1、論關(guān)聯(lián)企業(yè)的識(shí)別與債權(quán)人法律救濟(jì)摘要企業(yè)的構(gòu)造和形式永遠(yuǎn)是應(yīng)企業(yè)生存環(huán)境的要求而變革的。由于關(guān)聯(lián)關(guān)系的存在，關(guān)聯(lián)企業(yè)之間、關(guān)聯(lián)企業(yè)的股東之間、關(guān)聯(lián)企業(yè)的債權(quán)人之間的關(guān)系越來越復(fù)雜。必須正確界定關(guān)聯(lián)企業(yè)概念和法律特征，以完成對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)的識(shí)別。目前存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的濫用與關(guān)聯(lián)公司債權(quán)人之間的沖突，債權(quán)人的利益易于受損，應(yīng)該借鑒國(guó)外做法，建立相應(yīng)的救濟(jì)制度。關(guān)鍵詞關(guān)聯(lián)企業(yè)，關(guān)聯(lián)關(guān)系，債權(quán)人，法律救濟(jì)自法人股東rpratesharehlders和公司轉(zhuǎn)投資合法化之后，公司之間的關(guān)系越來越復(fù)雜。曾經(jīng)有過輝煌歷史的股份已不再獨(dú)領(lǐng)風(fēng)騷，取而代之的是一個(gè)個(gè)宏大的企業(yè)集團(tuán)，股份公司只不過是它的一分子而已。在感慨之余

2、，我們必須理智地認(rèn)識(shí)到，企業(yè)的構(gòu)造和形式永遠(yuǎn)是應(yīng)企業(yè)生存環(huán)境的要求而變革的。關(guān)聯(lián)企業(yè)的形成，一方面適應(yīng)了企業(yè)開展的現(xiàn)實(shí)需要；注：關(guān)聯(lián)企業(yè)的形成，有以下經(jīng)濟(jì)的和法律的原因：1.企業(yè)通過與其他企業(yè)結(jié)合、兼并其他企業(yè)或?qū)ζ渌髽I(yè)進(jìn)展控制等外部增長(zhǎng)方式，以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)實(shí)力的迅速壯大。2.企業(yè)通過互相利用各自的技術(shù)優(yōu)勢(shì)、資金優(yōu)勢(shì)、信息優(yōu)勢(shì)、人才優(yōu)勢(shì)、產(chǎn)品優(yōu)勢(shì)，以優(yōu)化資源配置，降低本錢，獲得規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益。3.企業(yè)通過股權(quán)或合同等手段進(jìn)展結(jié)合，可以減少競(jìng)爭(zhēng)和競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，從而防止過度競(jìng)爭(zhēng)、兩敗俱傷。4.企業(yè)利用關(guān)聯(lián)企業(yè)的獨(dú)立法人人格和股東有限責(zé)任制度，進(jìn)展多元化經(jīng)營(yíng)，到達(dá)限制和轉(zhuǎn)移經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的目的。5.在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)興隆

3、國(guó)家通過反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法和反壟斷法限制經(jīng)濟(jì)過度集中、防止濫用壟斷權(quán)利和壟斷行為的情況下，企業(yè)通過一定的關(guān)聯(lián)紐帶進(jìn)展結(jié)合，以到達(dá)防止受反壟斷法審查的目的。另一方面，通過構(gòu)架企業(yè)間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，控股股東、董事等內(nèi)部人借助關(guān)聯(lián)交易在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間進(jìn)展非常規(guī)的資產(chǎn)和利益轉(zhuǎn)移，損害關(guān)聯(lián)企業(yè)中的附屬公司、債權(quán)人、少數(shù)股東等弱者的利益，這對(duì)傳統(tǒng)公司法所確立的利益平衡法律機(jī)制提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。企業(yè)構(gòu)造的復(fù)雜化要求健全和完善相應(yīng)的法律制度，如何對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)和關(guān)聯(lián)交易進(jìn)展法律規(guī)制遂成為一個(gè)重要的法律課題。在我國(guó)，隨著股東利益日趨獨(dú)立，復(fù)雜的關(guān)聯(lián)企業(yè)構(gòu)造以及紛繁的關(guān)聯(lián)交易類型已經(jīng)出現(xiàn)，圍繞上市公司建立起來的關(guān)聯(lián)關(guān)系和關(guān)聯(lián)交

4、易尤為盛行，這應(yīng)當(dāng)引起法學(xué)界的高度重視。本文擬結(jié)合美國(guó)、德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣等國(guó)家和地區(qū)規(guī)制關(guān)聯(lián)企業(yè)的成功經(jīng)歷，重點(diǎn)討論關(guān)聯(lián)企業(yè)的識(shí)別和債權(quán)人保護(hù)的法律問題。一、關(guān)聯(lián)企業(yè)概念的界定及其識(shí)別特征關(guān)于關(guān)聯(lián)企業(yè)的概念，目前法學(xué)界尚無一個(gè)公認(rèn)的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。世界上對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)規(guī)定最全面的當(dāng)屬德國(guó)。德國(guó)?股份公司法?1965年注：德國(guó)?股份公司法?的譯文參見杜景林、盧諶譯：?德國(guó)股份法、德國(guó)有限責(zé)任公司法、德國(guó)公司改組法、德國(guó)參與決定法?，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年第1版。第一編用8個(gè)條文、第三編用47個(gè)條文對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)作了專門規(guī)定。該法第15條對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)的范圍進(jìn)展了界定：關(guān)聯(lián)企業(yè)是指在互相關(guān)系上為被多數(shù)參與的企業(yè)

5、和多數(shù)參與的企業(yè)、附屬企業(yè)和控制企業(yè)、康采恩企業(yè)、互相參與的企業(yè)或?yàn)殛P(guān)系企業(yè)合同當(dāng)事方的法律上獨(dú)立的企業(yè)。美國(guó)各州成文法上并沒有關(guān)聯(lián)企業(yè)的規(guī)定，但其秉承英美法系的法律傳統(tǒng)，運(yùn)用判例對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)予以標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法于1997年5月31日進(jìn)展了修訂，仿歐美規(guī)定增加了第六章之一“關(guān)系企業(yè)。該法第369條之1規(guī)定：“本法所稱關(guān)系企業(yè)，指獨(dú)立存在而互相間具有以下關(guān)系之企業(yè)：一、有控制與附屬關(guān)系之公司。二、互相投資之公司。在我國(guó)，關(guān)聯(lián)企業(yè)作為一個(gè)法律術(shù)語首見于1991年4月9日通過的?外商投資企業(yè)和外國(guó)企業(yè)所得稅法?第13條。注：此外，同年6月30日公布的?外商投資企業(yè)和外國(guó)企業(yè)所得稅法施行細(xì)那么

6、?第4章從稅收角度對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)作了較為詳細(xì)的規(guī)定。之后于1992年7月4日通過的?稅收征收管理法?該法先后于1995年、2001年修訂、1993年8月4日公布的?稅收征收管理法施行細(xì)那么?該法于2002年修訂。之后，?公司法?于1993年12月29日通過，卻未對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)作任何規(guī)定。可見，當(dāng)時(shí)雖然已經(jīng)注意到了關(guān)聯(lián)交易的負(fù)面影響，但只是關(guān)注稅收利益，并沒有重視關(guān)聯(lián)交易對(duì)中小股東和債權(quán)人的可能損害。這樣的規(guī)定以及折射出的立法理念，都是令人不安的。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行稅法的規(guī)定，關(guān)聯(lián)企業(yè)是指有以下關(guān)系之一的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織：一在資金、經(jīng)營(yíng)、購(gòu)銷等方面，存在直接或者間接的擁有或者控制關(guān)系；二直接或者間接地

7、同為第三者所擁有或者控制；三其他在利益上具有相關(guān)聯(lián)的關(guān)系。注：?稅收征收管理法施行細(xì)那么?2002年修訂第51條第1款、?外商投資企業(yè)和外國(guó)企業(yè)所得稅法施行細(xì)那么?第52條。1997年5月22日，財(cái)政部發(fā)布了?企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)那么關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露?。根據(jù)該“準(zhǔn)那么第4條規(guī)定，在企業(yè)財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)決策中，假設(shè)一方有才能直接或間接控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊懀摐?zhǔn)那么將其視為關(guān)聯(lián)方；假設(shè)兩方或多方同受一方控制，該準(zhǔn)那么也將其視為關(guān)聯(lián)方。雖然關(guān)聯(lián)企業(yè)的概念已出如今稅法和財(cái)會(huì)法中，但我國(guó)公司企業(yè)法至今尚未有規(guī)定。考慮到目前我國(guó)關(guān)聯(lián)企業(yè)已普遍存在及關(guān)聯(lián)交易盛行的現(xiàn)實(shí)狀況，這不能不說是一個(gè)法律

8、遺憾。筆者認(rèn)為，關(guān)聯(lián)企業(yè)是與單一企業(yè)或獨(dú)立企業(yè)注：我國(guó)稅法將“關(guān)聯(lián)企業(yè)與“獨(dú)立企業(yè)對(duì)稱。見?稅收征收管理法?2001年修訂第36條、?外商投資企業(yè)和外國(guó)企業(yè)所得稅法?第13條。相對(duì)應(yīng)的概念，有廣義和狹義之分。廣義的關(guān)聯(lián)企業(yè)，泛指一切與他企業(yè)之間具有控制關(guān)系、投資關(guān)系、業(yè)務(wù)關(guān)系、人事關(guān)系、財(cái)務(wù)關(guān)系以及長(zhǎng)期業(yè)務(wù)關(guān)系等等利益關(guān)系的企業(yè)。狹義的關(guān)聯(lián)企業(yè)，那么是指與他企業(yè)之間存在直接或間接控制關(guān)系或重大影響關(guān)系的企業(yè)。本文所討論的關(guān)聯(lián)企業(yè)，如無特別說明，只限于狹義的關(guān)聯(lián)企業(yè)。由于公司在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中的普遍意義和典型意義，立法上所標(biāo)準(zhǔn)或理論上所討論的關(guān)聯(lián)企業(yè)一般都是公司。本文關(guān)于關(guān)聯(lián)企業(yè)的討論，如無特別說

9、明，也主要圍繞公司進(jìn)展。關(guān)聯(lián)企業(yè)已經(jīng)打破了傳統(tǒng)上單一企業(yè)的范疇，成為現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中一種日趨重要的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，其法律特征表達(dá)在以下幾個(gè)方面：一關(guān)聯(lián)企業(yè)是企業(yè)結(jié)合體的組成成員依傳統(tǒng)的企業(yè)概念，企業(yè)表現(xiàn)為單體性，它是一個(gè)獨(dú)立的實(shí)體，具有民事權(quán)利才能和民事行為才能，可以以自己的名義從事交易活動(dòng)，無需依賴于其他企業(yè)。而關(guān)聯(lián)企業(yè)那么存在于兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè)組成的結(jié)合體中，是企業(yè)結(jié)合體的一分子，表達(dá)了企業(yè)之間的某種聯(lián)絡(luò)。當(dāng)我們稱某一企業(yè)為關(guān)聯(lián)企業(yè)時(shí)，實(shí)際上是相對(duì)于另一關(guān)聯(lián)企業(yè)或整個(gè)關(guān)聯(lián)企業(yè)結(jié)合體而言的。因此，關(guān)聯(lián)企業(yè)的概念只有在表述相關(guān)企業(yè)之間的關(guān)系時(shí)才有意義。有學(xué)者認(rèn)為，關(guān)聯(lián)企業(yè)是一種企業(yè)之間的結(jié)合體

10、1P.6。對(duì)此筆者不能認(rèn)同。如上所述，關(guān)聯(lián)企業(yè)的概念是對(duì)具有某種聯(lián)絡(luò)的企業(yè)結(jié)合體中個(gè)體企業(yè)的描繪，而非對(duì)企業(yè)結(jié)合體的稱謂。假設(shè)將企業(yè)的結(jié)合體也稱為企業(yè)，那么違犯了邏輯關(guān)系。二各關(guān)聯(lián)企業(yè)均具有獨(dú)立的法律地位關(guān)聯(lián)企業(yè)必須具有獨(dú)立的法律地位，這是成為關(guān)聯(lián)企業(yè)的一個(gè)不可或缺的前提條件。德國(guó)?股份公司法?和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法對(duì)此均有明確規(guī)定。注：德國(guó)?股份公司法?第15條，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法第369條之1.無獨(dú)立法律地位的組織與他實(shí)體之間的問題，最終需要上升到具有獨(dú)立法律地位的實(shí)體之間來解決。因此，單將企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)、普通合伙等無獨(dú)立法律地位的組織提出來，討論其與其他企業(yè)的關(guān)聯(lián)關(guān)系，實(shí)無必要。三關(guān)聯(lián)

11、企業(yè)之間存在著一定的經(jīng)濟(jì)利益聯(lián)絡(luò)紐帶兩個(gè)或多個(gè)企業(yè)既然相關(guān)聯(lián)，那么其間必有一定的紐帶聯(lián)絡(luò)著。這種聯(lián)絡(luò)紐帶表達(dá)著一定的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，往往決定著關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的利益分配或?qū)@種分配有重大影響。從各國(guó)立法例看，這種聯(lián)絡(luò)紐帶主要有：1.資本聯(lián)絡(luò)紐帶。這是關(guān)聯(lián)企業(yè)之間最為廣泛采用的聯(lián)絡(luò)方式。資本聯(lián)絡(luò)紐帶主要表達(dá)為股權(quán)參與，在企業(yè)之間形成控股、參股關(guān)系。控股公司通過股權(quán)控制而對(duì)被控股公司的業(yè)務(wù)活動(dòng)進(jìn)展控制；參股公司或互相參股公司通過股權(quán)參與而對(duì)被參與企業(yè)的業(yè)務(wù)活動(dòng)施加重大影響。資本聯(lián)絡(luò)的另一種表現(xiàn)形式為兩個(gè)或多個(gè)公司有表決權(quán)之股份總數(shù)或出資總額有半數(shù)以上為一樣股東持有，即同為第三方一樣股東所控制，那么該公司

12、之間形成關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系。假設(shè)公司的有表決權(quán)之股份總數(shù)或出資總額有半數(shù)以上通過長(zhǎng)期的表決權(quán)信托協(xié)議或委托協(xié)議為一樣的受托人或代理人持有，那么也可以認(rèn)定該公司之間形成關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系。2.合同維系方式。形成關(guān)聯(lián)企業(yè)的另一種聯(lián)絡(luò)紐帶為合同。企業(yè)可以通過合同方式建立起關(guān)聯(lián)關(guān)系。從立法層面對(duì)這種聯(lián)絡(luò)方式加以控制的典范當(dāng)屬德國(guó)。根據(jù)德國(guó)?股份公司法?的規(guī)定，關(guān)聯(lián)企業(yè)合同包括支配合同、盈余移轉(zhuǎn)合同、盈余共享合同、部分盈余移轉(zhuǎn)合同、營(yíng)業(yè)出租合同和營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓合同等六種。其中支配合同是指一個(gè)公司將其公司的管理置于另一個(gè)企業(yè)之下的合同。盈余移轉(zhuǎn)合同是指一個(gè)公司有義務(wù)將其全部盈余移轉(zhuǎn)于另一個(gè)企業(yè)的合同。一個(gè)公司有義務(wù)以分配共

13、同盈余為目的，而將其盈余或其企業(yè)中個(gè)別營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的盈余全部或部分與其他企業(yè)的個(gè)別營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的盈余合并的合同為盈余共享合同。一個(gè)公司有義務(wù)將其盈余的一部分或其企業(yè)中個(gè)別營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的盈余全部或部分移轉(zhuǎn)于另一個(gè)企業(yè)的合同為部分盈余移轉(zhuǎn)合同。一個(gè)公司將其營(yíng)業(yè)出租給另一個(gè)企業(yè)或轉(zhuǎn)讓給另一個(gè)企業(yè)的合同為營(yíng)業(yè)出租合同或營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓合同。注：參見德國(guó)?股份公司法?1965年第291、292條。3.人事連鎖。人事連鎖也是公司企業(yè)常用的一種關(guān)聯(lián)紐帶。當(dāng)一公司與他公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等有一樣者足以形成控制或重大影響時(shí)，該公司與他公司互為關(guān)聯(lián)企業(yè)。由于公司董事及經(jīng)理人選受多數(shù)股份控制，人事連鎖背后一般有著相應(yīng)的股份支持，故人

14、事連鎖實(shí)際上表達(dá)了公司之間的資本聯(lián)絡(luò)。實(shí)際上，對(duì)公司的控制主要表達(dá)為對(duì)公司人事的控制，即使資本聯(lián)結(jié)最終也主要表達(dá)為對(duì)人事的控制。四關(guān)聯(lián)企業(yè)之間存在直接或間接的控制關(guān)系或重大影響關(guān)系互相關(guān)聯(lián)的企業(yè)組合在一起，形成一個(gè)關(guān)聯(lián)企業(yè)結(jié)合體。關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的內(nèi)部關(guān)系主要表現(xiàn)為兩種：控制與附屬關(guān)系和重大影響關(guān)系。1.控制與附屬關(guān)系要確定公司企業(yè)之間具有控制與附屬關(guān)系，首先應(yīng)明確何謂“控制？何謂“附屬？如何才能認(rèn)定一個(gè)公司對(duì)另外一個(gè)公司有控制權(quán)或獲得了控制地位？其中，最為重要的是必須明確控制的含義，并確定控制的標(biāo)準(zhǔn)。因此，可以將企業(yè)法上的控制定義為：對(duì)他企業(yè)的人事、財(cái)務(wù)或業(yè)務(wù)等重要經(jīng)營(yíng)管理事項(xiàng)具有長(zhǎng)期的經(jīng)常性的

15、支配性或決定性影響的情形。其核心要點(diǎn)有三：一是須有支配附屬企業(yè)的意思；二是須有對(duì)附屬企業(yè)的主要經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)施行控制的行為；三是控制企業(yè)對(duì)附屬企業(yè)的控制須是長(zhǎng)久而廣泛的，即非偶然而暫時(shí)的1P.174。詳細(xì)而言，一企業(yè)對(duì)另一企業(yè)的控制包括以下情形：1一方擁有另一方超過半數(shù)以上表決權(quán)股份或稱表決權(quán)資本，注：參見我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法第369條之2之規(guī)定。詳細(xì)包括以下幾種情況：一方直接擁有另一方過半數(shù)以上表決權(quán)股份；一方間接擁有另一方過半數(shù)以上表決權(quán)股份的控制權(quán)所謂間接擁有另一方過半數(shù)以上表決權(quán)股份的控制權(quán)，主要是指通過子公司而對(duì)子公司的子公司擁有其過半數(shù)以上表決權(quán)股份的控制權(quán)；一方直接和間接擁有另一方

16、過半數(shù)以上表決權(quán)股份的控制權(quán)所謂直接和間接擁有另一方過半數(shù)以上表決權(quán)股份的控制權(quán)，是指母公司雖然只擁有其半數(shù)以下的表決權(quán)股份，但通過與子公司所擁有的表決權(quán)股份的合計(jì)，而到達(dá)擁有其過半數(shù)以上的表決權(quán)股份的控制權(quán)。應(yīng)予注意的是，在公司股份社會(huì)化程度很高的情況下，控制公司地位的獲得并不一定非得持有他公司的半數(shù)以上表決權(quán)股份。2雖然一方擁有另一方表決權(quán)股份的比例不超過半數(shù)以上，但通過其他方式到達(dá)控制目的。主要有以下幾種情況：通過與其他投資者的協(xié)議，例如表決權(quán)協(xié)議，擁有另一方半數(shù)以上表決權(quán)股份的控制權(quán)；根據(jù)章程或協(xié)議，有權(quán)控制另一方的財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)政策；為到達(dá)控制的目的，根據(jù)章程、協(xié)議等可以任免董事會(huì)的董事

17、，有權(quán)任免董事會(huì)等類似權(quán)利機(jī)構(gòu)的多數(shù)成員；在董事會(huì)或類似權(quán)利機(jī)構(gòu)會(huì)議上有半數(shù)以上投票權(quán)。這是指雖然一方擁有另一方表決權(quán)股份的比例不超過半數(shù)，但可以控制另一方董事會(huì)等權(quán)利機(jī)構(gòu)的會(huì)議，從而可以控制其財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)政策，使其到達(dá)事實(shí)上的控制。3共同控制。假設(shè)按照合同約定兩個(gè)或多個(gè)企業(yè)共同決定另一個(gè)企業(yè)的財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)政策，那么該兩個(gè)或多個(gè)企業(yè)共同控制該另一個(gè)企業(yè)。4兩個(gè)或多個(gè)企業(yè)受同一方控制。假設(shè)兩企業(yè)同為第三方擁有或控制的，可推定該企業(yè)之間具有控制與附屬關(guān)系。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法第369條之3規(guī)定，有以下情形之一者，推定有控制與附屬關(guān)系：第一，公司與他公司之執(zhí)行業(yè)務(wù)股東或董事有半數(shù)以上一樣者。第二，公司

18、與他公司之已發(fā)行有表決權(quán)之股份總數(shù)或資本總額有半數(shù)以上為一樣之股東持有或出資者。在兩個(gè)或多個(gè)企業(yè)受同一方控制的情況下，很容易產(chǎn)生控制與附屬關(guān)系，即控制人通過其中一個(gè)企業(yè)控制其他企業(yè)。因此，在沒有反證的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該企業(yè)之間具有控制與附屬關(guān)系。在資本控制型關(guān)聯(lián)企業(yè)中，控制股份或出資額的計(jì)算也是一個(gè)復(fù)雜的問題。公司所持股份或出資額除了自身以自己的名義持有的以外，還應(yīng)當(dāng)將以下之股份或出資額一并計(jì)入：公司之附屬公司所持有他公司的股份或出資額；第三人為該公司而持有的股份或出資額；第三人為該公司的附屬公司而持有的股份或出資額；公司及其附屬公司之董事、監(jiān)事、經(jīng)理及其配偶與近親屬所持有的股份或出資額，視為

19、公司持有；股東的配偶及近親屬持有的股份或出資額，視為股東持有。做這種處理，主要是為了防止公司采取迂回間接的方法對(duì)他公司進(jìn)展控制，以躲避法律強(qiáng)迫性規(guī)定。2.重大影響關(guān)系企業(yè)之間不存在控制與附屬關(guān)系，但具有重大影響關(guān)系的，互相之間也形成關(guān)聯(lián)企業(yè)。但何謂重大影響？這是一個(gè)既有事實(shí)判斷又含價(jià)值判斷的問題。一般而言，重大影響，是指對(duì)一方的財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)政策有參與決策的權(quán)利或?qū)Q策的作出有實(shí)際影響，但并不決定這些政策。重大影響和控制的區(qū)別在于：控制可以決定是否采納這些政策；而重大影響僅僅可以參與企業(yè)的決策，不能決定是否采納這些政策，但在很大程度上能促使采納這些政策。一般認(rèn)為，只要立法認(rèn)為企業(yè)間的某種關(guān)系應(yīng)當(dāng)予

20、以規(guī)制，而又不構(gòu)成控制與附屬關(guān)系，那么可認(rèn)定為屬于重大影響關(guān)系。關(guān)于重大影響的認(rèn)定，我國(guó)?企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)那么關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露指南?確定了一些識(shí)別要素。根據(jù)該?指南?，重大影響包括以下情形：1當(dāng)一方擁有另一方20%或以上至50%表決權(quán)股份時(shí)，一般對(duì)被投資企業(yè)具有重大影響。注：我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法將持有他公司有表決權(quán)之股份總數(shù)或資本總額超過該他公司已發(fā)行有表決權(quán)之股份總數(shù)或資本總額1/3的情形，構(gòu)成重大影響關(guān)系。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法第369條之8及之9第1項(xiàng)。2在被投資企業(yè)的董事會(huì)或類似的權(quán)利機(jī)構(gòu)中派有代表。在這種情況下，由于在被投資企業(yè)的董事會(huì)或類似的權(quán)利機(jī)構(gòu)中派有代表，可以通過該代表參與政

21、策的制定，從而到達(dá)對(duì)該企業(yè)施加重大影響。3參與政策制定過程。在這種情況下，由于可以參與企業(yè)政策的制定過程，在制定政策過程中可以為其自身利益而提出建議和意見，由此可以對(duì)該企業(yè)施加重大影響。4互相交換管理人員。在這種情況下，通過一方對(duì)另一方派出管理人員，或者兩方或多方互相交換管理人員，由于管理人員有權(quán)利并負(fù)責(zé)企業(yè)的財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，從而能對(duì)企業(yè)施加重大影響。5依賴投資方的技術(shù)資料。在這種情況下，由于被投資企業(yè)的消費(fèi)經(jīng)營(yíng)需要依賴對(duì)方的技術(shù)或技術(shù)資料，從而對(duì)該企業(yè)具有重大影響。對(duì)于認(rèn)定是否構(gòu)成了重大影響，該?指南?確定了比較合理的標(biāo)準(zhǔn)體系，盡管有些標(biāo)準(zhǔn)不易操作。二、關(guān)聯(lián)關(guān)系的濫用與關(guān)聯(lián)公司債權(quán)人之間的沖

22、突迄今為止，我國(guó)對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)的關(guān)注尚限于確保國(guó)家稅金和對(duì)中小股東保護(hù)的層面，對(duì)于同關(guān)聯(lián)交易導(dǎo)致關(guān)聯(lián)企業(yè)債權(quán)人受損的問題，還沒有引起足夠的重視。注：目前，中國(guó)證券市場(chǎng)大量出現(xiàn)的關(guān)聯(lián)交易現(xiàn)象，從而引起了人們的格外關(guān)注。但是，相關(guān)討論主要集中在如何保護(hù)中小股東的利益等問題上。相比較而言，債權(quán)人的保護(hù)還沒有引起高度重視。應(yīng)該成認(rèn)，關(guān)聯(lián)企業(yè)、關(guān)聯(lián)交易本是中性范疇，有其存在的必然性和一定程度的合理性。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，關(guān)聯(lián)交易有其積極一面。例如，通過關(guān)聯(lián)雙方明確供產(chǎn)銷關(guān)系、優(yōu)化資本構(gòu)造等多種方式使各自可以發(fā)揮彼此消費(fèi)經(jīng)營(yíng)上的優(yōu)勢(shì)，進(jìn)而到達(dá)取長(zhǎng)補(bǔ)短、平等互惠的目的；同時(shí)，也可以使交易的雙方節(jié)約交易本錢、節(jié)省

23、交易時(shí)間，以進(jìn)步各企業(yè)的運(yùn)營(yíng)效率。特別是在我國(guó)證券市場(chǎng)的開展中，它被運(yùn)用于國(guó)有企業(yè)產(chǎn)權(quán)重組、產(chǎn)業(yè)構(gòu)造和產(chǎn)品構(gòu)造的調(diào)整與優(yōu)化組合中，對(duì)國(guó)企改革有著積極的推動(dòng)作用。但是，關(guān)聯(lián)交易一旦偏離了市場(chǎng)交易準(zhǔn)那么，不僅會(huì)出現(xiàn)逃避稅收、損害少數(shù)股東利益的行為，而且會(huì)發(fā)生損害債權(quán)人特別是附屬公司債權(quán)人的情形。關(guān)聯(lián)關(guān)系所以可能被濫用并導(dǎo)致債權(quán)人的利益受損，在法制層面，直接源于傳統(tǒng)公司法的支柱性制度：公司人格的獨(dú)立，股東的有限責(zé)任。關(guān)聯(lián)企業(yè)均為獨(dú)立法人，追逐自身利益最大化是營(yíng)利性公司法人的最根本目的。但在存在控制與附屬關(guān)系的關(guān)聯(lián)企業(yè)體中，盡管附屬公司在法律人格上仍然是獨(dú)立的法人，但是在關(guān)聯(lián)企業(yè)體的整體運(yùn)作過程中，附

24、屬公司可能僅僅是司集團(tuán)實(shí)現(xiàn)一定經(jīng)濟(jì)目的的工具，附屬公司自身已經(jīng)喪失了經(jīng)濟(jì)利益的獨(dú)立性，附屬公司的經(jīng)營(yíng)往往不是為了本身的利益，而是為了控制公司或者整個(gè)關(guān)聯(lián)企業(yè)體的利益。附屬公司的營(yíng)業(yè)方案可能只是集團(tuán)經(jīng)營(yíng)方案的一部分。附屬公司的人力、物力已經(jīng)淪落為母公司或者公司集團(tuán)利益的工具，在法律上的人格獨(dú)立也退化為一個(gè)純粹的形式，即一個(gè)被當(dāng)作工具使用的法人外殼。因此，集團(tuán)公司利益的最大化，并不意味著附屬成員公司的利益最大化，有時(shí)甚至是以犧牲個(gè)別成員的利益為代價(jià)的。然而，在傳統(tǒng)法律層面上，附屬公司是以一個(gè)獨(dú)立的法律主體、市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)主體和責(zé)任主體開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的；在交易的過程中，既是權(quán)利主體又是義務(wù)主體。控制公司可以

25、利用附屬公司的法人地位和股東的有限責(zé)任制度的屏障獲得與其承擔(dān)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)不相稱的利益。在這種情況下，假設(shè)因關(guān)聯(lián)交易導(dǎo)致附屬公司資產(chǎn)不當(dāng)減少，附屬公司債權(quán)人和少數(shù)股東就要因此承擔(dān)更大的風(fēng)險(xiǎn)。現(xiàn)實(shí)中，關(guān)聯(lián)企業(yè)之間往往采取關(guān)聯(lián)交易的方式進(jìn)展不正當(dāng)?shù)馁Y產(chǎn)或利益轉(zhuǎn)移，從而損害了受損公司的債權(quán)人利益。為了更加準(zhǔn)確地提醒關(guān)聯(lián)交易導(dǎo)致債權(quán)人受損的情形，應(yīng)當(dāng)從不同的角度對(duì)關(guān)聯(lián)交易作不同的類型劃分。按照交易的內(nèi)容劃分，關(guān)聯(lián)交易可劃分為業(yè)務(wù)往來型的關(guān)聯(lián)交易和資產(chǎn)重組型的關(guān)聯(lián)交易。業(yè)務(wù)往來型的關(guān)聯(lián)交易主要發(fā)生在企業(yè)的消費(fèi)經(jīng)營(yíng)過程中。主要包括：材料采購(gòu)、產(chǎn)品銷售、提供資金和擔(dān)保、租賃、費(fèi)用轉(zhuǎn)嫁等。詳細(xì)而言，常見的通過業(yè)務(wù)

26、往來的關(guān)聯(lián)交易并導(dǎo)致關(guān)聯(lián)企業(yè)債權(quán)人受損的行為有：關(guān)聯(lián)企業(yè)之間不按照獨(dú)立企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來收取或者支付價(jià)款、費(fèi)用，表現(xiàn)為關(guān)聯(lián)公司之間沒有按照公平成交價(jià)格和營(yíng)業(yè)常規(guī)進(jìn)展業(yè)務(wù)往來；關(guān)聯(lián)企業(yè)之間以消極的方式處理互相間的到期債權(quán)，例如，不積極地主張債權(quán)，導(dǎo)致債權(quán)超過訴訟時(shí)效；關(guān)聯(lián)企業(yè)之間以積極的方式處理互相間的債權(quán)，例如，放棄到期債權(quán)；為了集團(tuán)的整體利益，控制公司施行的濫用股東權(quán)和附屬公司人格的其他行為。資產(chǎn)重組型的關(guān)聯(lián)交易主要是在資產(chǎn)、股權(quán)的收購(gòu)、置換、轉(zhuǎn)讓等過程中完成的。業(yè)務(wù)往來型的關(guān)聯(lián)交易是較為典型的一般意義上的關(guān)聯(lián)交易，已經(jīng)被納入了我國(guó)稅法、財(cái)會(huì)法等調(diào)整范圍。在我國(guó)，資產(chǎn)重組型的關(guān)聯(lián)交易不僅本身

27、就是一種關(guān)聯(lián)交易的詳細(xì)類型，而且在目前更多是用來構(gòu)建或者強(qiáng)化關(guān)聯(lián)關(guān)系，具有鮮明的中國(guó)特色，并且缺少相應(yīng)的法律控制機(jī)制，因此是在目前現(xiàn)實(shí)的法制環(huán)境下使用頻率較高的形式。值得特別指出的是，那種認(rèn)為關(guān)聯(lián)交易的結(jié)果只是有利于控制公司的觀點(diǎn)是片面的，這是因?yàn)椋诜N種原因不時(shí)發(fā)生股權(quán)反向收購(gòu)的案例，例如，子公司收購(gòu)母公司的情形。為了配合一些精心籌劃了的股權(quán)反向收購(gòu)，事先通過一些關(guān)聯(lián)交易作出一些有利于子公司的安排不是沒有可能的，而且這種可能絕非僅僅是理論上的推測(cè)。因此，按照交易的結(jié)果劃分，關(guān)聯(lián)交易又可分為有利于控制公司的關(guān)聯(lián)交易和有利于附屬公司的關(guān)聯(lián)交易，兩者均可以通過低買高賣使資源、利益流向目的方。有利

28、于控制公司的關(guān)聯(lián)交易較為常見；有利于附屬公司的關(guān)聯(lián)交易雖不常見，但也時(shí)有發(fā)生，而且關(guān)聯(lián)構(gòu)造更為復(fù)雜，規(guī)制的難度更大。綜上，我們可以將基于關(guān)聯(lián)交易致使債權(quán)人受損的情形歸納為以下幾種類型：第一類是控制公司濫用附屬公司人格的，致使控制公司、其他附屬公司不當(dāng)受益的；第二類那么是控制公司濫用自身的人格，使附屬公司不當(dāng)受益。這些情形必然會(huì)引發(fā)不同公司的債權(quán)人之間的利益沖突。由于關(guān)聯(lián)交易的存在，假設(shè)固守公司人格獨(dú)立和股東責(zé)任有限的準(zhǔn)那么，“工具化的公司的債權(quán)人將明顯受損。不同公司的債權(quán)人之間的利益沖突，在關(guān)聯(lián)企業(yè)發(fā)生破產(chǎn)時(shí)表現(xiàn)至極端。無論是理論上還是理論中，與關(guān)聯(lián)企業(yè)有關(guān)的引發(fā)不同公司債權(quán)人發(fā)生利益沖突的可

29、能的破產(chǎn)情形大致包括：第一類：控制公司濫用附屬公司人格，控制公司受益的情況下，可能的破產(chǎn)情形有以下幾種：1.僅人格被濫用了的附屬公司破產(chǎn)的；2.控制公司破產(chǎn)的；3.被濫用了人格的附屬公司和控制公司均破產(chǎn)的。第二類：控制公司濫用附屬公司人格，其他附屬公司受益的情況下，可能的破產(chǎn)情形有以下幾種：1.僅人格被濫用了的附屬公司破產(chǎn)的；2.人格被濫用了的附屬公司和控制公司均破產(chǎn)的；3.人格被濫用了的附屬公司和受益的附屬公司均破產(chǎn)的；4.受益的附屬公司和控制公司均破產(chǎn)的；5.人格被濫用了的附屬公司、受益的附屬公司和控制公司均破產(chǎn)的。第三類：控制公司濫用自身的人格使附屬公司受益的情況下，可能的破產(chǎn)情形有以下

30、幾種：1.控制公司破產(chǎn)的；2.受益的附屬公司破產(chǎn)的；3.控制公司和附屬公司均破產(chǎn)的。無論是上述情形的哪一種，都會(huì)涉及到關(guān)聯(lián)企業(yè)債權(quán)人公平受償?shù)膯栴}。由于人格被濫用，致使財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少或者應(yīng)當(dāng)增加而未能增加，因此，人格被濫用了的公司的債權(quán)人受到了不公平的損害，注：多數(shù)論著或者學(xué)者聲稱，清算型破產(chǎn)立法的宗旨是保護(hù)破產(chǎn)債權(quán)，用破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)平等地滿足破產(chǎn)債權(quán)，使破產(chǎn)債權(quán)公平受到清償。然而，筆者更傾向認(rèn)為清算型破產(chǎn)立法的宗旨是確保破產(chǎn)債權(quán)公平受損。從而引發(fā)了人格被濫用了公司的債權(quán)人與受益公司的債權(quán)人之間的利益沖突。注：公平清償是破產(chǎn)法的靈魂，而集體受償原那么是公平清償?shù)挠行?shí)現(xiàn)形式。現(xiàn)代破產(chǎn)法的一個(gè)最重要的特

31、點(diǎn)就是集體受償原那么prinipleflleivity，即在管理債務(wù)人資產(chǎn)和處理債權(quán)人懇求時(shí)，不必考慮資產(chǎn)獲得和債務(wù)發(fā)生的時(shí)間順序。破產(chǎn)法運(yùn)行的進(jìn)一步特點(diǎn)那么是它旨在表達(dá)道德正當(dāng)性的獨(dú)特理念，這種道德正當(dāng)性貫穿在債權(quán)人與他們的無力償債的債務(wù)人的關(guān)系中，也貫穿在作為一個(gè)群體的債權(quán)人當(dāng)中。公司法律人格的獨(dú)立性是以其經(jīng)濟(jì)上的獨(dú)立性為根底的。對(duì)于關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)的情形，假設(shè)子公司的法人資格被濫用，成為關(guān)聯(lián)交易的工具instruentality，例如，不惜犧牲一個(gè)附屬公司的利益，來增加母公司或者另外一個(gè)或者幾個(gè)附屬公司的競(jìng)爭(zhēng)力和獲利才能。假設(shè)集體受償原那么仍然限于各個(gè)具有獨(dú)立人格的成員公司自身范圍，那么，集

32、體受償原那么所追求的公平和正當(dāng)是不可能得到實(shí)現(xiàn)的。因此，對(duì)于關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)的情形，集體受償原那么的“集體的范圍值得認(rèn)真討論。三、關(guān)聯(lián)企業(yè)債權(quán)人的法律救濟(jì)比較法視野相對(duì)于關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的非常復(fù)雜的關(guān)聯(lián)關(guān)系，各國(guó)有關(guān)關(guān)聯(lián)企業(yè)的規(guī)定事實(shí)上普遍都顯薄弱，而且，這些法律規(guī)定的執(zhí)法本錢太高，有人竟揶揄其為“無牙之法律theprvisinsithutteeth。由于法律傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)開展程度等諸多方面的差異，各國(guó)對(duì)于關(guān)聯(lián)企業(yè)債權(quán)人給予法律救濟(jì)的詳細(xì)措施也不盡一致，最具有代表性并可資我國(guó)予以借鑒的救濟(jì)制度有：利益補(bǔ)償規(guī)那么、法人格否認(rèn)、本質(zhì)合并規(guī)那么、抵銷制止規(guī)那么和債權(quán)居次規(guī)那么。一利益補(bǔ)償規(guī)那么假設(shè)控制公司操縱附

33、屬公司，直接或間接使其進(jìn)展不符合常規(guī)或者其他不利于附屬公司利益的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，那么損害了附屬公司的利益，進(jìn)而損害了附屬公司少數(shù)股東和債權(quán)人的利益。因此，控制公司應(yīng)當(dāng)主動(dòng)補(bǔ)償附屬公司所受的利益損失；未補(bǔ)償?shù)模瑧?yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。德國(guó)?股份公司法?第311條第1款和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法第369條之4第1項(xiàng)均有相關(guān)規(guī)定。注：德國(guó)?股份公司法?第11條第1款規(guī)定：“不存在支配合同的，一個(gè)控制企業(yè)不得利用自己的影響，迫使一個(gè)附屬的股份或股份兩合公司施行對(duì)其不利的法律行為，或采取或不采取對(duì)其不利的措施，但這些不利益得到補(bǔ)償?shù)模辉诖讼蕖Ｎ覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法第369條之4第1項(xiàng)規(guī)定：“控制公司直接或間接使附屬

34、公司為不合營(yíng)業(yè)常規(guī)或其他不利益之經(jīng)營(yíng)，而未于會(huì)計(jì)年度終了時(shí)適當(dāng)補(bǔ)償，致附屬公司受有損害者，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。基于上述規(guī)定，附屬公司享有利益補(bǔ)償懇求權(quán)。在附屬公司破產(chǎn)時(shí)，附屬公司對(duì)控制公司賠償懇求權(quán)將構(gòu)成破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)一部分，由附屬公司的債權(quán)人公平受償。二法人格否認(rèn)對(duì)于濫用公司人格的情形，我國(guó)公司法并沒有相應(yīng)的法律標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)制。只是在公司法生效之前，最高人民法院1994年3月30日發(fā)布了?關(guān)于企業(yè)創(chuàng)辦的其他企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問題的批復(fù)?，表達(dá)了法人格否認(rèn)的部分理念。尤為值得關(guān)注的是，2002年12月3日最高人民法院發(fā)布了?關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件假設(shè)干問題的規(guī)定?，其中第35條構(gòu)

35、架了一種導(dǎo)致公司人格否認(rèn)的詳細(xì)情形：因控股企業(yè)抽逃資金、逃避債務(wù)，致被控股企業(yè)無力歸還債務(wù)的，被控股企業(yè)的債務(wù)那么由控股企業(yè)承擔(dān)。注：參見2002年12月3日最高人民法院審訊委員會(huì)第1259次會(huì)議通過法釋20221號(hào)?最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件假設(shè)干問題的規(guī)定?第35條。應(yīng)當(dāng)成認(rèn)，這一規(guī)定對(duì)于規(guī)制我國(guó)經(jīng)濟(jì)生活中大量存在的濫用公司人格，具有非同尋常的現(xiàn)實(shí)意義和影響。三本質(zhì)合并規(guī)那么本質(zhì)合并規(guī)那么是由美國(guó)法官在審理關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)案件時(shí)，根據(jù)衡平法那么創(chuàng)造出的一種公平分配破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的救濟(jì)措施。當(dāng)關(guān)聯(lián)企業(yè)中的控制公司與附屬公司同時(shí)破產(chǎn)時(shí)，傳統(tǒng)的處理方法是將各成員公司看作獨(dú)立的責(zé)任主體

36、，其債權(quán)人只能就各自公司的財(cái)產(chǎn)懇求清償。然而，法官們發(fā)現(xiàn)，關(guān)聯(lián)企業(yè)不同于單一的獨(dú)立企業(yè)，關(guān)聯(lián)企業(yè)通過關(guān)聯(lián)交易，可以很輕松地將公司資產(chǎn)或利益在各關(guān)聯(lián)企業(yè)之間進(jìn)展不公正的非對(duì)價(jià)轉(zhuǎn)移。其結(jié)果是，受益的成員公司用于清償其債權(quán)人的資產(chǎn)不正當(dāng)?shù)卦黾恿耍軗p的成員公司用于清償其債權(quán)人的資產(chǎn)卻不正當(dāng)?shù)販p少了，從整個(gè)關(guān)聯(lián)企業(yè)而言，這就違犯了破產(chǎn)法的公平清償原那么。因此，主張?jiān)谔囟ㄇ闆r下，將破產(chǎn)的各成員公司的財(cái)產(chǎn)和債務(wù)合并，依債權(quán)額比例分配于所有債權(quán)人，而不去細(xì)究某一債權(quán)是哪個(gè)成員公司的。這就是本質(zhì)合并規(guī)那么的根本含義。四抵銷制止規(guī)那么盡管通過利益補(bǔ)償規(guī)那么可以救濟(jì)利益受到損害的附屬公司，但是，假設(shè)控制公司同時(shí)

37、對(duì)附屬公司享有債權(quán)，按照一般民法規(guī)定和破產(chǎn)法注：例如我國(guó)?企業(yè)破產(chǎn)法試行?第33條、日本?破產(chǎn)法?第98條、美國(guó)?聯(lián)邦破產(chǎn)法?第553條。規(guī)定，控制公司可以主張抵銷。在此情形之下，由于債權(quán)人與債務(wù)人之間存在控制與附屬關(guān)系，控制公司很容易運(yùn)用其控制力制造債權(quán)主張抵銷，使附屬公司對(duì)控制公司的利益補(bǔ)償懇求權(quán)落空。在附屬公司進(jìn)入破產(chǎn)程序時(shí)，破產(chǎn)抵銷權(quán)意味著抵銷權(quán)人在破產(chǎn)程序之外，先于其他債權(quán)人優(yōu)先受償。假設(shè)允許控制公司利用其對(duì)破產(chǎn)附屬公司制造的不公平債權(quán)抵銷其對(duì)破產(chǎn)附屬公司的債務(wù)，那么將極大影響破產(chǎn)附屬公司其他債權(quán)人的清償。因此，有必要限制控制公司的破產(chǎn)抵銷權(quán)，以保護(hù)附屬公司債權(quán)人的利益。例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法第369條之7第1項(xiàng)即確立了這一規(guī)