高等教育出版社第七章證明責任

第一節證明責任概述第二節刑事訴訟中證明責任的承擔第三節民事訴訟中證明責任的承擔第四節行政訴訟中證明責任的承擔高等教育出版社本章導學證明責任在證據制度中包含兩種含義，一種是向法院提供證據的行為意義上的責任，另一種是事實真偽不明時承擔敗訴風險的結果意義上的責任。在訴訟中，敗訴風險意義上的證明責任的負擔至關重要。本章需要把握的重點是證明責任的雙重含義，證明責任所具有的裁判規范與行為規范的不同屬性，三大訴訟證明責任分配的特點和每一類訴訟中證明責任分配的一般規則。高等教育出版社第一節證明責任概述

【7—1】魏某到某市某建設銀行取了5萬元現金和利息4千多元，隨即到距離該建設銀行不到30米的工商銀行將錢存入。工商銀行工作人員從中驗出了兩張100元假幣，魏某立即返回建行要求賠償。高等教育出版社魏某稱兩張假幣是剛從建行取出的一捆1萬元現金中發現的，當時連封條都沒有拆，并提供了工商銀行工作人員的證明。但建設銀行稱，錢出了大門，就難以確認假幣是在哪個環節中出現的，不同意承擔賠償責任。因協商無果，魏某向法院提起訴訟。問：如果法院審理后無法確定假幣的來源，將如何處理這一案件？高等教育出版社（一）當事人對自己主張的事實提供證據進行證明的責任這種責任是用來規范當事人的訴訟行為的，對當事人來說是一種訴訟上的負擔。行為意義上的證明責任普遍存在于各國的訴訟中。

一、兩種意義的證明責任高等教育出版社（二）承擔敗訴風險的責任即待證事實真偽不明時由一方當事人所承擔的敗訴風險或敗訴后果。它不是針對當事人提供證據活動的行為規則，而是為法官設立的裁判規則。為了區分這兩種意義上的證明責任，我國民事訴訟法學界已經用“提供證據的責任”或“舉證責任”來指稱“行為意義上的證明責任”，用“證明責任”來指稱“敗訴風險意義上的證明責任”。

高等教育出版社對當事人來說，既可能同時承擔兩種意義上的證明責任，又可能只負擔其中的一種責任。證明責任與提供證據的責任之間的區別表現在以下十個方面：1.涉及的領域不同2.涉及的對象不同3.承擔責任的原因不同

二、兩種意義的證明責任的關系高等教育出版社4.承擔責任的條件不同5.責任實際發生的時間不同6.責任轉移與否不同7.能否預先在雙方當事人之間分擔不同8.能否由雙方當事人負擔不同9.能否由代理人承擔不同10.能否強化不同

高等教育出版社就其本質而言，證明責任仍然是為法官設置的處理訴訟中事實真偽不明的一項制度，當事人在事實真偽不明時會承擔敗訴后果，其實只是法官依照證明責任下判決的結果。如何在訴訟中分配證明責任，是證明責任制度的核心問題，而證明責任的分配針對的正是敗訴風險意義上證明責任。

三、證明責任制度的本質高等教育出版社理解證明責任制度的本質，需注意的問題：第一，證明責任是作為裁判基礎的法律要件事實處于真偽不明狀態時引起的訴訟上的風險。第二，證明責任只能由當事人負擔，并且只能由一方當事人負擔。第三，證明責任存在于任何訴訟模式之中。

高等教育出版社包括：（1）雙方當事人對裁判上的要件事實存在著爭議（2）該爭議事實需要證明（該事實不屬于訴訟上自認的事實、眾所周知的事實等免于證明的事實）（3）已用盡了程序上許可的證明手段，法官在法庭辯論終結后仍然不能就事實的真偽獲得心證

四、適用證明責任作出判決的條件

高等教育出版社在刑事、民事、行政三大訴訟中，都存在著證明責任由哪一方當事人負擔的問題。由于訴訟的性質不同，訴訟中雙方當事人的情況不同，三大訴訟的承擔情況存在著相當大的差異。五、證明責任的分配

高等教育出版社在刑事訴訟中，證明責任原則上由控訴方承擔，被告方承擔證明責任是極其例外的情形；在行政訴訟中，證明責任主要由作為行政主體的被告方承擔，原告方也僅在相當有限的情況下才承擔證明責任。證明責任分配問題，主要發生在民事訴訟中。

高等教育出版社第二節刑事訴訟中證明責任的承擔

【7—2】劉某外出打工后，其妻高某與同村的陳某產生了婚外情。劉某得知這一事情后，與陳某大吵，陳某離家出走。劉某一日夜里潛入陳某家，用斧頭殺害了陳某的家人，共四人。劉某被抓獲后，檢察機關依法對劉某提起公訴，在審判中，劉某的辯護人提出劉某患有嚴重的精神分裂癥，作案時處于無意識狀態。高等教育出版社問：（1）辯護人對其提出的事實，是否有責任提供證據？（2）如果辯護人提供了被告人作案時很可能處于無意識狀態的證據，法院應當如何判決？高等教育出版社現代各國的刑事訴訟普遍實行無罪推定原則，所以證明被告人有罪的責任就要由控訴方承擔。無罪推定原則包含了以下三層含義：（1）在法院宣告被告人有罪之前，任何人均應當被假定為無罪；（2）證明被告人有罪的責任要由控訴方承擔，被告人不承擔證明自己無罪的責任：（3）在是否有罪存在疑問的時候，應作出有利于被告人的解釋，將其作無罪處理。

一、承擔證明責任的一般情形高等教育出版社出于貫徹無罪推定原則考慮，各國對被告人承擔證明責任的情形嚴加控制，只有在法律有明確規定的情況下，被告才會承擔證明責任。對刑事訴訟中的被告人是否在例外情形下負擔證明責任的問題，我國理論界有不同的認識。主流觀點是至少在巨額財產來源不明罪上是存在例外的。

二、承擔證明責任的例外情形高等教育出版社也有觀點認為，被告人承擔證明責任的，除了巨額財產來源不明罪外，還包括非法持有型犯罪，如非法持有毒品、非法持有槍支彈藥、非法持有國家絕密文件資料等。高等教育出版社證明標準問題在肯定被告負擔證明責任的同時，在證明標準上，被告人的證明標準可以低于控訴方的證明標準。控訴方實行的是排除合理懷疑的證明標準，即對于犯罪構成要件事實，控訴方的證明須達到不存在任何合理懷疑的程度。而對于被告人來說，則可以實行優勢證據的證明標準，即當被告人提出的證據表明合法取得的可能性明顯大于非法取得的可能性時，法院就應當認為被告人已經滿足了證明要求。高等教育出版社第三節民事訴訟中證明責任承擔

【7—3】甲主張已就某貴重電器與乙訂立了買賣合同，依據合同要求乙交付該電器；乙并不否認雙方就該買賣曾協商一致，但又向法院陳述說自己患有間歇性的精神障礙，主張訂立買賣合同時正處于不能辨認自己行為的狀態，故所訂合同無效。甲則向法院陳述說訂立合同時乙精神狀態良好、頭腦清醒，主張合同有效。高等教育出版社問：在本案中，法官應當要求甲對乙精神正常提供證據證明，還是應當要求乙提供證據證明由于間歇性精神病發作自己當時已處于無行為能力狀態？如果乙的行為能力問題在訴訟中無法澄清，法官應判決哪一方當事人敗訴？高等教育出版社【7—4】甲向法院主張遺囑繼承，并提出被繼承人生前所立自書遺囑為依據，被告乙雖未對遺囑的真實性提出爭執，但主張被繼承人立遺囑時，神志已處于混亂狀態，該遺囑應屬無效遺囑。而甲則向法院陳述被繼承人雖然患重病住院，但立遺囑時神志清醒。高等教育出版社問：在該案件中，應當由哪一方當事人對被繼承人立遺囑時的精神狀態進行證明？假如法官審理后對遺囑人立遺囑時究竟有無完全民事行為能力無法形成確切心證，將如何作出裁判？高等教育出版社（一）證明責任分配的含義證明責任的分配，是指按照一定的標準，將事實真偽不明的敗訴風險，在雙方當事人之間進行分配，使原告、被告各自負擔一些事實真偽不明的敗訴風險。證明責任分配的核心問題是應當按照什么樣的標準來分配證明責任，如何分配證明責任才既符合公平、正義的要求，又能使訴訟較為迅速地完成。

一、民事訴訟中證明責任分配概述高等教育出版社（二）理解證明責任分配需要注意的問題1．證明責任分配屬于實體法問題。2．證明責任與當事人所處的訴訟地位無關，是按照主張權利還是否認權利的標準分配的。3．證明責任是脫離每一具體訴訟而抽象分配的。4．證明責任在訴訟過程中不會發生轉移，發生轉移的是提供證據的責任。5．主張責任先于證明責任，但兩者按同一標準分配。高等教育出版社（三）分配證明責任的必要性如果將證明責任完全置于原告一方，就會帶來三個方面的問題：1．與國家設立民事訴訟制度的目的相違背2．造成雙方當事人訴訟地位失衡3．不符合訴訟經濟的要求高等教育出版社二、證明責任分配的學說

（一）羅馬法時期的原則1．原告應負舉證義務。該原則表明即使在實行證明責任在原、被告之間分配的民事訴訟中，原告的證明責任一般也會重于被告。2．舉證義務存在于主張的人，不存在于否定的人。這一原則與“誰主張、誰舉證”的拉丁格言一脈相承。高等教育出版社（二）證明責任分配的現代學說現代學說就其主線而言有兩條：1.從待證事實本身的性質著手研究分配證明責任的方法，形成的學說為待證事實分類說。2.著眼于待證事實在實體法上的效果尋找分配證明責任的方法，形成的學說為法律要件分類說。法律要件分類說的影響遠遠超過待證事實分類說。

高等教育出版社1．待證事實分類說待證事實分類說著眼于事實本身的性質，即根據需要證明的事實是否有可能用證據證明及舉證的難易程度來分配證明責任。（1）消極事實說（2）外界事實說待證事實分類說的貢獻在于指出了消極事實、內界事實不易證明，因此，為公平起見。需要通過推定等方式免除或減輕主張這兩類事實當事人的證明責任，但也存在缺陷。高等教育出版社2．法律要件分類說法律要件分類說是將實體法規定的法律要件事實區分為不同類別后分配證明責任，著眼于事實與實體法的關系，以事實在實體法上引起的不同效果作為分配證明責任的依據。法律要件分類說包含著各種不同的學說。

高等教育出版社（1）羅森貝克的規范說第一，法不適用的命題。第二，當事人對有利于自己的實體法規范的要件事實負證明責任。第三，實體法規范分為四種類型：權利形成規范、權利妨礙規范、權利消滅規范、權利排除規范。第四，如何區分這四類規范，主要取決于實體法條文形式上的結構。第五，只能由立法者在法律中對證明責任分配作出規定。

高等教育出版社羅森貝克提出的分配證明責任的原則是：主張權利存在的當事人，須就形成權利的法律要件事實的存在負證明責任。否認權利存在的對方當事人，應就其主張的權利妨礙規范、權利消滅規范或權利排除規范所規定的要件事實的存在負證明責任。

高等教育出版社（2）反規范說主要包括以下三種學說：危險領域說蓋然性說損害歸屬說缺陷：分配標準的多元化、缺乏統一標準、由法官根據具體情形來決定適用何種分配標準，會使證明責任的分配失去安定性和可預見性。

高等教育出版社三、我國民事訴訟證明責任的分配

（一）證明責任分配的規則一般規則是當事人須對法律規范中對其有利的要件事實承擔證明責任。證明責任分配的特殊規則是，當要件事實真偽不明時，作出異乎尋常的相反擬制，即不是將其擬制為不存在，而是把它擬制為存在。訴訟理論中常把這種異乎尋常的分配稱之為“證明責任的倒置”。

高等教育出版社我國民訴理論界的主流觀點是按照羅森貝克的理論來分配證明責任。按此學說得出的具體分配規則是：1.凡主張權利或法律關系存在的當事人，只需對產生該權利或法律關系的要件事實負證明責任，不必對不存在妨礙該權利或法律關系發生的事實負證明責任，存在妨礙該權利或法律關系發生的事實的證明責任由否認權利存在的對方當事人負擔。

高等教育出版社2.凡主張原來存在的權利或法律關系已經或者應當變更或消滅的當事人，只需就存在變更、消滅權利或法律關系的事實負證明責任，不必進一步對不存在妨礙權利或法律關系變更、消滅的事實負證明責任，這類事實的存在由對方當事人主張并負證明責任。3.凡主張權利受妨礙的當事人，應當對排除權利行使的事實負證明責任。

高等教育出版社（二）證明責任分配的體系1.依據實體法分配證明責任2.依據司法解釋分配證明責任3.通過證據契約分配證明責任法院還應對約定的自愿性、公平性進行審查，只有在符合自愿、公平原則的前提下，才會按照雙方當事人事先的安排分配證明責任。4.依據法官裁量分配證明責任高等教育出版社四、合同案件與侵權案件的證明責任分配

（一）合同案件的證明責任分配合同訴訟中的爭議，應根據如下規則分配證明責任：1.當一方當事人主張合同關系已經成立并生效，而另一方當事人否認雙方已經達成一致意思表示或者主張合同無效時，由主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔證明責任。2.當合同關系已經有效成立，一方當事人主張成立的合同關系已經發生變動的，由主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人，對引起合同關系變動的事實承擔證明責任。高等教育出版社3.對合同是否已經履行發生爭議的，由主張合同已履行的一方當事人對履行合同義務事實承擔證明責任。4.對代理權的有無發生爭議的，由主張有代理權的一方當事人承擔證明責任。高等教育出版社對上述分配證明責任的規定，有下列問題需要作進一步探討：1.行為能力發生爭議時的證明責任。2.合同義務為不作為義務時的證明責任。高等教育出版社（二）侵權案件的證明責任分配1．侵權訴訟中證明責任分配的一般規則構成一般侵權民事責任的四個要件：（1）損害事實；（2）加害行為；（3）因果關系；（4）行為人有過錯。受害人請求賠償的，須對四個方面的要件事實負證明責任。高等教育出版社2．侵權案件中證明責任的倒置證明責任的倒置，是在以法律要件分類說為分配證明責任的標準的基礎上的，對依該說分配證明責任所得結果的局部修正。證明責任的倒置意味著特定要件事實的主張負擔、提供證據負擔、承擔敗訴風險負擔從一方當事人轉移至另外一方當事人。高等教育出版社實行證明責任倒置的訴訟主要有：因新產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟。因污染環境引起的損害賠償訴訟。建筑物、構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發生脫落、墜落致人損害的侵權訴訟。堆放物、林木、窨井等地下設施致人損害，在公共場所或者道路上挖掘、修繕安裝地下設施致人損害引起的侵權訴訟。建筑物中拋擲物或墜落物致人損害的侵權訴訟。共同危險行為致人損害的侵權訴訟。

高等教育出版社第四節行政訴訟中證明責任的承擔

【7—5】2020年8月9日，某縣物價局對位于縣城的農家樂飯店進行檢查，查了該日各種菜的價格，發現平均毛利率高達51%，比國家允許的最高利率高出16%。據此計算，飯店從2020年1月到8月9日，非法收入高達38643元。于是，縣物價局根據《價格管理條例》作出處罰決定，沒收全部非法所得并罰款2000元。農家樂飯店不服，向市物價局申請復議，市物價局復議后維持了縣物價局的處罰決定。高等教育出版社農家樂飯店不服，向縣人民法院提起訴訟。在訴訟中，物價局向法院提供了當日的檢查筆錄。農家樂飯店主張其價格是8月1日才調整的，以前都是按照國家規定定價的。對于這一主張，飯店未能提供證據。問：法院應當如何判決此案？

高等教育出版社在行政訴訟中，一般均應當由作為被告的行政主體對被訴行政行為的事實依據和法律依據負證明責任。其原因有三：由被告負擔證明責任符合行政訴訟的目的

由被告負擔證明責任符合證明責任的分配的一般規則

由被告負擔證明責任符合法律的公平和正義

一、證明責任承擔的一般原則高等教育出版社二、證明責任承擔的例外規則

（一）在行政程序中已經提出申請在起訴被告不作為的案件中，原告應當提供其在行政程序中曾經提出申請的證據材料。但有下列情形的除外被告應當依職權主動履行法定職責的；原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當事由不能提供相關證據材料并能夠作出合理說明的。高等教育出版社（二）行政賠償訴訟中的損害事實原告在訴訟中僅需對其人身或者財產受到了損失以及損失是行政機關的行為造成的負證明責任，而無需對行政機關的行為違法進行證明，如果行政機關主張其行為合法而不應賠償，就應當由行政機關對行為的合法性負證明責任。

高等教育出版社練習案例1.駱某在某銀行存款79萬余元（憑密碼取款）。2020年10月30日，周某從該賬