1、企業逃廢銀行債務問題立法研究 摘要：2012年至今，我國700余家逃廢債企業被銀行協會通報，銀行近千億債權流失。其中成因包括：無法啟動清算程序；未界定逃廢債范圍致使懲戒難；銀企信息不對稱，取證舉證難；司法訴訟環節復雜，處置執行難；政府執法力度不足等。隨著逃廢債形式不斷翻新，如利用設立新企業方式，利用承包、租賃和低價出賣方式，通過不規范兼并和股份制改造，利用被吊銷營業執照之機，設計虛假訴訟保全等，遏制逃廢債已成當前銀行業重要任務。鑒于此，應采取舉證責任倒置，加強刑事處罰力度，引入雙倍賠償制度，設立資格刑，并建立征信體系等措施。 關鍵詞：逃廢債；銀行債務；社會征信；立法規制 上世紀八九十年代很多企

2、業逃廢銀行債務，不良貸款急劇增加。后來國家成立四大資產管理公司，四大國有商業銀行上市形成國有控股商業銀行，我國商業銀行快速發展。如今企業誠信水平雖有所提升，但逃廢債現象依然存在。若逃廢債情況繼續發展，銀行信貸資金不斷損失，無法正常經營，增加破產可能，會加劇畏貸、抽貸、斷貸等行為，對實體經濟造成損失。因此，應嚴厲打擊企業逃廢銀行債務行為。從世界經濟史而言，經濟危機到來前，會發生企業逃廢債行為，從而引起銀行不良貸款，沖擊銀行業甚至金融系統。因此，學界對企業逃廢債務行為開展大量研究。盧林提出破產情況下企業逃廢債特點及相應完善破產立法措施，明確規定惡意逃廢債務定義，表現形式和認定標準，如假賬逃債，財產

3、混同，業務混同，造成人格混同，借以逃避債務。提出完善破產法，擴大責任主體范圍等措施1。詹向陽提出企業逃廢行為原因主要有三方面，一是企業或個人內部原因，對外擔保、互保導致企業資金鏈斷裂；二是宏觀經濟下行，用人成本加大等外部原因導致企業資金鏈斷裂；三是區域經濟局部信用生態惡化，導致部分企業跟風逃債2。Altman在1968年提出Z值模型，將其應用于公司違約風險評估，認為銀行可用模型管理資產市場風險和與信用風險對應監管資本，從而預防企業逃廢債務3。HymanP.Minsky提出，經濟周期使經濟總是在繁榮和蕭條間搖擺，不良貸款增加是經濟周期產物，通貨緊縮會增加不良貸款4。經濟繁榮時，企業盈利能力上升，

4、償貸能力較高，為取得競爭優勢，向銀行大量貸款，而經濟下行時，企業盈利能力下降，償債能力弱化，不良貸款增加。國外學者研究形成不良貸款成因及全面風險管理理論。國內研究將現有理論與我國經濟發展實際聯系，分析銀行不良貸款和逃廢債增加原因。但逃廢銀行債務方法日益翻新，如利用設立新企業方式，利用承包、租賃和低價出賣方式，通過不規范兼并和股份制改造，利用被吊銷營業執照之機，設計虛假訴訟保全等，上述理論已不符合企業逃廢銀行債務現狀，不能達到遏制逃廢債行為目的。應針對現有企業逃廢銀行債務行為深化研究，實行舉證責任倒置，加強刑事處罰力度，引入雙倍賠償制度，設立資格刑，建立征信體系，以達到遏制逃廢債效果。 一、企業

5、逃廢銀行債務現狀及相關法律法規 逃廢債是民事違約行為，有履行債務能力而不履行即為逃廢債?！坝新男心芰Α敝笩o論有無收入來源，擁有部分或全部履行債務能力。在債務人主觀層面，逃廢債分為兩種形式：一是積極逃避債務履行，二是消極應付不作為。通常將前者稱為“惡意逃廢債”。近年來，經濟下行與“資金鏈”和“擔保鏈”風險疊加，企業逃廢債務屢見不鮮，擾亂區域金融、信貸投放和經濟金融秩序。企業逃廢銀行債務問題尤為嚴重。據有關資料顯示5，20152017年，湖南省51家企業有逃廢銀行債務行為，數量占受調查企業的45.13%。被調查銀行發生逃廢債案123起，涉及15.97億元貸款，導致10.96億元不良貸款。2017年

6、上半年受調查企業發生逃廢銀行債務行為20起，涉及2.1億元貸款，同期分別增加33.3%及31.1%。從企業性質與規模而言，涉及逃廢債民企占比為91.3%，中小微企為99.2%。從行業而言，涉及逃廢銀行債務企業以批發零售業與制造業為主，占受調查逃廢債企業55.8%。其中，制造業占比最高，為32.6%。逃廢銀行債務形式由單一“老賴跑路”，轉變為購買大額保單變更資產及隱瞞簽訂租賃協議等形式。在受調查的逃廢銀行債務案件中，拒不執行法院與仲裁生效法律文書企業占比21.1%，法人逃逸企業占比26.1%，債務人虛假租賃對抗債權企業占比12.2%。為此，2017年8月最高人民法院（以下稱“最高院”）發布關于為

7、改善營商環境提供司法保障的若干意見（以下簡稱意見）提出，要堅決從嚴懲治惡意逃廢債務行為，切實維護市場主體合法權益，依法采取破產中關聯企業合并破產、行使破產撤銷權及取回權等手段，尋找及追回債務人財產；進一步探索社會合信用體系建設和法院審判執行工作的深度融合路徑，健全同市場主體信用關聯之司法大數據共享和使用機制，加大守信激勵與失信懲戒力度，加大對藏匿、有意銷毀會計憑證和賬簿及財務報告等犯罪行為刑事處罰力度。同時，依照中央、國務院兩辦發布關于加快推進失信被執行人信用監督、警示和懲戒機制建設的意見，持續完善公布失信人信息、限制其高消費等制度規范，嚴厲懲戒失信行為。推進失信主體“一處失信、處處受限”的懲

8、戒格局，促進誠信建設，落實長效治理；從嚴懲處虛假訴訟行為，嚴格依法追究虛假訴訟與妨害作證等行為人刑事責任；適時出臺有關司法解釋，規定虛假訴訟定罪量刑標準；完善出示虛假證據和有意超期舉證等不誠信訴訟行為機制，從嚴懲處訴訟失信行為。黨的十八大后，我國監管與自律組織及司法部門進一步加大惡意逃廢債打擊力度。2013年銀協率先修訂“逃廢銀行債務機構”名單管理辦法（試行）；2017年最高院發布關于為改善營商環境提供司法保障的若干意見。同年，最高院、司法部、銀監會三部門共同下發關于充分發揮公證書的強制執行效力服務銀行金融債權風險防控的通知。以上規定處于規范性文件層面，難以約束企業逃廢債務等失信行為。目前，根

9、據對部分被逃廢債銀行調查資料顯示，銀行勝訴但執行較難的占27.7%，認為“罰法程序偏慢，執行力度不夠”的占16.8%。逃廢債在法律上定性為民事行為，唯有惡意逃廢債并導致嚴重后果方涉嫌犯罪。而一些逃廢債行為雖有主觀故意，卻很難定為違法行為，降低了企業違法成本。如妨害清算罪成立時間條件是“公司和企業清算時”，即使公司和企業覺察須終止因由，“私分公司和企業財產”未清算之前，即使嚴重危害債權人和他人利益，也不構成該罪，不可追究相關責任人刑事責任6。 二、企業逃廢銀行債務表現形式 第一，設立新企業。有些企業采取部分改制，在原企業上設定若干新企業，把債務留存在原企業，將有效資產劃轉至新企業，原企業未破產或

10、注銷，以空殼公司承擔債務?；驅鶆樟粼谛鲁闪⒐?，設法把有效資產轉給子公司，集團公司僅作為管理機構，不從事經營，全部債務由集團公司負擔。第二，承包租賃及低價出售。一些企業把所有資產租賃給新成立公司或個人，一種情況下新成立公司接收原企業主要人員，租賃費低廉，不足以讓原企業償還欠款，企業不申請破產，法院不能執行已租賃資產7。另一種情況下承包或租賃給個人，大量消耗資產和設備，以求短時內獲利。這便是危害嚴重的企業短期行為，當保證貸款物資償還資產持續減少，而承包人對貸款本金利息概不負責，企業也不能破產。變價賣出設備及土地獲取資金后，資金被轉移而非償還貸款，產生實際上的逃廢債。企業通過相關部門與金融機構合

11、作，先設立新公司，表面上與原企業無關聯，相關部門或金融機構撥付新公司運轉款項，新公司重新選址建廠，并低價購置原企業設備與有效動產，最后將貨款償還相關部門或金融機構。原企業僅存廠房出租，通過租金解決職工安置費，安置費還能用于新企業投資入股。如此，新舊企業、職工和相關部門及金融機構各取所需，其他債權部門則無法償還。第三，違規兼并與股份制改造。企業在兼并或合作后，原承貸法人撤銷，導致貸款債權債務關系模糊不清，缺乏物資與安全保障。一是合資合作與聯營中，貸款企業以資金入股，成功合資后會擱置原債務，貸款企業因合資分紅獲益，可實際債權部門與貸款受益者，即合資企業相互間無債權債務關系，致使無法追債。還有企業采

12、取“先分后并”式假兼并，即先將企業一分為二，再安排其中一個企業對另一企業施行“兼并”，達到不歸還貸款目的。一些企業利用改制辦法，借分廠或車間另改為股份公司，原企業擔負債務，新公司不承認債務；或將原廠設備依一定條件，如按分流人員情況轉入新企業，或借用資產，成立新的聯合體，原企業債務被忽略。更加嚴重的是原企業資不抵債，原空殼企業擔負較多貸款，形成懸空債務。第四，吊銷營業執照。隨著企業營業執照吊銷，貸款法人被撤銷，債權方無有效手段收回貸款8。有些企業不參加年檢，在工商吊銷執照前，徹底處理有效資產，變為“三無企業”（無資產、人員、場所），導致債權部門無法追貸。第五，不實訴訟保全。企業經營困難或知曉債權

13、部門將采取法律措施時，與其關聯企業或債權人謀劃，原被告雙方和法院協調，查封企業資產，導致其他法院無法重復查封，但企業暗中繼續正常生產經營。以司法渠道，欠債企業“合法”轉移有效財產，致使其他債權滅失。 三、企業逃廢銀行債務問題成因 第一，無法啟動清算程序。在公司尚存未清償債務時，原則上不可向股東實行剩余分配9。即股東剩余索取權不得優先于公司兌現債權。公司清算具備順位性：償還債務為前一順位；向公司股東分配剩余財產為后一順位。債權功能前一順位未兌現，后一順位功能不得開啟。只要公司債權不兌現，其清算一直為前一順位狀態。股東不顧自身利益而優先考慮公司債權人利益并不現實，特別是公司財產無法償還債務或剩余財

14、產較少時，讓股東主動開啟清算程序更不現實。司法實踐中大量公司清算糾紛即為證明。之所以存在大量公司已解散，可股東仍未開啟或拖延清算進而導致損害公司利益糾紛，原因乃公司債權兌現順位先于股東剩余索取權?？梢?，以股東為清算義務人，讓其主動開啟清算程序不可取，反而會引發債權人起訴追債清算糾紛，無法保護債權人利益，浪費司法資源。第二，未界定逃廢債范圍。一方面，未界定“逃廢債”行為統一標準。目前，除中銀協會逃廢銀行債務管理辦法中規定九種惡意逃廢銀行債務行為外，并無其他法律法規界定。另一方面，懲戒機制存在短板10。2016年前僅在認定權利和彌補損失上可借助法律，針對逃廢債務人責任體系，無統一懲戒機制，導致企業

15、逃廢債收益和成本極不成比例。2016年1月國家多部委下發對失信被執行人聯合懲戒備忘錄通知，其中失信人震懾方面措施有32條，可聯合懲戒體系仍為初建期，有待逐步推進。第三，信息不相稱妨礙訴訟。當前打擊逃廢債重要措施之一是法律訴訟，但銀行訴訟取證難是不爭事實。首先，企業財產難以監管。銀行僅可由企業財務報表與產品銷售及高層變動等渠道了解生產經營狀況，無權檢查企業經營與投資及流轉資金真實狀況11。其次，資產排查阻礙重重。銀行排查企業和控制人資產為訴訟準備重點環節，但土管、工商及房管等部門在查詢條件、手續等方面約束頗多，相關信息更新不及時造成排查困難。第三，銀行即便清楚企業具備償還債務能力，或轉移資產行為

16、，也很難量化和查證。在逃廢債企業低價轉讓有效財產時，銀行擁有撤銷權力，但執行中收集證據困難，受讓人會以第三人善意取得、交易有效合法為理由抗辯。第四，訴訟程序復雜、執行難。一是審理時間長。即使金融債權案債權清晰且訴訟程序簡單，也需經過起訴受理和審理前期準備及開庭判決等環節，加之當事人不配合，導致訴訟進程緩慢，若破產企業整合涉及政府，更會放慢訴訟節奏。二是處置價格低。受市場需求低迷影響，一般銀行抵押物拍賣均低于實際價格，流拍現象時常發生。三是判決執行難度大。一些借款人或擔保人拒不執行法院判決，長期拖欠債務；既不償還債務又拒簽銀行催債書；不通過債權銀行批準，自行處理債權抵（質）押物；蓄意設置抵押物糾

17、紛抗拒法院強制執行等。第五，政府執法力度不足。近年來，各地紛紛出臺逃廢債黑名單、警示約談及聯合懲戒等措施，一些地區還制定考核機制，強化問責，但效果不盡人意。一方面基層政府打擊逃廢債力度不足12。另一方面幫扶政策成為逃廢債務“保護傘”。如有些地區施行幫扶企業實名制，不查封實名制企業，不批準處置，致使債務人不會被銀行起訴。 四、完善普通清算程序責任立法 第一，舉證責任倒置。由于銀行在訴訟中取證困難，舉證責任分配除“誰主張誰舉證”外，“便于舉證”也是重要原則。因此，應將舉證責任倒置應用于逃廢債司法訴訟中。如發生虛假租賃后，由抵押權人即銀行承擔虛假租賃合同舉證責任，難度較高。而由租賃關系當事人，通過提

18、前登記承擔舉證責任簡便高效13。銀行在無法掌握企業真實財產狀況情形下，應由企業對于實際經營、投資、資金流轉、資產排查、低價轉讓有效財產等情況舉證，以體現商事立法既重效率又不失公平之價值理念。第二，加強刑事處罰力度。根據法國商事公司法第486-488條規定：公司清算人在清算結束未通過股東會確認結果或未在規定期限內提交資產負債和清算情況報告等，將被處2個月到6年監禁與2000到6萬法郎罰金，或單處監禁或罰金；清算人即使明知違背公司利益，但為個人目的或有利于另一與其有直接或間接利害關系公司或企業使用清算公司財產或罰款的，會被處1到5年監禁及2000到6萬法郎罰金，或單處監禁或罰金。我國臺灣地區“公司

19、法”第90條規定，清算人在未清償公司債務時，公司財產不可分派予各股東；清算人違反規定分派公司財產時，各處1年以下有期徒刑、拘役或2萬元臺幣以下罰金。我國刑法第162條對妨礙清算罪作出規定，對于財產清單或資產負債表作不實記錄或在未清償債務前分配公司和企業財產，進而隱匿真實財產，導致債權人或其他人利益有嚴重危害的，會對直接主管人員與其他責任人員，處有期徒刑或拘役5年以下，并處或單處2萬元到20萬元以內罰金。但適用時間是在企業清算時，并不約束企業在未清算時的逃廢債行為。我國刑法第314條規定：“非法處置查封和扣押、凍結財產罪”，即對已為司法機關查封、扣押、凍結的財產實施隱藏、轉移、變賣及故意毀損，情

20、節嚴重的，可判3年以下有期徒刑、拘役或罰金。最高法院拒不執行判決、裁定刑事案件法律問題解釋（法釋201516號）明文規定，對無視法院執行查封，擅自出售預告抵押登記物，可采用刑法第314條規定處罰。刑法修正案（九）增加虛假訴訟罪，以規避法院強制執行為目的施行虛假租賃行為構成虛假訴訟罪14。司法部門應強化虛假租賃行為的刑事處罰。抵押前，商業銀行通常要求抵押人出具“抵押物未出租”證明，事后提出對抗抵押權租賃，至少符合騙取貸款罪構成，如可證明存在非法占有目的，即符合貸款詐騙罪。無法認定虛假訴訟罪的，可以騙取貸款罪或貸款詐騙罪加大刑事處罰力度。第三，引入雙倍賠償制度。懲罰性賠償初衷是維護社會利益，也出于

21、為撫慰受害人目的，最主要是國家對違法人實施懲罰、預防之需，彰顯懲罰性賠償公法性。但微觀補償性賠償無法實現宏觀遏制不法行為目的。如可確定不法行為成本和預期賠償率，以此為基礎認定合理懲罰數額或比例，進而確定合理懲罰性賠償，致使不法行為人無利可謀，受害人取得剩余交易，即采取主張索賠權利受害人予以懲罰性賠償，使不法行為人向主張權利者支付等于或大于全部受該不法行為人損害之人應得賠償額，目的是制裁及遏制不法行為人15。逃廢債在民事處罰層面上，學說僅限于股東承擔連帶責任，難以遏制債務人主觀惡意逃廢債意圖。2017年4月，最高院出臺“用兩到三年時間基本解決執行難問題”工作綱要，要求兩至三年內實現以下目標：基本

22、達到遏制被執行人規避、抗拒及外界干預執行現象；基本消除法院消極、選擇性及亂執行情形；基本解決無財產可執行案件終結此次執行程序與實質標準掌握不嚴及恢復執行等有關配套機制不暢問題；基本執行完結法定期限內有財產可執行案件。針對部分借款人或擔保人不執行或部分執行問題，在其未執行部分實行雙倍賠償制度，迫使債務人加速償還借款。第四，設立準入資格制度。引入準入資格制度，對于有逃廢債前科的主體，借鑒2013年7月最高院失信被執行人名單信息若干規定，由法院把失信被執行人名單通告給政府有關部門、金融機構、行政單位及行業協會等，供相關部門依法律法規對失信被執行人在政府采購和扶持、招投標、行政審批、市場準入、融資信貸

23、、資質認定等方面給予信用懲戒。對逃廢債主體聯手跨部門懲戒包括：限制其補貼性資金支持，擔任國有企業法人，董事與監事及高管人員，招錄（聘）公務員或事業單位人員，取消其評獎評優資格，錄入信用信息共享大平臺。第五，建立征信體系。首先，加強逃廢行為監測。逃債行為為主觀故意，廢債行為不但有主觀因素，且有客觀因素，主觀與客觀目前無統一標準，應建立全國逃廢債數據庫，由政府牽頭搭建綜合信用信息共享平臺，整合法院、公安和金融、稅務及社保等有關部門信息資源，切實解決銀企信息不對稱問題，確保金融機構可及時有效獲取企業信息。銀行還應加強同業合作，及時共享惡意逃廢債企業信息16。加強風險企業和大額貸款戶監測制度，采用貸后跟蹤檢查方式，監視非正常經營活動與逃廢金融債務信息，并關注