1、精選優質文檔-傾情為你奉上八項新的合同管理制度這八項新的合同管理制度是指：第一，2013版施工合同第2.5、3.7款確定承發包的雙方互為擔保制度；第二，2013版施工合同第11.1款確定價格市場波動的情勢變更調價制度；第三，2013施工合同版第14.4確定逾期付款的違約雙倍賠償制度；第四，2013版施工合同第13.2和15.2款規定物權證書移交制度；第五，2013版施工合同第15.2款規定保修金返還的缺陷責任定期制度；第六，2013版施工合同第18條確定風險防范的工程系列保險制度；第七，2013版施工合同第19.1和19.3款規定的索賠過期作廢制度；第八，2013版施工合同第20.3款規定前置

2、程序的爭議過程評審制度。重視十二個疑難復雜法律問題以下十二個問題都需要我們認真學習，深入研究，及時采取應對措施。（一）協議書第7條承諾規定三項中前兩項主要針對承、發包方，對此，通用條款己設定互為擔保等一系列措施；承諾要求不簽訂黑白合同，則是新版示范文本要求承發、包雙方所作的特別約定，雙方當事人對此應寄于高度關注。（二）施工企業轉包、違法分包、借用資質三種違法行為會造成工程分包行為無效。承包人履行協議書不進行轉包和違法分包工程的承諾，必須大力加強分包管理和項目管理，預防表見代理則是施工企業加強工程分包管理的重點。國務院建設工程質量管理條例第78條規定：“本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總

3、承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。”（三）發包人依約支付工程款和承包人確保工期、質量同樣重要。要高度重視設定承發包雙方互為擔保的新規定，承發包各方應根據項目具體情況落實擔保措施，切實解決確保工程安

4、全、質量管理和拖欠工程款的市場規范操作。（四）落實體現情勢變更原則的新規定，要求固定價格合同遇市場波動應調整價款。承發包雙方都要加強相應的簽證管理，妥善解決固定價格合同履約過程中價格調整的矛盾和爭議。2013版施工合同第11條“價格調整”第1款“市場價格波動引起的調整”規定：“除專用合同條款另有約定外，市場價格波動超過合同當事人約定的范圍，合同價格應當調整。合同當事人可以在專用合同條款中約定選擇以下一種方式對合同價格進行調整”。條款對調整的方式作了具體的規定供當事人選擇。這是2013版施工合同區別于1999版施工合同的一個重要的改變。固定價格合同遇到市場材料、人工價格異動引起的施工企業巨額虧損

5、的問題，即情勢變更是否要調整合同價格？是司法實踐中又一個突出的疑難復雜的法律問題，其原因是我國法律、法規對此都沒有規定。而司法實踐中此類案件的不斷出現，迫使最高人民法院不得不做出相應的司法解釋。40號文件第26條確立了“情勢變更原則”，該條規定：“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”按照該條規定，在施工合同簽訂之后的合同履行過程中，如果人工、材料、工程設備及機械臺班等市

6、場價格出現異常波動的情況，受到不利影響的一方當事人可依據該條規定以出現“情勢變更”為由請求人民法院變更或者解除合同。但一方面，當事人采取該方式，必須請求人民法院變更或者解除合同，而通過訴訟解除問題不僅時間和經濟等成本很高，還會直接導致雙方當事人處于激烈對抗的局面；另一方面，即便當事人請求法院變更或者解除合同，法院也需要“根據公平原則，并結合案件的實際情況”確定是否變更或者解除合同。最高人民法院之所以一方面確認了情勢變更原則，同時又嚴加控制，是因為確定此項司法原則既沒有法律的規定，又沒有當事人的合同約定。針對施工合同履行過程中經常出現市場價格波動，由于施工合同履行時間較長，因市場價格波動造成承包

7、人施工成本的增加或減少，影響到合同當事人的合法權益。為避免合同當事人在出現市場價格波動時就合同價格調整問題產生爭議，2013版施工合同通用條款第11條第1款明確規定了因市場價格波動引起的合同價格變化應當調整，并明確了調整的條件與前提，1999版施工合同相比，本條款為新增條款。市場因素變化時，尤其是生產要素的價格變動客觀上引起施工成本的增減變動，對于承包人來說，將面臨如何主張合同價格調整；對于發包人來說，則面臨是否必須進行合同價格調整或如何進行合同價格調整的問題，無論如何都將對合同當事人的權利義務產生重大影響，處理不當，勢必引起合同當事人的爭議和糾紛。因此，2013版施工合同對情勢變更原則做出相

8、應的合同規定，既明確了承發包雙方在市場價格波動時調整合同固定價格的權利義務，也解決了最高人民法院相關司法解釋的操作性。（五）針對建筑市場發包人違約拖欠支付工程款的老大難問題，2013版施工合同對發包人應承擔的法律后果做出違約雙倍賠償的明確規定，對有效解決拖欠工程款問題設定制度保證。（六）建設工程是正在加工中的不動產，工程通過竣工質量驗收即形成物權。借鑒菲迪克合同的經驗，2013版施工合同設定的工程接收證書和缺陷責任期屆滿證書是新的物權證書制度，同時明確的竣工資料先行移交的規定，都應引起承、發包雙方的高度重視，并應通過招投標對此做出明確的具體約定。建設工程合同是特殊的不動產加工承攬合同，工程通過

9、竣工質量驗收，即形成不動產物權。2008年5月施行的發改委等九部委共同頒發的通用合同條款，借鑒菲迪克合同的經驗，在國內率先對工程的交付使用和質量缺陷責任期分別設定了工程交接證書和缺陷責任期屆滿證書，這兩項證書制度也為2013版施工合同所采納。2013版施工合同第13條“驗收與工程試車”第2款“竣工驗收”第（3）目規定：“竣工驗收合格的，發包人應在驗收合格后14天內向承包人簽發工程接收證書。發包人無正當理由逾期不頒發工程接收證書的，自驗收合格后第15天起視為已頒發工程接收證書”。第15條“缺陷責任與保修”第2款“缺陷責任期”第4目規定：“除專用合同條款另有約定外，承包人應于缺陷責任期屆滿后7天內

10、向發包人發出缺陷責任期屆滿通知，發包人應在收到缺陷責任期滿通知后14天內核實承包人是否履行缺陷修復義務，承包人未能履行缺陷修復義務的，發包人有權扣除相應金額的維修費用。發包人應在收到缺陷責任期屆滿通知后14天內，向承包人頒發缺陷責任期終止證書”。從不動產加工承攬合同的法律責任看，工程通過竣工質量驗收，發包人發出“工程接收證書”，表明承包人加工的工程已經形成不動產物權并且已經轉移所有權，轉移占有的同時風險責任也已經轉移；發包人發出“缺陷責任期屆滿證書”，表明承包人第一階段的保修責任已經完成，扣留保修金的保修期的期限已經屆滿，發包人應釋放扣留的保修金。設定這兩項國際上通用的不動產物權證書制度，有利

11、于用證據妥善解決在建設工程完工報竣、竣工驗收、驗收通過、工程交付諸環節中的矛盾，有利于避免目前司法實踐中施工合同糾紛案件經常發生的實際竣工日期難以確定、工程未經驗收擅自使用、工程驗收通過與竣工資料移交的關系以及工程接收時間等爭議。（七）司法解釋的一系列規定體現工程質量至高無上、已完工程質量合格與相應的工程價款直接掛鉤結算原則。工程質量合格，首先要重視隱蔽工程的質量；確保隱蔽工程質量驗收合格，才能保證工程竣工質量驗收合格。要確保工程質量合格,必須首先確保隱蔽工程的質量合格。隱蔽工程部位偷工減料或質量缺陷是導致工程發生重大安全、質量事故的根本原因。隱蔽工程是指地基、結構、電氣管線、供水供熱管線等需

12、要覆蓋、掩蓋的分部分項工程。經覆蓋的隱蔽部位如存在質量缺陷同時也被隱蔽，其隱蔽的特性使其成為承包人偷工減料的最有利的部位，故隱蔽部位質量驗收應成為確保工程質量的關鍵。承發包雙方都要加強隱蔽工程驗收的簽證管理，強化對隱蔽工程驗收的參與和確認。2013版施工合同第12條第2款規定了如發包人不參加隱蔽工程驗收，承包人可自行通過驗收，因此，尤其是要強化發包人如未參加驗收的簽證管理，預防因簽證資料不全產生的法律風險。（八）缺陷責任期制度是國際承包工程保修的慣例。我國已實施預留保修金的缺陷責任期與不預留保修金的保修期并存的管理制度，缺陷責任定期制度要求承包人加強工程缺陷責任期內的主動保修，缺陷責任期屆滿符

13、合相應條件發包人即釋放保修金。工程保修年限內的缺陷責任期屆滿便釋放預留的保修金，是國際承包工程的慣例，菲迪克合同規定的缺陷責任期為1年。2008年5月施行的發改委等九部委共同頒發的通用合同條款，首先對質量缺陷責任期作了規定，2013版施工合同也作了相應規定，2013版施工合同示范文本第15條“缺陷責任與保修”，分別對工程的保修責任以及缺陷責任期作了明確的規定。根據建筑法第62條的規定，國務院的建設工程質量管理條例第40條已對工程保修的部位和最低保修年限做出規定，工程的不同部位的保修期限分別為不少于2年、5年和設計年限。工程交付使用后的缺陷責任期則由建設部的建設工程質量保證金管理暫行辦法規定，缺

14、陷責任期分別為6個月、12個月和24個月。缺陷責任期在保修期限內，是預留保修金的保修期，與法律規定的工程不同部位的保修年限兩者并不矛盾。承發包雙方都要對此加強學習、研究，在招、投標文件和合同起草中，結合項目實際情況，分別設定特定項目的工程保修期限和質量缺陷責任期，以妥善解決工程保修年限內的維修和保修金預留時間不合理的市場操作問題。（九）2013版施工合同對工程一系列保險作有新規定，該項制度是根據新的法律規定和市場需求所設定的，除了工程保險，為施工人員購買工傷保險是修改后建筑法的明確規定。2013版施工合同通用條款第6條“安全文明施工與環境保護”，除第1款“安全文明施工”外，增加第2款“職業健康

15、”；第18條“工程保險”的第2款“工傷保險”規定發包人和承包人都“應依照法律規定參加工傷保險，并為在施工現場的全部員工辦理工傷保險，繳納工傷保險費，并要求監理人及由發包人為履行合同聘請的第三方依法參加工傷保險”。這是根據全國人大修改后的建筑法第42條的規定新增的工程保險的險種。在此后的司法實踐中，施工現場發生安全事故，如施工企業未為現場施工人員購買工傷保險，一旦發生安全事故，未為員工購買工傷保險的企業將承擔相應的責任。（十）針對索賠過期作廢的新的合同管理制度，承、發包均應對工程簽證、索賠建立全新的認識，尤其是對索賠期限的重大改變。2013版施工合同第10條“變更”第6款“變更引起的工期調整”規

16、定；“因變更引起工期變化的，合同當事人均可要求調整合同工期，由合同當事人按照第4.4款商定或確定并參考工程所在地的工期定額標準確定增減工期天數”。針對1999版施工合同承發包雙方索賠期限不統一、不對等的問題，2013版施工合同借鑒國際菲迪克合同的經驗，在第19條“索賠”的第1款“承包人的索賠”和第3款“發包人的索賠”，把承發包雙方的索賠期限都規定在28天內，逾期不提出視為放棄索賠，這就是索賠過期作廢的新的合同管理制度。此項制度是對1999版施工合同的索賠制度的根本性改變，應引起承包人的高度重視并據此加強工程合同的簽證和索賠管理。（十一）承發包企業都應建立部門、制度、人員三落實的新的合同履約管理

17、，尤其是全員、全過程的資料管理即證據管理的新機制，以適應新的索賠過期作廢制度對工程簽證、索賠管理提出的新要求。雖然我國法律、法規對工程簽證和索賠無涉，但司法解釋對工程簽證、索賠作了明確的規定。司法解釋第19條規定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量”。這是有執法效力的司法解釋首次做出的對工程簽證和索賠的明確規定。為適應2013版施工合同的索賠過期作廢的新制度和司法解釋的相關規定，承發包企業都應針對企業管理的落后實際情況，建立部門、制度、人員三落實的

18、新的合同履約管理，尤其是全員、全過程的資料管理即證據管理的新機制，以適應新的索賠過期作廢制度對工程簽證、索賠管理提出的新要求。當事人在執行索賠過期作廢制度建立新的管理辦法時要注意的問題有：1.提高和強化及時簽證、依約索賠的意識和自覺性，把簽證和索賠作為加強造價管理、降低成本和提高企業效益的最有效手段。2.建立嚴格的文檔記錄和資料保管制度，加強專業的和有針對性的簽證和索賠管理。合同履約管理的主要環節：合同交底；資料專管；過程檢查。3.明確工程負責人簽證和索賠的量化管理責任，杜絕該簽未簽、該賠不賠的情況。一方不確認或拒絕簽證的對策：賓館發傳真；快遞送來回；掛號并公證。4.嚴密注意提出簽證和索賠的期限和程序，逾期提出可能會被認為放棄確認或索賠，凡是應該在施工過程中提出的均應按合同約定期限及時提出。5.司法解釋第6條規定的墊資開禁帶來的簽證管理的新要求，墊資工程更應加強月工程量報表申報和確認工作。6.加強企業有關人員的證據意識和履約管理知識的培訓，采取有效措施落實司法解釋第19條要求搜集其他證據的方法和注意事項。8.承包人對于只確認事實而不確認增減工程價款的應作為索賠處理，要繼續提供相應費用計算表和變更引起的價款的組成，以便在