得了成功。因此仍

10、然用招標圖紙工程量與施工圖紙工程量量差進行扣減。單價的取用可以參照類似價格取，既可參考標底，也可參考當?shù)貥藴识~及市場造價信息，雙方協(xié)商確定。這種解決方式符合我國最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十六條規(guī)定“因設計變更導致建設工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款。”對于第1種和第2種情況所涉及內(nèi)容均為取消或減少的內(nèi)容，在這里要做特殊說明。如果減小或取消的子項較多，價格數(shù)目較大，直接對工程價款產(chǎn)生巨大影響，筆者建議不能完全采用以上兩點方式。我們

11、可參考國家水利部水利水電土建工程施工合同條件工程價款結(jié)算的約定中第39條中相關(guān)規(guī)定。對于減少或取消內(nèi)容所涉及工程價款與所增加內(nèi)容相比超過合同價格的15時，筆者建議只扣減主材費用，或雙方協(xié)商解決。3)第3種情況，屬于新增的工程變更范疇，可以根據(jù)施工圖紙增加的工程量，采用現(xiàn)行定額和當?shù)卦靸r管理部門造價信息調(diào)整單價，雙方協(xié)商確定。4)第4種情況與第1種情況相對應，屬于如何扣減即如何增加的問題。5)第5種情況應與第2種情況相對應，亦是如何扣減即如何增加的問題。總之，對于施工圖紙預算模式下的固定總價合同發(fā)生變化時，在結(jié)算工作中應遵照國家相關(guān)法規(guī)，本著“交易習慣，協(xié)商解決”的方式去解決問題。5工程量清單形

12、式的固定總價合同糾紛解決方式近年來大多數(shù)的固定總價合同是以工程量清單形式產(chǎn)生。一般情況招標人委托社會有資質(zhì)的專業(yè)代理公司編制工程量清單，因此招標文件中的工程量應該是準確的，投標人在投標前也可以復核，有重大錯誤時可以向招標人提出。這種形式的固定總價合同因上述情況發(fā)生施工圖紙變化時，在量差上一般不存在爭議，可以采用以實際發(fā)生為基礎(chǔ)進行增加或減少。雙方可以根據(jù)上述分析的“交易習慣，協(xié)商解決”的五種情況對應實施。6“清標”工作是減少或避免合同糾紛的最有效途徑之一無論在施工圖預算形式還是在工程量清單形式下的固定總價合同，當因為施工圖紙發(fā)生變化時，如果能夠?qū)⑼稑祟A算書的“量”與“價”控制在比較精準的基礎(chǔ)上

13、，那么即使后來會發(fā)生變化，有了投標預算時的基礎(chǔ)，然后相對增減，是可以解決問題的。因此，在這里引入一個“清標”概念，清標工作主要由評標委員會及發(fā)包人委托的造價咨詢或監(jiān)理公司中的投資控制人員進行，主要是把各投標單位的清單報價進行匯總分析，得出各項目的相對報價，依據(jù)工程量清單招標文件、招標方編制的標底進行對比審查。其重點內(nèi)容有以下幾項：一是偏差審查，對照招標文件，查看投標人的投標文件是否完全響應招標文件。二是符合性審查，對投標文件中是否存在更改招標文件中工程量清單內(nèi)容進行審查。三是計算錯誤審查，對投標文件的報價是否存在算術(shù)性錯誤進行審查。四是合理價分析，對工程量大的單價和單價過高于或過低的項目進行重點審查。五是對措施費用合價包干的項目單價，要對照施工方案的可行性進行審查。六是對工程總價、各項目單價及要素價格的合理性進行分析、測算。七是對投標人所采用的報價技巧，要辯證地分析判斷其合理性。八是在清標過程中要發(fā)現(xiàn)清單不嚴謹?shù)谋憩F(xiàn)所在，妥善處理。清標工作可以減少招標人和投標人工程量計算失誤的概率，從而避免糾紛的發(fā)