電子商務下合同法初探一、 電子商務合同的概念及特點電子商務合同即電子合同,是指合同當事人通過電子數據交換或電子郵件擬定的合同,即達成設立、變更、終止民事權利和民事義務的協議。它是以電子數據交換、電子郵件等能夠完全反映雙方當事人意思表示的電子信息的形式。聯合國電子商務示范法第2條規定:“數據電文系指經由電子手段、光學手段或類似的手段生成、儲存或傳遞的信息,這些手段包括但不限于電子數據交換、電子郵件、電報、電傳或傳真。”電子商務合同是一種新的合同形式,與傳統合同相比較,具有以下特點:1合同主體的虛擬性。合同當事人是通過網絡這個虛擬的主體,以數據電文的方式訂立的。電子商務合同打破了傳統合同在訂立過程中,當事人要通過面對面的談判或通過信件、電報、電話等方式進行協商,最終以達到締結合同的目的。在這種新的合同締結過程中,存在著很大的不確定性。2合同交易的廣泛性。電子商務是以互聯網為基礎,構建的一個廣泛的信息交易平臺,訂立合同的各方當事人都是通過網絡進行運行,可以互不謀面。在這種新的商業交易中,為世界上的任何自然人、法人或其他組織的權利和義務關系的確立,提供了一廣闊的交易空間。3電子合同的數據性。電子商務合同的各方當事人之間是通過電子信息網絡,以電子方式訂立的合同,合同的簽訂過程都是通過數據電文、電子郵件等計算機系統傳遞的形式來明確雙方當事人的權利和義務。二、電子商務合同的訂立1.電子商務合同主體的確立。由于互聯網是個虛擬世界,已經不同于傳統商務交往中的面對面協商簽訂合同,從而使加入網絡唯一的限制是技術和設備,不受任何社會身份的限制,從而造成網絡社會主體的復雜性。合同法第九條規定:“當事人訂立合同,應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。”任何合同都是以當事人真實的意思表示為基礎,限制行為能力人有締約要求的,只能進行與之年齡、智力相適應的民事活動,而電子商務的締約當事人應當具有相應的民事行為能力,同時更應當具有相應的締約能力。但是,電子商務合同在訂立過程中,當事人權利能力和行為能力的確認具有相當的難度。因此,有學者對網絡交易中當事人行為能力的理論基礎提出了質疑,認為應當重新思考。2004年8月28日十屆全國人大常委會第十一次會議表決通過了電子簽名法,明確了電子簽名與手寫簽名或蓋章有同等法律效力以及電子簽名的范圍,在交易過程中,還可以自己提交或要求雙方提交由認證機構進行驗證的身份證明,以確保電子商務合同當事人身份的真實性。2.電子商務合同的訂立方式。合同法第13條規定:“當事人訂立合同,采取要約、承諾方式。”在電子商務合同中仍然具有要約和承諾兩種訂立方式。 (1)電子商務合同的要約。合同法第14條規定:“要約是希望和他人訂立合同的意思表示,該意思表示應當符合下列規定:內容具體確定;表明經受要約人承諾,要約人即受該意思表示約束。”電子商務合同中的要約是通過網絡把希望和他人訂立合同的意思表達出取得,是向不特定的多數人發出取得,于是有人提出了對網絡商業信息是要約還是要約邀請的質疑。合同法第15條規定: “要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。商業廣告的內容符合要約規定的,視為要約。”我們把網上的交易信息比較完整,涵蓋了合同規定的價格、數量等主要內容,在發布者指示的購物菜單中,單擊購買即可成立的被視為要約;如果是僅供網友瀏覽,雖然提供了某種商業信息,但沒有明確的合同內容,則被視為要約邀請。我國合同法中規定,要約人在發出要約后可撤回要約,只要撤回要約的通知于要約送達被要約人之前或同時到達。在未訂立合同之前,除某些法定不可撤銷的要約外,要約可以撤銷,要約撤銷通知于受要約人發出承諾通知之前送達受要約人。在電子商務的環境下,合同是由數據電文進行傳送的,傳輸速度極快,在電子自動交易系統中,承諾的做出是瞬間的,從而使要約的撤回與撤銷幾乎成為了不可能。 (2)電子商務合同的承諾。合同法第21條規定:“承諾是受要約人同意要約的意思表示。”要約經受要約人承諾,雙方當事人達成一致的意思表示,合同即告成立。合同法第27條規定:“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。”這就意味著承諾人也可以在承諾生效之前隨意撤回其承諾,而不承擔任何責任。在電子數據交換的交易過程中,發出的信息在一般情況下是不可能撤銷的,因為電子數據的交易構成在特征上,更類似于股票交易的撮合過程,即要約和承諾條件都是自動迅速完成的。3.電子商務合同訂立的形式。合同法第10條第1款規定:“當事人訂立合同有書面形式、口頭形式和其他形式。”電子商務合同的信息記錄是在計算機或磁盤等載體中,其修改、儲存等過程都是在計算機內進行的,屬于“無紙操作”的合同。為此,合同法第11條規定:“書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。”這一條文就電子商務合同訂立形式的合法性提供了法律依據。把電子商務合同納入了 “書面形式”之內,擴大了法律對“書面”一所下的定義。4.電子商務合同成立的時間和地點。電子商務合同的成立時間,即承諾生效的時間。在電子商務中,是采用數據電文形式訂立合同的,要約人指定特定系統接收數據電文的,該數據進入該特定的系統的時間,視為到達時間;未指定特定系統的,該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間,視為到達時間。我國合同法對數據電文形式的合同生效時間采用的是“到達主義”原則。合同法第34條規定:“承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數據電文形式訂立合同的,收件人的主要營業地為合同成立的地點;沒有營業地的,其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的,按照其約定。”也就是說除了當事人另行約定合同生效地點外,數據電文收件人的主營業地或經常居住地即為電子商務合同成立的地點。三、對電子商務合同誠信的保障合同法第6條規定:“當事人行使權力、履行義務應當遵循誠實信用原則。”誠實信用原則主要表現為:(1)民事主體行使民事權利,與他人之間設立、變更民事法律關系,均應誠實、不作假、不欺詐、不損害他人利益和社會利益。(2)民事主體應恪守信用,履行義務;不履行義務使他人造成損害時,應自覺承擔責任。 電子商務作為一種新的商業運作模式,在降低經營成本、提高運營效率的同時,為了在誠實信用的環境下實現資本的有效運行,遵守誠實信用就成為了一切合同包括電子商務合同的重要法律基礎。但是電子商務合同畢竟是在虛假的網絡空間完成的。互聯網的匿名性和開放性,對電子商務的誠信提出了新的要求。網絡是虛擬的,在這個虛擬的世界里,很難分清孰真孰偽,而交易當事人有時會為了保障自身的利益,采用匿名的形式進行交易,這樣會導致電子商務難以進入一個良好的交易環境,給電子商務合同的訂立帶來一定的風險,即電子商務合同存在安全性的問題。電子商務合同作為一種新的交易方式,誠實信用應貫穿于整個合同的全過程,但是在電子數據傳輸過程中,極有可能被他人截留、篡改或以自己的名義轉發等安全隱患,為了解決這一問題,科學家們創設了電子簽名。電子簽名就是以電子數據密碼表示的密鑰作為“電子簽章”再配合認證機構發送的電子證書對個人持有的私人密鑰認證,實現合同當事人的簽字功能。國家行政學院汪玉凱教授指出:“從技術層面講,電子簽名具有的真實性、完整性、不可抵賴性、不可篡改性這四大屬性決定了電子簽名在網絡環境中的應用。”我國電子簽名法的通過確認了電子簽名的法律效力,增強了用戶對電子商務的安全感和信任感,因此電子商務合同的誠信要求也就有了保障。四電子合同引發的法律問題及應對合同書面形式的范圍擴大到包含電子合同后,引發了一系列法律問題:第一是電子簽名的法律確認問題,在電子合同中人們一般不以親筆簽名的形式確認自己的意圖。因為在計算機上無法進行手寫和蓋章,這就產生了在計算機上以何種方式簽名才能為法律所認可的問題,在實踐中往往由當事人通過網絡,借助數據信息交換完成簽字任務,這種電子簽名可以是數字或有特定意義的一些符號,與傳統的手寫簽名沒有內在聯系。我國合同法回避了必須有確定身份的電子簽名問題、而簽訂確認書并不能滿足合同當事人完成認證的要求。第二是電子合同還面臨計算機數據的舉證問題,通過電子合同訂立的合同一旦發生糾紛進入訴訟程序,電子證據能否被法院直接采納,我國法律對此未做規定。第三在電子商務環境下交易安全和交易數據資料的保密性是最為重要的要求,在電子商務活動中,交易雙方通過計算機網絡進行交流,各種資料在這個開放的網絡中傳輸,數據被截獲、復制甚至篡改的可能性極大,使得交易雙方失去了傳統商務中行之有效的確認雙方身份的手段,導致無法保障雙方的交易安全,迫切需要建立一套電子認證標準體系,而在我國尚無統一的電子認證系統。雖然,電子商務的立法問題已經引起了世界各國的重視,一些規范市場的法律法規先后出臺,電子合同的有效性也已經得到許多國家法律的確認。而我國在合同法和互聯網信息服務管理辦法等法律規范中雖然也有涉及電子商務的條文內容,但至今沒有制定出完整的電子商務法。筆者認為,僅僅確認電子合同的合法性是遠遠不夠的,如何確定網絡服務商在電子商務中所具有的權利義務關系,加快電子商務立法,規范電子商務行為,是發展電子商務急需解決的問題。因此,加快制定適應網絡經濟社會需要的法律制度,營造一個較嚴密的法律環境已是大勢所趨。在制定電子商務的政策法規時,可以從以下幾個方面入手:首先,在我國商務活動中,應給予數據電文為形式的信息以應有的證據力。在評估一項數據電文的證據時,應考慮到生成、儲存或傳遞該數據電文的過程、途徑,以及保持信息完整性方法的可靠性;同時,還應采取特定辦法用以鑒別發端人,兼顧其他相關因素。絕不能僅僅因為數據電文的合同形式與傳統合同形式有差異而拒絕承認其合法性和證據力。發生電子合同糾紛時,在我國沒有可援引的法律法規的情況下,可以參照聯合國相關法律的規定。其次,必須解決電子商務的立法配套問題。制定法律時應使法律規范具有更加廣泛的適應性。結合分別管理和綜合管理,對電子商務中復雜的交易群體進行合理調整,理順各方的權利義務關系,切實保障市場秩序。同時還必須使法律規范具有一定的靈活性,這是電子商務的特點所決定的。網絡中參加交易各方主體的多元化,交易行為的分散化,交易關系的復雜化等特點,決定了有關電子商務的政策法規必須具有足夠的靈活性,以適應不斷變化的社會,當有新情況發生時,應對及時調整、完善相應的法律法規,減少時滯效應。我國電子商務立法的運用范圍,應包括電子合同的效力問題、電子支付及金融管理、