1、律師視點 61：法院不能當然收繳無效施工合同的管理費原創 201512-24 陳鑫范 審判爭辯陳鑫范 北京盈科（杭州）律師事務所本期責編:周游所得之外？人民法院在進行收繳時應如何對待?裁判要旨,分承出，有別于不進行管理的單純轉包獵取非法價差的情形,因此法院不予收繳.基本案情4）0 號原告（反訴被告、二審被上訴人、再審申請人限公司（以下簡稱清江公司）.（集團)（以下簡稱皇華公司。1024（以下簡稱水電八局）藏木施工局與皇華公司簽訂西藏自治區雅魯藏布江藏木水電站導流明渠工程的內容、范圍、工程價款等內容. 13 2010 10 10日將所分包實施的工程施工完畢。業主及監理對清江公司所實施的工程進行了

2、分段驗收及單項驗收后，已在清等間題發生爭議，導致糾紛.法院審判重慶二中院經審理認為:皇華公司與清江公司所簽訂的勞務分包協議書,皇華公司除參與管理、工程主材，但施工大型工具并非皇華公司全部供應,且清江公司使用皇華公司供應的部分設備支付了使用費，因此,該協議并非純粹的分包勞務，實質系皇華公司從水電八局分包工程后再分包.依據合同法笫二百七十二條其次款、第三勞務分包協議書違反了法律的禁止性規定，應屬無效。 差款。由于皇華公司轉包后仍對工程施工進行管理、計量幫忙報量、上下聯系協調，所獵取的價差款中有其必要的管理支出,有別于不進行管理的單純轉包獵取 非法的差價的情形,因此本院不予收繳.,向重 慶市高級人民

3、法院提起上訴.名為勞務分包協議,但雙方在合同中明確單價包括勞務、材料、機械、質檢（自檢、安裝、缺陷修復、管理、稅費、利潤等費用。因此，該協議不是一個勞務工分包管理規定(水建管（2005）304 號）第十七條也規定,分包人將工程再次,由皇華公司從水電八局處分包，題未進行闡述.二審判決生效后，原被告雙方均向最高人民法院申請再審.最高法院經審理認為：對比皇華公司與水電八局簽訂的施工分包協議書務、材料、機械、質檢(自檢)、安裝、缺陷修復、管理、稅費、利潤等費用。該是,皇華公司將其承包的合同再次分包給清江公司。該合同違反了建筑法其次,應認定為無效合同。最高法院同樣對應否將皇華公司的價差款收繳的問題未進行

4、闡述。法律評析依據建設工程施工合同司法解釋第四條，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂 稱的“非法所得”到底是針對哪個合同呢?一、管理費不等同于非法所得筆者認為,管理費可以分為兩類，一是構成工程價款的管理費，這包括所謂總,即轉包人允許實際施工人掛靠其名下，利用其資質進行施工，這一轉包方式相當隱蔽。之間即使發生爭議,也不存在所謂“收繳非法所得”的問題。而對于轉手牟利的管理費，從目前的法律規定和司法實踐來看，其屬于非法所得.從法律規定來看，轉手牟利的管理費屬于非法所得。依據詳見于我國建筑一條、第六十二條,以及建筑工程施工轉包違法分包等違法行

5、為認定查處管理方法（試行第十三條等。從司法實踐來看，法院認為轉手牟利所得的管理費屬于非法所得，但必要的:“皇華公司從水電八局分包工程后,將工程單價降低后轉包給清江公司，皇華公司從該次轉包中管理的單純轉包獵取非法的差價的情形，因此不予收繳 .”也就是說，一審法院認為不進行管理的單純轉包獵取的非法差價,屬于非法所得。又如在（2012）民 的判決，同樣認為轉手牟利所得的管理費屬于非法所得。二、非法所得法院也不肯定會實行收繳措施院在收繳作為非法所得的管理費時仍應相當謹慎。由于：第一，收繳措施定位曖昧，與行政懲罰有重合之處。依據建筑法第六十行分包的，責令改正，沒收違法所得，并懲罰款,可以責令停業整頓,降

6、低資質等級；情節嚴峻的,吊銷資質證書。本法規定的責令停業整頓、降低資質等級和吊銷資質證書的行政懲罰，由頒發資質證書的機關打算;其他行政懲罰，由建設行政主管部門或者有關部門依照法律和國務院規定的職權范圍打算。盡管有法官.但是法院收繳非法,對于同一財繳非法所得實際上反映了行政懲罰的思維，它既不屬于民事責任,也不屬于民事制裁.這也恰恰解釋了為什么法院對于該措施應當持謹慎態度司法者不適合替代履行行政職責.其次,人民法院將完全可以將管理費當成一個砝碼 ,用以平衡當事人各方的利益。誠如最高人民法院在（2014）10 號案中所闡述的那樣，依據最高人質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效 .人民法院可以依據解釋通過對“非法轉包”等無效行為取得的“非法所得”規定“可以進行收繳,不能由于適用懲處措施而導致當事人利益嚴峻失衡.第三，