中美外國法查明義務分擔制度的對比,比較法論文外國法的查明①〔ascertainmentofforeignlaw〕，美國稱為外國法的證明〔proofofforeignlaw〕，是指一國法院在審理國際民商事案件時，假如依本國的沖突規范應適用某一外國實體法，怎樣查明該外國法關于這一特定問題的規定的問題②。中美在外國法查明義務分擔制度方面有著不同的歷史傳統，對外國法查明義務分擔的規定亦存在眾多差異。中美法院與當事人③的外國法查明義務分擔制度問題往往牽涉外國法的性質問題，本文擬分別對中美外國法的定性及其對外國法查明義務分擔的影響和中美外國法查明義務分擔制度進行比擬分析，在這里基礎上，試圖提出確立符合中國國情的中國外國法查明義務的分擔制度的建議。一、中美外國法的定性及其對外國法查明義務分擔的影響從中美外國法查明的理論來看,它們往往把對外國法的定性作為研究外國法查明制度的起點和基礎，它們以為對外國法的定性直接影響或決定著法院與當事人外國法查明義務的分擔，并且能否確立公正、合理的法院與當事人外國法查明義務分擔制度又制約著外國法能否被及時、充分、有效地查明和適用。因而，比擬分析中美兩國外國法的定性及其對外國法查明義務分擔的影響，有益于我們借鑒美國相關法律制度中的合理因素，客觀地認識和把握中國對外國法的定性和對外國法查明義務的合理分擔，有益于中國法院及時、充分、有效地查明外國法，使法院能夠公正、合理地解決法律適用問題。〔一〕中國外國法的定性及其對外國法查明義務分擔的影響在中國的司法實踐中，在對外國法的定性上沒有將外國法區分為事實或法律的傳統，中國的民事訴訟采取的是以事實為根據，以法律為準繩的審訊原則，人民法院在審理涉外民商事案件時，不管是事實還是法律，都必須查清。因而，外國法查明義務的分擔與外國法的性質被以為沒有必然的聯絡。中國國際私法理論界普遍以為，把外國法定性為事實還是法律的爭議，在中國沒有實際意義①。但在立法和司法實踐中確實存在著將外國法作為事實對待的傾向，在一定程度上影響了中國外國法查明義務的公正合理分擔。其主要表現如下：首先，依證明事實的證據規則證明外國法，分配外國法的查明義務。中國法院在司法實踐中往往將外國法作為事實，要求當事人根據證據規則承當外國法提供的義務。中國有些法官以為，外國法就是事實或特殊事實，應該主要由當事人依證明事實的證據規則證明②。在對外國法的查明上往往以誰主張，誰舉證的證據規則劃分查明外國法的義務。有的中國學者以為，假如域外法是由當事人根據意思自治原則明確選擇適用的，例如在涉外合同領域，則該域外法的內容主要由當事人證明尚具有一定的合理性域外法并不由當事人選擇，而是由人民法院根據內國的沖突規范援引出來的，其間并不存在當事人的主動行為，卻讓當事人去承當查明域外法的主要責任，對當事人而言也是不公正的③。這一觀點實際上是主張以誰主張，誰舉證的證據規則劃分查明外國法的義務。對此，中國2018年(涉外民事關系法律適用法〕第10條的規定也具體表現出了這一觀點。從上述觀點和法律規定來看，它所具體表現出的誰主張，誰舉證規則，是針對劃分證明事實責任規定的規則，將這一規則用于解決中國法院與當事人之間分擔查明外國法的義務問題能否妥當，還有待實踐的檢驗。其次，在一定情況下限制了法院查明外國法。在以劃分證明事實責任規定的誰主張，誰舉證規則的指引下，中國(涉外民事關系法律適用法〕第10條規定，涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律。中國(最高人民法院關于適用〈中國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋〔一〕〕第17條規定，人民法院通過由當事人提供途徑仍不能獲得外國法律的，能夠認定為不能查明外國法律④。根據上述法律的規定，當事人選擇適用外國法律的，必須提供該國法律，假如其在人民法院指定的合理期限內無正當理由不能提供該外國法律，就要承當外國法查明不能的法律后果。至于何為無正當理由，該司法解釋并未作出明確規定。除此之外，該規定似乎還表示，假如當事人在人民法院指定的合理期限內有正當理由不能提供該外國法律，人民法院即便能夠輕易查明該外國法，可以以不去查明，這樣的規定能否合理值得討論。再次，在一定情況下限制了當事人提供外國法。中國(涉外民事關系法律適用法〕第10條規定，涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。中國(最高人民法院關于貫徹執行〈中國民法通則〉若干問題的意見〔試行〕〕第193條規定，在應適用的法律為外國法律時，人民法院假如不能確定其內容的，能夠通過當事人等提供途徑查明。中國(最高人民法院關于適用〈中國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋〔一〕〕第17條第1款還規定，人民法院通過由當事人等合理途徑仍不能獲得外國法律的，能夠認定為不能查明外國法律。同時，根據最高人民法院民四庭負責人就(最高人民法院關于適用〈中國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋〔一〕〕答記者問解釋，該司法解釋本意并不要求人民法院窮盡上述途徑均未果的情況下，才能認定不能查明外國法律。這似乎意味著人民法院要求當事人提供外國法律的，當事人才能提供該外國法律。假如人民法院通過當事人以外的途徑仍不能獲得外國法律的，均能夠認定為不能查明外國法律，當事人則似乎不能再主動提供外國法，并且當事人還要承當外國法查明不能的法律后果。除此之外，由于人民法院審理案件工作繁忙，有可能不能顧及當事人能否能夠提供外國法。因而，在這種情況下當事人無法享有主動提供外國法的權利。〔二〕美國外國法的定性及其對外國法查明義務分擔的影響美國是一個一直遵循普通法系傳統的國家，最初傾向于將外國法定性為事實，屬于應該由當事人提供的證據的范疇，但進入20世紀60年代后，隨著查明外國法在涉外案件中重要性的不斷加強，美國立法和司法機關逐步認識到，法官在這里問題上的被動角色不利于跨國民商事糾紛得到公正、合理的解決，不利于保衛當事人的合法利益①。在這種追求正義的背景下，將外國法認定為事實的傳統遭到了質疑，很多州開場采用了1962年(統一州際和國際訴訟程序法〕，允許法院將外國法認定為法律。法官在適用外國法時，能夠不要求當事人提供證據證明外國法，而是以司法認知的方式直接援引外國法。1966年7月1日美國(聯邦民事程序規則〕〔F.R.C.P.〕增加了第44條第1款，該款規定：一方當事人如要提出牽涉外國法的事項，他需要通過訴狀或其他合理的書面形式作出通知，法院在確定外國法內容時，能夠考慮任何相關資料或淵源，包括證言，不管此證言能否由當事人提出，亦不管此證言依(聯邦證據規則〕能否能夠采信，法院對外國法內容確實定應被視為對法律問題所作的裁決。應當看到，盡管美國各州對外國法性質的認識和做法有所不同，但在總體上美國的立法和司法實踐在一定情況下都已將外國法認定為法律。美國的外國法查明制度表示清楚，它對外國法的定性出現了從事實到法律的轉變。這一轉變對美國外國法查明義務分擔產生了下面影響：第一，不受證據規則限制查明外國法，分配外國法的查明義務。美國對外國法定性的轉變使初審法院能夠運用簡易程序審理牽涉外國法查明的案件，假如初審法院在外國法查明上存在錯誤，當事人能夠要求上訴法院重新審查，進而改變了美國長期以來一直將外國法視為事實，假如適用有錯誤，通常無法上訴到上級法院的狀況。很多州準許法院把外國法的查明當做法律問題來處理，允許其在確定外國法時，能夠考慮來源于任何渠道的有關資料，而不管該資料能否由第三人提供，或能否能為證據規則所接受②。由于美國在查明外國法時在一定情況下不再受證據規則的限制，進而使法院與當事人的外國法查明義務的分擔更趨于合理。第二，法院享有了查明外國法的權利。在司法實踐中，美國法院有權對其他州的法律或外國法律進行調查，無須當事人舉證。近年來美國有關司法認知〔judicialnotice〕的法規或規則亦改變了將外國法一概作為事實的不合理的做法，美國的法規規定在當事人沒有主張適用外國法時，法官不必去適用外國法，對于需要適用外國法的，能否查明該外國法由法官自由裁量。第三，當事人享有證明外國法的權利不因法院享有查明外國法的權利而受影響。同時，主張適用外國法的當事人不必再單獨承當外國法查明不能的不利后果，法官將與當事人共同承當查明外國法的義務。〔三〕對中美外國法的定性及其對查明義務分擔影響的比擬分析對于外國法的不同定性直接影響著法院與當事人對外國法查明義務的分擔，由于中美兩國在對外國法定性上存在著不同的傳統，進而使中美兩國在對外國法查明義務的分擔上產生了差異。在對外國法的定性上，應該以為有關外國法的事實講、法律講和折中講均具有一定的合理性，并能從有關國家的立法和司法實踐中找到一些佐證。然而，由于外國法的性質非常特殊和復雜，因而我們不能簡單地以為外國法在性質上就是事實或法律。辯證地看，外國法既有事實屬性，也有法律屬性，假如講它是法律，它應當是一種特殊的法律，至少應將其視為法律。從比擬法的視角來看，中美兩國在對外國法的定性上存在很大差異。美國對外國法定性實現了從將其作為事實到將其視為法律的轉變，這一轉變使美國法院法官享有了查明外國法的權利，他們能夠依簡易程序在眾多案件中親身查明外國法。同時，當事人及其律師并不因法官享有了查明外國法的權利而排除自個提供外國法的義務。當事人在無法查明外國法時，法官能夠與當事人共同承當查明外國法的義務。應該講，美國的這種明確將外國法視為法律的做法，更有益于合理地劃分法院與當事人之間查明外國法的義務，更有益于實現對外國法的查明。中國在外國法的定性上沒有將外國法區分為事實或法律的傳統，在現行的法律制度中也不存在將外國法定性為事實或法律的狀況，將外國法定性為事實還是法律的理論之爭被以為沒有實際意義。然而，在中國涉外司法實踐中明確將外國法作為特殊法律對待并非毫無意義。由于在中國的外國法查明的實踐中確實存在著法院往往以查明事實的方式查明外國法，要求當事人依證明事實的證據規則證明外國法和以確認事實的方式方法確認外國法。應該看到，假如將外國法等同于事實，那么，它一般會被排除在司法認知對象范圍之外，由此當事人應將外國法作為待證事實舉證證明，而法院在當事人選擇適用外國法時并不享有查明外國法的權利。事實上，這種認識并不符合中國的相關立法和司法審訊實踐的發展趨勢。這種認識往往易于忽視法院在外國法查明中所應具有的地位和作用。就中國司法實踐中存在的這一問題來看，它不僅與中國法院試圖減輕自個外國法查明的義務有關，還應與對外國法的定性缺乏客觀認識有關。因而，中國法院不能像證明事實一樣查明外國法。否則，中國法院在外國法查明的經過中必然會處于不應有的被動地位，不利于中國跨國民商事糾紛公正、合理地解決。中國相關司法解釋應借鑒美國的相關做法，在外國法的查明中明確將外國法作為一種特殊法律對待或將外國法視為法律。二、中美外國法查明義務的分擔制度主流國際私法外國法查明理論以為，外國法查明義務的分擔取決于怎樣認定外國法的性質。假如外國法被以為是法律，那么，它就應由法官承當查明的義務；反之，假如它被以為是事實，就應由當事人承當舉證證明的義務。由于中美對外國法的定性不同，中美外國法查明義務分擔的標準、中美法院承當外國法查明義務的范圍和中美當事人承當外國法提供義務的范圍亦有所不同。〔一〕中國外國法查明義務的分擔制度1.中國外國法查明義務分擔的標準中國外國法查明義務分擔的標準有兩個：第一，以當事人能否選擇了適用外國法為外國法查明義務分擔的標準。中國(涉外民事關系法律適用法〕第10條規定：涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律從中國該條法律規定來看，當事人選擇適用了外國法律的，必須提供該國法律。假如當事人不能提供該國法律，就要承當該國法律查明不能的法律后果。在這種情況下，人民法院不能承當查明該國法律的義務，人民法院即便易于查明該國法律，也不得查明該國法律；而涉外民事關系需要適用外國法律時，假如該國法律不是由當事人選擇的，人民法院等機構就要承當查明該國法律的義務。第二，以人民法院能否要求當事人提供外國法為外國法查明義務分擔的標準。在涉外民事關系需要適用外國法律，該國法律不是由當事人選擇的，人民法院等機構就要承當查明該國法律的義務。當然，人民法院能夠借助有關查明途徑查明外國法。中國最高人民法院(關于貫徹執行〈中國民法通則〉若干問題的意見〕第193條規定：對于應當適用的外國法律，可通過以下途徑查明：〔1〕由當事人提供；〔2〕由與我們國家訂立司法協助協定的締約對方的機關提供；〔3〕由我們國家駐該國使領館提供；〔4〕由該國駐我們國家使館提供；〔5〕由中外法律專家提供在這種情況下，根據該條法律規定，對于人民法院來講，它既能夠親身履行查明外國法的義務，或履行要求當1當事人查找和提供外國法并對提供的外國法予以查明的義務。假如人民法院沒有要求當事人提供外國法，它就要親身履行查明外國法的義務或履行要求當事人以外的其他提供主體查找和提供外國法并對提供的外國法予以查明的義務。對于當事人來講，假如人民法院沒有要求當事人提供外國法，當事人就既不享有提供外國法的權利，也不承當提供外國法的義務，但卻有可能要承當外國法查明不能的法律后果；假如人民法院要求當事人提供外國法，當事人就要履行查找和提供外國法的義務。假如當事人沒有能查找到外國法，沒有能履行提供義務，同樣有可能要承當外國法查明不能的法律后果。2.中國法院承當外國法查明義務的范圍根據中國(涉外民事關系法律適用法〕第10條的規定，涉外民事關系需要適用外國法律的，并且當事人未對該外國法律選擇適用的，應由人民法院承當查明該外國法的義務。這種義務包括人民法院自個查明外國法的義務和要求提供主體提供外國法并對提供的外國法予以查明的義務。但是在這種情況下，人民法院既能夠親身承當查明外國法律的義務，可以以承當要求當事人等查找和提供外國法律并對提供的外國法律予以查明的義務。在要求當事人承當查找和提供外國法律的義務的情況下，人民法院承當查明外國法律的義務往往是要求當事人查找和提供外國法，并對其提供應自個的外國法的真實性、有效性等予以查明的義務。也就是講，人民法院在履行了要求當事人提供外國法律的義務后，當事人履行提供義務就成為人民法院承當查明外國法律義務的前提和基礎，否則，人民法院將根本無法承當查明外國法律的義務。3.當事人承當外國法提供義務的范圍根據中國(涉外民事關系法律適用法〕第10條的規定，在涉外民事關系中，在當事人選擇適用外國法律的情況下，當事人應當提供該國法律。假如當事人不能提供該國法律，就要承當該國法律查明不能的法律后果。而在要求當事人承當查找和提供外國法律義務的情況下，當事人要承當查找到外國法并將其提供應人民法院的義務。假如當事人沒有能查找到外國法，沒有能履行提供義務，他就要承當外國法查明不能的法律后果。當然，在這種情況下人民法院履行要求當事人提供外國法的義務容易，而當事人履行查找和提供外國法的義務往往較為困難。〔二〕美國外國法查明義務的分擔制度1.美國外國法查明義務分擔的標準在美國，對外國法查明義務分擔的界線或標準并不嚴格且不統一。一般來看，當事人必須證明外國法。法院不管當事人能否選擇適用外國法均可予以查明，很多州允許法官對外國法進行司法認知。美國早期沖突法理論一直遵循著英美普通法系對外國法查明的規則，外國法被以為是事實，外國法應好像事實一樣由當事人進行主張，并遵循嚴格的證據法規則進行證明，美國法院一般也不對外國法進行司法認知。20世紀60年代以來，美國為了簡化外國法證明規則，以通過更靈敏的手段解決外國法的查明問題，對外國法查明制度進行了變革。根據美國(聯邦民事程序規則〕第44條和大部分州的法律，法院對外國法內容確實定應被視為對法律問題所作的裁決。從法理上來看，美國法律制度從將外國法認定為事實轉變為法律，必然導致外國法查明義務分擔的改變。美國(聯邦民事程序規則〕第44條第1款確立了查明外國法的二元制主體構造，即當事人和法院均為外國法查明的主體。當然，美國各級法院對外國法查明義務的分擔在做法上并不一致，聯邦法院與州法院以及州法院之間均存在著較大差異。就美國對聯邦法院的規定來看，在外國法查明中，當事人必須證明外國法，并且往往要首先承當向法官提供查找到外國法的義務。同時(聯邦民事程序規則〕第44條第1款賦予了法院查明外國法的自由裁量權，使法院本著提出有幫助的咨詢以及公正地處理案件的要求而行使。盡管聯邦法院和大多數州法院都允許法官主動、親身查明外國法，但法院僅在某些情況下承當查明外國法的義務。就美國對州法院的規定來看，美國很多州都采納了(聯邦民事程序規則〕第44條第1款確立的規則，有些州是直接采納的，而另一些州固然仍使用司法認知的概念，但也間接采納了該規則。還有些州將外國法的查明作為事實問題處理，允許法官對其進行司法認知。對于司法認知，美國的馬薩諸塞、康涅狄格等很多州由于先于聯邦對司法認知進行了立法，相應地免去了當事人必須對外國法提供證明的義務。1936年美國制定了(統一外國法司法認知法〕〔theuniformjudicialnoticeofforeignlaw〕，該法將美國其他州的法律與其他國家的法律分別予以規定，前者法官必須采取司法認知，后者法官享有自由裁量權。當前，美國的大多數州已經制定了相應的法令允許法官對外國法進行司法認知，但有些州對司法認知附加了一些限定條件。同時，法院在查明外國法中并不排除當事人享有主動提供外國法的權利。2.美國法院承當外國法查明義務的范圍無論當事人能否選擇適用外國法，法院對能否查明均享有自由裁量權。當事人未證明外國法時，法院在一定程度上承當查明外國法的義務。根據美國(聯邦民事程序規則〕第44條第1款的規定，法院在查明外國法時，能夠考慮任何相關資料或淵源不管能否由當事人提出。除此之外，美國民事程序咨詢委員會指出：對于當事人提出的外國法查明事項，法院能夠自行予以調查；即便當事人沒有提出外國法事項，法院亦能夠提出，并獨立查明①。在美國的理論界廣泛以為，(聯邦民事程序規則〕第44條第1款和美國民事程序咨詢委員會所做的解釋表示清楚，法院在外國法的查明上不僅擁有主動查明外國法的自由裁量權，而且在當事人未證明或未充分證明外國法時，法院要承當查明外國法的義務①。從司法實踐上來看，在美國固然聯邦法院和各州法院的實踐各不一樣，但它們都允許法官查明外國法。例如，在TransChem.Ltd.v.ChinaNatlMach.ImportExportCorp.案②中，法院為了確定能否爭議的公司是中國公司，親身開展了中國法的查明工作，包括分析中國憲法、大量其他相關的法律和輔助資料。在該案中，雙方當事人都指定了專家證人給出了相反的意見，為此法院選擇親身開展獨立的調查和分析。當然，在很多情況下美國法官仍然不愿意在外國法的查明上承當更多的義務。美國的大量司法實踐表示清楚，大多數州法院法官為了減輕負擔往往不主動查明外國法，而是借助當事人的幫助去查明外國法，他們僅僅僅是在當事人提供外國法時，才在這里基礎上對外國法律信息予以補充和查明，而且查明的外國法律往往是英語語言國家的法律③。他們在當事人對相互提供的外國法律信息無異議的，往往直接予以確認。3.當事人承當外國法提供義務的范圍無論法院能否查明外國法，當事人仍然要承當證明外國法的義務，并且承當著主要義務。從美國的司法實踐來看，盡管美國(聯邦民事程序規則〕第44條第1款增加了法院查明的權利義務，但并未取消當事人及其律師必須向法院提供外國法的義務④。當事人仍然需要提供相應的材料以便查明外國法的內容。在審理涉外民事案件中，法官仍然能夠要求當事人提供一定的證明材料，當事人及其代理律師仍然是查找并向法官提供外國法的重要主體⑤。美國的主流觀點從有效查明并合理適用外國法的目的出發，贊同法院主動查明外國法。但也有一些學者以為，法院不能在沒有專家證言的情況下獨立地查明外國法。美國學者柯里〔Currie〕就反對法官在外國法的查明中擔任更積極的角色。他以為，假如法官對專家證人出具書面意見的可靠性或者出具的有關外國法的出版物的真實性產生懷疑，應該讓雙方的專家證人穿插詢問，或者根據證據規則進行重審，而不是親身查明外國法⑥。有的學者強調法院作為裁判者更應保持中立地位，不應主動查明外國法，而應主要由當事人證明外國法。〔三〕對中美外國法查明義務分擔制度的比擬分析從中美兩國對有關外國法查明的立法來看，中國的法律沒有明確規定外國法是事實還是法律，而美國的法律明確規定將需要查明的外國法視為法律。盡管兩國法院在外國法查明中均具有重要地位，兩國均重視法院在外國法查明中所發揮的重要作用，然而，兩國對外國法查明義務分擔的規定卻存在著較大差異。第一，中美兩國對法院能否能夠免除外國法查明義務的規定不同。從對中國(涉外民事關系法律適用法〕第10條的規定來看，在當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律。需要注意的是，盡管該條并未規定在這種情況下排除法院繼續查明外國法，但是中國(最高人民法院關于適用〈中國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋〔一〕〕第17條第2款的規定往往被理解為能夠免除人民法院繼續查明外國法的義務，十分是假如當事人在人民法院指定的合理期限內無法查明該外國法時，即便法院能夠輕易查明可以以不去查明。假如當事人有正當理由無法查明該外國法，法院似乎也只是允許當事人延期提供外國法，而不是親身主動查明外國法。而根據美國聯邦和大多數州的有關法律，當事人必須證明外國法，同時法院可以以主動查明外國法，十分是在當事人未證明或未充分證明外國法時，法院要承當查明外國法的義務。美國法院并不因當事人選擇適用外國法律或應當提供該國法律而免除自個查明該外國法的權利義務。相比來看，美國的相關法律規定更具有合理性，值得中國借鑒。第二，中美兩國對當事人能否能夠無條件地提供外國法的規定不同。根據中國(涉外民事關系法律適用法〕第10條的規定，在非由當事人選擇適用外國法時，法官能夠利用當事人以外的提供途徑查明外國法，在利用這些提供途徑查明不能，并且未要求當事人協助提供該外國法時，當事人似乎不能主動提供，當事人可否提供完全取決于法院的指定。在這種情況下，假如當事人能夠輕易地提供該外國法而否認了其提供的權利，顯然不具有合理性。相比來看，根據美國聯邦和大多數州的有關法律，當事人必須證明外國法，即便法院主動地查明外國法，也未取消當事人及其律師必須向法院提供外國法的義務。美國有關法院與當事人在外國法查明中的合作機制和制度，更能使法院與當事人合理地分擔外國法查明的義務，值得中國借鑒。第三，中美兩國對法院親身查明外國法的規定不同。根據美國聯邦法律和很多州法律的規定，美國法院能夠親身查明外國法，并且在能否親身查明外國法上享有自由裁量權。當然，盡管美國法院在外國法的查明上享有自由裁量權，但其行使自由裁量權時還要考慮司法認知問題，即根據美國允許法官對外國法進行司法認知的州法，法官往往在一定情況下要承當外國法查明的義務，十分是對牽涉美國國家或私主體重大利益的、當事人未證明或未充分證明的以及法院更易于查明的外國法要承當親身查明的義務。而中國相關法律沒有對人