1、鄭州大學(xué)工程合同管理林基礎(chǔ) 博士/碩導(dǎo)1課 程 框 架一二三合同的歷史淵源 （歷史篇）合同管理的發(fā)展現(xiàn)狀（發(fā)展篇）合同管理的專業(yè)知識 （專業(yè)篇）四合同管理的研究現(xiàn)狀（研究篇）2第三篇 專 業(yè) 篇3概念索賠的概述索賠的工作程序索賠的相關(guān)計算反索賠與爭執(zhí)解決內(nèi)容在工程合同履行過程中，合同當(dāng)事人一方因非自身責(zé)任或?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同而受到經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害時，通過一定的合法程序向?qū)Ψ教岢龅膬r款與工期補償?shù)囊蟆５谌?jié) 工程合同索賠與爭執(zhí)解決4工程索賠的概述我國工程索賠的歷史沿革： 經(jīng)典案例 1984年，我國第一個利用世行貸款的項目魯布革電站工程 引進(jìn)11.09億美元國際貸款的黃河小浪底工程

2、5工程索賠的概述1. 工程索賠的概念： 指當(dāng)事人在工程合同實施過程中，對并非自己的過錯，而是由于合同對方應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的情況造成損失后，向?qū)Ψ教岢鲅a償要求的過程。理解：廣義既可以是承包商向業(yè)主提出的索賠,也可以是業(yè)主向承包商提出的索賠狹義-承包商向業(yè)主提出的索賠，稱之為“施工索賠”工程索賠的概念62. 工程索賠的特征：（1）索賠的性質(zhì)屬于經(jīng)濟(jì)補償行為，而不是懲罰。 索賠的損失結(jié)果與被索賠人的行為并不一定存在法律上的因果關(guān)系 （2）實際發(fā)生了經(jīng)濟(jì)損失 -才可索賠（3）是一種未經(jīng)對方確認(rèn)的單方行為（4）既可要求經(jīng)濟(jì)補償，也可要求工期補償工程索賠的特征73. 索賠與違約責(zé)任的區(qū)別：（1）索賠事件的發(fā)生，

3、不一定在合同文件中約定；而工程合同的違約責(zé)任，則必須是合同所約定的（2）索賠事件的發(fā)生，可以是一定行為造成的，也可以是不可抗力事件所引起的；而追究違約責(zé)任，必須要有合同不能履行或不能完全履行的違約事實存在，發(fā)生不可抗力可以免除追求當(dāng)事人的違約責(zé)任（3）索賠事件的發(fā)生，可以是合同當(dāng)事人一方引起，也可以是任何第三人行為引起；而違反合同則是由于當(dāng)事人一方或雙方的過錯造成的（4）索賠具有補償性；違約具有懲罰性 索賠與違約責(zé)任的區(qū)別：84.工程索賠的意義：（1）是合同管理重要環(huán)節(jié)；（2）有利于承發(fā)包素質(zhì)和管理水平提高；（3）是挽回成本損失重要手段；（4）有利于降低工程造價；（5）有利于國內(nèi)工程建設(shè)管理與

4、國際慣例接軌。 工程索賠的意義9工程索賠的分類（1）按索賠的起因分類：1）當(dāng)事人一方的違約行為2）合同變更索賠3）工程環(huán)境與合同訂立時預(yù)計的不一樣4）不可抗力（2）按合同類型分類：1）總承包合同索賠：承包商和業(yè)主之間的索賠2）分包合同索賠：總承包商和分包商之間的索賠3）聯(lián)營體合同索賠：聯(lián)營體成員之間的索賠4）勞務(wù)合同索賠：承包商與勞務(wù)供應(yīng)商之間的索賠5）其他合同索賠：承包商與材料供應(yīng)商、保險公司、銀行等之間的索賠 10（3）按索賠要求分類：1）工期索賠2）費用索賠（4）按索賠所依據(jù)的理由分類：1）合同內(nèi)索賠2）合同外索賠：根據(jù)適用于合同關(guān)系的法律解決索賠問題3）道義索賠：承包商提出要求，希望業(yè)

5、主從道義或從工程整體利益的角度給予一定的補償 （5）按索賠的主動性分類：1）索賠：一般將承包商對業(yè)主提起的索賠稱為索賠2）反索賠：一般將業(yè)主對承包商提起的索賠稱為反索賠 工程索賠的分類11（6）按索賠的處理方式分類：1）單項索賠：針對某一干擾事件提出的。索賠的處理是在合同實施過程中，干擾事件發(fā)生時或發(fā)生后立即進(jìn)行2）總索賠：即一攬子索賠或綜合索賠在工程竣工前，承包商將工程過程中未解決的單項索賠集中起來，提出一份總索賠報告特點：處理和解決都很復(fù)雜索賠的處理按單個索賠事件提出理由，分析影響，計算索賠值承包商必須保存全部工程資料和其他作為證據(jù)的資料索賠的集中解決使索賠額積累起來，造成談判困難影響承包

6、商的資金周轉(zhuǎn)和施工進(jìn)度 工程索賠的分類12工程索賠的分類按索賠目的分施工索賠按索賠的合同依據(jù)分按索賠事件的性質(zhì)分按索賠的處理方式分 工期索賠費用索賠工期延誤索賠合同外索賠道義索賠合同被迫終止的索賠合同內(nèi)索賠工程變更索賠工程加速索賠意外風(fēng)險或不可預(yù)見因素索賠其他索賠單項索賠綜合索賠13索賠成功的條件：1.有確鑿的干擾事件常見的可以提出索賠的干擾事件：（1）業(yè)主未按要求交付設(shè)計資料、設(shè)計圖紙（2）業(yè)主未按規(guī)定及時交付施工場地、行駛道路、接通水電等（3）業(yè)主提供的勘察資料與工程地質(zhì)不一致（4）合同缺陷（5）工程師指令工程變更 索賠成功的條件14（6）由于設(shè)計變更、設(shè)計錯誤、業(yè)主和工程師作出錯誤的指令

7、，提供錯誤的數(shù)據(jù)和資料等（7）業(yè)主要求價款工程進(jìn)度（8）業(yè)主未按規(guī)定支付工程款（9）物價上漲（10）不可抗力（11）保修期間，業(yè)主原因造成的損壞（12）驗收交付之前，業(yè)主擅自使用，造成工程損壞 索賠成功的條件152.合同有利條件不同的合同條件，對風(fēng)險有不同的定義和規(guī)定，有不同的賠償范圍、條件和方法，則索賠會有不同的合法性，有不同的解決結(jié)果判定干擾事件的責(zé)任由誰承擔(dān)，承擔(dān)什么責(zé)任，應(yīng)賠償多少3. 有確鑿的證據(jù)證明索賠證據(jù)要具有真實性、全面性、法律證明效力、及時性4. 賠報告的邏輯性基本要求：（1）索賠事件應(yīng)該是真實的（2）責(zé)任分析應(yīng)清楚，準(zhǔn)確 索賠成功的條件16（3）在索賠報告中應(yīng)特別強調(diào)以下幾

8、點：干擾事件的不可預(yù)見性和突然性在干擾事件發(fā)生前承包商已提出預(yù)先警告，發(fā)生后立即將情況通知了工程師，聽取并執(zhí)行了工程師的處理指令；為了避免和減輕干擾事件的影響和結(jié)果，承包商盡了最大努力在索賠報告中，必須證明和強調(diào)干擾事件與責(zé)任，與施工過程所受到的影響，與承包商所受到的損失，與所提出的索賠要求，與證據(jù)之間存在著因果關(guān)系承包商的索賠要求應(yīng)由合同文件的支持（4）索賠報告簡潔、條理清晰、有邏輯性。但索賠證據(jù)和索賠值的計算應(yīng)很詳細(xì)和精確（5）用詞要婉轉(zhuǎn) 索賠成功的條件17索賠報告的格式和內(nèi)容： XX項目索賠報告負(fù)責(zé)人： 日期：編號：事件：理由：影響：結(jié)論：成本增加工期拖延索賠成功的條件185. 其他條件

9、雙方合作關(guān)系業(yè)主以及工程師的信譽、公正性和管理水平承包商的工程索賠管理水平法律的完備性和嚴(yán)肅性有成熟的相關(guān)工程慣例 索賠成功的條件19索賠的工作程序1.建設(shè)工程施工合同文本規(guī)定的工程索賠程序 （1）承包人提出索賠申請。（2）發(fā)出索賠意向通知后 28 天內(nèi)，向工程師提出補償經(jīng)濟(jì)損失和（或）延長工期的索賠報告及有關(guān)資料；正式提出索賠申請。（3）工程師審核承包人的索賠申請。（4）當(dāng)該索賠事件持續(xù)進(jìn)行時，承包人應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后 28 天內(nèi)，向工程師提供索賠的有關(guān)資料和最終索賠報告。（5）工程師與承包人談判。（6）發(fā)包人審批工程師的索賠處理證明。（7）承包人是否接受最終的

10、索賠決定。20索賠的工作程序2. FIDIC 合同條件規(guī)定的工程索賠程序 （1）承包商發(fā)出索賠通知。如果承包商認(rèn)為有權(quán)得到竣工時間的任何延長期和（或）任何追加付款，承包商應(yīng)當(dāng)向工程師發(fā)出通知，說明索賠的事件或情況。 （2）承包商未及時發(fā)出索賠通知的后果。（3）承包商遞交詳細(xì)的索賠報告。（4） 工程師的答復(fù)。工程師在收到索賠報告或?qū)^去索賠的任何進(jìn)一步證明資料后 42 天內(nèi)，或在工程師可能建議并經(jīng)承包商認(rèn)可的其他期限內(nèi)，做出回應(yīng)。21索賠的工作程序 施工索賠報告的內(nèi)容： 索賠報告的具體內(nèi)容，隨該索賠事件的性質(zhì)和特點而有所不同。一個完整的索賠報告應(yīng)包括以下四個部分。（1）總論部分一般包括：序言；索

11、賠事項概述； 具體索賠要求；索賠報告編寫及審核人員名單。（2）根據(jù)部分包括：索賠事件的發(fā)生情況；已遞交索賠意向書的情況；索賠事件的處理過程；索賠要求的合同根據(jù)；所附的證據(jù)資料 （3）計算部分（4）證據(jù)部分22索賠的工作程序書面提出索賠請求報送索賠資料會議協(xié)商解決謀求中間人調(diào)解是否解決？仲裁或訴訟結(jié)束是否索賠通知書索賠報告索賠的工作程序23案例：在索賠款額方面，由于承包聯(lián)營體牽頭公司固執(zhí)己見，使歷次報出的索賠款額變化甚大，數(shù)額驚人，以致索賠款總額接近于原合同價的款額。 對于承包聯(lián)營體所采取的算總賬方式的巨額索賠做法，咨詢工程師和業(yè)主采取了能拖就拖的方針。在兩年多的施工索賠過程中，對承包聯(lián)營體報出

12、的4次索賠報告，咨詢工程師均不研究答復(fù)，只是一味地要求承包聯(lián)營體提供補充論證資料，或反駁承包聯(lián)營體的索賠要求。 承包聯(lián)營體遂向“巴黎國際商會”(ICC)提出國際仲裁的要求。在將近一年的時間內(nèi)，索賠爭議雙方花了不少的人力財力，聽證會間斷地舉行過幾次，但仲裁結(jié)果仍渺無信息。 在第三者的說合下，承包聯(lián)營體和水電站業(yè)主又重新回到了談判桌旁，開始了比較現(xiàn)實的談判。 經(jīng)過幾個回合的談判，雙方議定由業(yè)主向承包聯(lián)營體一次性地支付總索賠款350萬美元，而宣告索賠爭端結(jié)束。 案例241. 工期延誤的分類 （1）按工程延誤原因分類業(yè)主及工程師因自身原因或合同變更原因引起的延誤因承包商原因引起的延誤不可控因素導(dǎo)致的延

13、誤 （2） 按工期延誤的可能結(jié)果劃分可索賠延誤：（ 只可索賠工期的延誤、只可索賠費用的延誤、可索賠工期和費用的延誤）不可索賠延誤 索賠的相關(guān)計算工期索賠25 工期索賠（3）按延誤發(fā)生的時間分布劃分關(guān)鍵路徑延誤非關(guān)鍵路徑延誤262. 工期索賠的處理原則工期導(dǎo)致延誤的影響因素可歸納為兩大類：第一類：合同雙方均無過錯的原因或因素而引起的延誤，這要指不可抗力事件和惡劣氣候條件等第二類：由于業(yè)主或工程師原因造成的延誤 工期索賠272. 工期索賠的處理原則處理原則：針對第一類：承包商只能要求延長工期，很難或不可能要求業(yè)主賠償損失針對第二類：假如業(yè)主的延誤已影響了關(guān)鍵路徑上的工作，承包商既可要求延長工期，又

14、可要求相應(yīng)的費用賠償；如果業(yè)主的延誤僅影響非關(guān)鍵路徑上的工作，且延誤后的工作仍屬非關(guān)鍵路徑，而承包商能證明因此而引起的損失或額外開支，則承包商不能要求延長工期，但完全有可能要求費用賠償 工期索賠283. 工期索賠的分析流程圖工期索賠294. 工期索賠計算方法（1）網(wǎng)絡(luò)分析法：假設(shè)工程一直按原網(wǎng)絡(luò)計劃確定的施工順序和時間施工，當(dāng)一個或一些干擾事件發(fā)生后，使網(wǎng)絡(luò)中的某個或某些活動受到干擾而延長施工持續(xù)時間，將這些活動受干擾后的新的持續(xù)時間代入網(wǎng)絡(luò)中，重新進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)分析和計算，即會得到一個新工期。新工期與原工期之差即為干擾事件對總工期的影響，即為承包商的工期索賠值 工期索賠30案例：某新建水閘工程的部

15、分工程經(jīng)監(jiān)理單位批準(zhǔn)的施工進(jìn)度計劃如下圖(單位：天)。合同約定：工期提前獎金標(biāo)準(zhǔn)為20000元/天，逾期完工違約金標(biāo)準(zhǔn)為20000元/天。 施工中發(fā)生如下事件：事件1：A工作過程中發(fā)現(xiàn)局部地質(zhì)條件與項目法人提供的勘察報告不符，需進(jìn)行處理A工作的實際工作時間為34天。事件2：在B工作中，部分鋼筋安裝質(zhì)量不合格，施工單位按監(jiān)理單位要求進(jìn)行返工處理B工作實際工作時間為26天。事件3：在C工作中。施工單位采取趕工措施，進(jìn)度曲線如下圖。 案例工期索賠31 事件4：由于項目法人未能及時提供設(shè)計圖紙，導(dǎo)致閘門在開工后第153天末才運抵現(xiàn)場。問題：1.計算計劃總工期，并指出關(guān)鍵線路。2.指出事件1、事件2、事

16、件4的責(zé)任方，并分別分析對計劃總工期有何影響。3.根據(jù)事件3，指出C工作的實際工作持續(xù)時間;說明第100天末時C工作實際比計劃提前(或拖延)的累計工程量。4.綜合上述事件，計算實際總工期和施工單位可獲得的工期補償天數(shù);計算施工單位因工期提前得到的獎金或因逾期支付的違約金金額。案例工期索賠324.工期索賠計算方法（2）比例類推法： 按工程量進(jìn)行比例類推：當(dāng)計算出某一分部分項工程的工期延長后，還要把局部工期轉(zhuǎn)變?yōu)檎w工期，可以用局部工程的工作量占整個工程工作量的比例來折算例：某工程基礎(chǔ)施工中出現(xiàn)了不利的地質(zhì)障礙，業(yè)主指令承包商進(jìn)行處理，土方工程量由原來的2960m3增至3280m3，原定工期為30

17、天，承包商可提出工期索賠值為：按造價進(jìn)行比例類推：例：某工程合同總價為1000萬元，總工期為24個月，現(xiàn)業(yè)主指令增加額外工程90萬元，則承包商提出工期索賠為：工期索賠334. 工期索賠計算方法（3）直接法：有時干擾事件直接發(fā)生在關(guān)鍵路徑上或一次性地發(fā)生在一個項目上，造成總工期的延誤。這時可通過查看施工日志、變更指令等資料，直接將這些資料中記載的延誤時間作為工期索賠值。例：某高層住宅樓工程，開工初期，由于業(yè)主提供的地下管網(wǎng)坐標(biāo)資料不準(zhǔn)確，經(jīng)雙方協(xié)商，由承包商經(jīng)過多次重新測算得出準(zhǔn)確資料，花費5周時間。在此期間，整個工程幾乎陷于停工狀態(tài)，于是承包商直接向業(yè)主提出5周的工期索賠 工期索賠34費用索賠

18、 1.費用索賠的計算原則：（1）實際損失原則：費用索賠都以賠（補）償實際損失為原則。（2）合同原則：符合合同規(guī)定（3）合理性原則：符合規(guī)定、符合工程慣例（4）有利原則：承包商提出的索賠值中通常要包含一下幾個因素： 承包商所受的實際損失 對方的反索賠 最終解決中的讓步35費用索賠 2. 費用索賠的計算方法：（1）總費用法： 基本思路：在總索賠的情況下才采用的計算索賠款的方法。也就是說當(dāng)發(fā)生多次索賠事項以后，這些索賠事項的影響相互糾纏，無法區(qū)分，則重新計算出該工程項目的實際總費用，再從這個實際的總費用中減去中標(biāo)合同中的估算總費用，即得到了要求補償?shù)乃髻r總款額。即 索賠款總額實際總費用合同價中估算的

19、總費用36 2. 費用索賠的計算方法：（1）總費用法： 使用條件：合同報價準(zhǔn)確和合理；實際的總成本核算準(zhǔn)確。干擾事件的責(zé)任全在業(yè)主，沒有發(fā)生承包商責(zé)任的和風(fēng)險范圍內(nèi)的事件。費用索賠37 案例： 費用索賠案例38 2. 費用索賠的計算方法：（2）修正總費用法： 基本思路：修正總費用法是對總費用法的改進(jìn)，即在總費用計算的基礎(chǔ)上，去掉一些不合理的因素，按修正后的總費用計算索賠值。費用索賠39 2. 費用索賠的計算方法：（3）分項法： 基本思路：以每個索賠事件為對象，按照承包商為某項索賠工作所支付的實際開支為根據(jù)，向業(yè)主提出經(jīng)濟(jì)補償。而每一項索賠費用應(yīng)計算由于該事項的影響，導(dǎo)致承包商發(fā)生的超過原計劃的

20、費用，也就是該項工程施工中所發(fā)生的額外人工費、材料費、機(jī)械費，以及相應(yīng)的管理費，有些索賠事項還可以列入應(yīng)得的利潤。 費用索賠40 2. 費用索賠的計算方法：（4）實際費用法： 基本思路：是以承包商受某干擾事件影響所增加支付的實際費用為依據(jù)，計算出直接費，再加上應(yīng)得的間接費和利潤，即承包商應(yīng)得的索賠值。 費用索賠41工程費用的分析 在用分項法計算費用索賠值時，合同的類型，報價的內(nèi)容，費用項目劃分方法，計算過程，所用的基本價格及費率標(biāo)準(zhǔn)等，對索賠值計算起決定作用。承包商的合同報價是按照招標(biāo)文件的要求、環(huán)境、實施方案和投標(biāo)策略等作出的，所以它們的不確定性很大。 在國際工程中，工程量表通常由招標(biāo)文件給

21、出，工程項目的劃分通常有一定的規(guī)則，如在國際上經(jīng)常采用建筑工程計算規(guī)則（國際通用）和建筑工程量標(biāo)準(zhǔn)計算方法。在國際工程中單價合同是單價優(yōu)先。業(yè)主根據(jù)承包商實際完成的工程量乘以該項目的合同單價付款，則這個單價是完全單價，它的決定過程為： 42（一）直接費 1人工費：僅指生產(chǎn)工人的工資及相關(guān)費用： 人工費=人工工資單價工作量勞動效率 2材料費： 材料費=材料預(yù)算單價工作量每單位工程量材料消耗標(biāo)準(zhǔn) 3設(shè)備費用： 進(jìn)入直接費的設(shè)備費一般僅為該分項工程的專用設(shè)備。 設(shè)備費=設(shè)備臺班費工作量每單位工程量設(shè)備臺班消耗量 4每項工程直接費及工程總直接費： 對于每一個工程分項（按招標(biāo)文件工作量表）其直接費為該分

22、項的人工費，材料費，機(jī)械費之和，而工程總直接費為： 工程總直接費=各分項工程直接費工程費用的分析43（二）工地管理費 報價中的其它分?jǐn)傎M用包括極其復(fù)雜的內(nèi)容，而且不同的工程有不同的范圍和劃分方法。例如有的工程將早期的現(xiàn)場投入作為“開辦費”獨立列項報價；有的將它作為一般工地管理費分?jǐn)傔M(jìn)入單價中。這兩種劃分對費用索賠，特別是由于工期拖延的費用索賠有很大的影響。如果都作為工地管理費分?jǐn)偅瑒t一般該項主要包括：現(xiàn)場清理，進(jìn)場道路費用，現(xiàn)場試驗費，施工用水電費用，施工中通用的機(jī)械，腳手架，臨時設(shè)施費，交通費，現(xiàn)場管理人員工資，行政辦公費，勞保用品費，保函手續(xù)費，保險費，廣告宣傳費等。這些費用一般都要根據(jù)工

23、程情況，環(huán)境狀況及施工組織狀況分項獨立預(yù)算，最后求和。即 工地管理費總額工地管理費各分項數(shù)額 工地管理費分?jǐn)偮?（工地管理費總額/工程直接費）100 則工地總成本=工程總直接費+工地管理費工程費用的分析44（三）總部管理費及其它待攤費用 本項主要包括企業(yè)總部管理費，利息和傭金等。 總部管理費一般由企業(yè)按企業(yè)計劃的工地總成本額（或總合同額）與預(yù)計的企業(yè)管理費開支總額計算，確定一個比例分?jǐn)偟礁鱾€工程上。則： 總部管理費=工地總成本總部管理費分?jǐn)偮?這里總部管理費分?jǐn)偮适且粋€重要數(shù)字。則： 工程總成本=工地總成本+總部管理費工程費用的分析45（四）利潤和風(fēng)險系數(shù) 它是由管理者按投標(biāo)策略和企業(yè)經(jīng)營戰(zhàn)略

24、確定一個系數(shù)。它的計算基礎(chǔ)是工程總成本或工程總報價。當(dāng)然對相同數(shù)額的利潤，計算基礎(chǔ)不同，則利潤率就不同。如果以工程總成本作為計算基礎(chǔ)，其利潤率為R1；以工程總報價作為計算基礎(chǔ)，其利潤率為R2，則： R1R2 /（1R2） 或 R2=R1/（1+R1）工程費用的分析46（五）總報價（不含稅） 總報價=工程總成本+利潤（包括風(fēng)險金） 總分?jǐn)傎M用=工地管理費+總部管理費等+利潤 總分?jǐn)偮?（總分?jǐn)傎M用/總直接費）100工程費用的分析47（六）各分項報價 如果采用平衡報價方法，即各個分項工程按照統(tǒng)一的分?jǐn)偮史謹(jǐn)傞g接費用，則 某分項總報價=該分項工程直接費（1+總分?jǐn)偮剩?某分項單價=該分項總報價/該分

25、項工程量 如果采用不平衡報價方法，在保證總報價不變的情況下，按照不同的分項工程選擇不同的分?jǐn)偮省Ｒ话銓υ谇捌谕瓿傻姆猪椆こ蹋烙嫻こ塘繒黾拥姆猪椆こ烫岣叻謹(jǐn)偮剩瑒t提高了報價。工程費用的分析48反索賠與爭執(zhí)解決反索賠1. 反索賠的概念： 反索賠(count claim)，顧名思義就是反駁、反擊或防止對方提出的索賠，不讓對方索賠成功或全部成功。 對于反索賠的含義一般有兩種理解： 一是認(rèn)為承包人向業(yè)主提出補償要求即為索賠，而業(yè)主向承包人提出補償要求則認(rèn)為是反索賠； 二是認(rèn)為索賠是雙向的、業(yè)主和承包人都可以向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求，任伺一方對對方提出的索賠要求的反駁、反擊則認(rèn)為是反索賠49反索賠的類型 2

26、. 反索賠的類型：（1）工期延誤反索賠（2）施工缺陷索賠（3）承包商未履行的保險費用索賠（4）對超額利潤的索賠（5）對指定分包商的付款索賠（6）業(yè)主終止合同或承包商不正當(dāng)?shù)胤艞壒こ痰乃髻r50 業(yè) 主 承 包 商施工索賠或費用與工期索賠反索賠對立統(tǒng)一相輔相成被要求索賠一方向要求索賠一方提出的反駁或新索賠要求，是變被動為主動的一個措施業(yè)主反過來向承包商的索賠發(fā)生的頻率要低得多；反索賠時，業(yè)主處于主動的有利地位涵 義特 點反索賠的作用 3.反索賠的作用：（1）減少或預(yù)防損失的發(fā)生。有效的反索賠可以預(yù)防損失的發(fā)生，即使不能全部反擊對方的索賠要求，也可能減少對方的索賠值，保護(hù)自己正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益。（2）一

27、次有效的反索賠不僅會鼓舞工程管理人員的信心和勇氣，有利于整個工程的施工和管理，也會影響對方的索賠工作，使對方的索賠工作受到合理的“打擊”。（3）做好反索賠工作不僅可以全部或部分否定對方的索賠要求使自己免受損失，而且可以從中重新發(fā)現(xiàn)索賠機(jī)會。（4）反索賠工作與索賠一樣，也要進(jìn)行合同分析事態(tài)調(diào)查、責(zé)任分析、審查對方索賠報告等工作正確開展反索賠工作，也會促進(jìn)和提高企業(yè)基礎(chǔ)管理工作的水平。52 4. 反索賠的基本內(nèi)容： 反索賠的工作內(nèi)容可包括兩個方面： 一是防止對方提出索賠； 二是反擊或反駁對方的索賠要求。反索賠的基本內(nèi)容53 4.1 防止對方提出索賠： 要成功地防止對方提出索賠，應(yīng)采取積極防御的策略

28、。（1）嚴(yán)格履行合同中規(guī)定的各項義務(wù)，防止自己違約（2） 如果在工程實施過程中發(fā)生了干擾事件，則應(yīng)立即著手研究和分析合同依據(jù)，收集證據(jù)，為提出索賠或反擊對手的索賠做好兩手準(zhǔn)備。（3） 體現(xiàn)積極防御策略的常用手段是先發(fā)制人，首先向?qū)Ψ教岢鏊髻r反索賠的基本內(nèi)容54 4.2 反擊或反駁對方的索賠要求： 如果對方先提出了索賠要求或索賠報告，則自己一方應(yīng)采取各種措施來反擊或反駁對方的索賠要求。常用的措施有： （1）抓住對方的失誤，直接向?qū)Ψ教岢鏊髻r，以對抗或平衡對方的索賠要求，達(dá)到最終解決索賠時互作讓步或互不支付的目的。如業(yè)主常常通過找出工程中的質(zhì)量問題、工程延期等問題，對承包人處以罰款以對抗承包人的索

29、賠要求，達(dá)到少支付或不支付的目的。 （2）針對對方的索賠報告，進(jìn)行仔細(xì)、認(rèn)真的研究和分析，找出理由和證據(jù)，證明對方索賠要求或索賠報告不符合實際情況和合同規(guī)定、沒有合同依據(jù)或事實證據(jù)、索賠值計算不合理或不被確等問題，反擊對方不合理的索賠要求或索賠要求中的不合理部分推卸或減輕自己的賠償責(zé)任，使自己不受或少受損失。反索賠的基本內(nèi)容55 對對方索賠報告的反駁;（1）索賠要求或報告的時限性 （2）索賠事件的真實性 （ 3）干擾事件原因、責(zé)任分析 （ 4）索賠理由分析 （ 5）索賠證據(jù)分析（ 6）索賠值審核 對工期索賠值的審核: 干擾事件是否發(fā)生在關(guān)鍵線路上；是否重復(fù)計算；共同或交叉延期；無權(quán)要求承包人縮

30、短工期 對費用索賠值的審核: 將全部損失作為作為索賠值；索賠值的計算基礎(chǔ)是合同報價；重復(fù)取費；窩工和停工損失，利潤損失反索賠的基本內(nèi)容56反索賠 5.業(yè)主或工程師可以對承包商的索賠提出質(zhì)疑的情況（1）索賠事項不屬于業(yè)主或工程師的責(zé)任，而是其它第三方的責(zé)任（2）業(yè)主和承包商共同負(fù)有責(zé)任，承包商必須劃分和證明雙方責(zé)任大小；（3）事實依據(jù)不足；（4）合同依據(jù)不足；（5）承包商未遵守合同規(guī)定的索賠程序；（6）合同中的開脫責(zé)任條款已經(jīng)免除了業(yè)主的補償責(zé)任；（7）承包商以前已經(jīng)放棄(明示或暗示)了索賠要求；（8）承包商沒有采取適當(dāng)措施避免或減少損失；（9）承包商必須提供進(jìn)一步的證據(jù)；（10）承包商的損失計

31、算夸大等。 57 6. 業(yè)主索賠主要程序（1）在28天內(nèi)向承包商 發(fā)出索賠意向通知書；（2）在28天內(nèi)提出索賠報告；（3）工程師在28天內(nèi)確定；（4）執(zhí)行工程師的決定。反索賠58 7.預(yù)防和減少索賠與反索賠的措施（1）發(fā)包方方面： 增加限制索賠的合同條款。 提高招標(biāo)文件的質(zhì)量。 全面履行合同規(guī)定的義務(wù)。 改變建設(shè)工程承包方式和合同形式。 建立索賠信號系統(tǒng)。反索賠59 7.預(yù)防和減少索賠與反索賠的措施（2）承包方方面： 嚴(yán)肅認(rèn)真地對待投標(biāo)報價。 注意簽訂合同時的協(xié)商與談判。 加強施工質(zhì)量管理。 加強施工進(jìn)度計劃與控制。 注意發(fā)包人不得隨意變更工程及擴(kuò)大工程范圍。 加強工程成本的核算與控制。反索賠

32、60 反索賠種類與內(nèi)容工程質(zhì)量缺陷反索賠業(yè)主其他損失反索賠拖延工期反索賠經(jīng)濟(jì)擔(dān)保的反索賠保留金的反索賠業(yè)主處于主動地位，只要監(jiān)理工程師認(rèn)證承包商違約，業(yè)主就可直接從應(yīng)付的工程進(jìn)度款中扣除，可通知承包商，也可不通知道路橋梁的保護(hù)材料設(shè)備的檢驗第三方返工承包商不合格工程加速施工額外的監(jiān)理費等與工程相關(guān)的緊急搶修或搶救工作拖期違約損害賠償金缺陷責(zé)任的修補承包商嚴(yán)重違約特殊風(fēng)險致合同終止分包商的工程款業(yè)主的反 索賠方法保險的辦理 加強風(fēng)險意識嚴(yán)格控制工程范圍避免設(shè)計變更不隨意下達(dá)停工令避免業(yè)主違約減少索賠的措施業(yè)主和監(jiān)理工程師據(jù)FIDIC第17.3（h）條避免圖紙遲交和測量不準(zhǔn)工程中斷或業(yè)主延誤有關(guān)樣

33、品和試驗預(yù)防索賠的措施迅速處理好合同爭端避免監(jiān)理師失誤和其他原因據(jù)FIDIC第13條工程延期的FIDIC條款 案例：某業(yè)主與承包商按照合同示范文本簽訂了一所大學(xué)體育館的施工合同。施工中，由于承包商管理松散，實際施工進(jìn)度嚴(yán)重拖后。因此，監(jiān)理工程師指示修訂進(jìn)度計劃，采取有效措施，加快施工進(jìn)度。承包商按照工程師的修訂進(jìn)度計劃的指示和其建議的方法，重新修訂了進(jìn)度計劃。在修訂的過程中，將施工的順序進(jìn)行了一定的調(diào)整。監(jiān)理工程師批準(zhǔn)了修訂的進(jìn)度計劃。但是，修訂后的進(jìn)度計劃中，涉及到由業(yè)主訂貨的一臺專用設(shè)備安裝項目，安裝時間比原計劃提前7天。因此，設(shè)備進(jìn)場時間需提前7天。業(yè)主與設(shè)備供貨商聯(lián)系，供貨商同意提前7

34、天供貨，但條件是增加費用2100元。雙方就此簽訂了補充協(xié)議。由此，業(yè)主就此費用向承包商提出索賠。事件發(fā)生后，工程師向承包商發(fā)出如下索賠通知：反索賠案例63 業(yè)主索賠通知致承包商： 鑒于你方進(jìn)度控制不力，造成進(jìn)度嚴(yán)重落后于進(jìn)度計劃。依據(jù)合同條款第8.6款，你方已經(jīng)按照號工程師指令修改了進(jìn)度計劃，并已得到批準(zhǔn)。但根據(jù)此條款，此次修訂的計劃致使業(yè)主訂貨的專用設(shè)備提前7天進(jìn)場，多支付設(shè)備貨款2100元。按照合同條款8.6規(guī)定，此費應(yīng)由你方承擔(dān)。因此，業(yè)主索賠費2100元，從本月付款證書中扣回。福業(yè)主訂貨補充協(xié)議。 工程師： 年月日反索賠64 分析： 8.6條款規(guī)定：如果在任何時候工程進(jìn)度對于在竣工時間

35、內(nèi)完工過于遲緩，和（或）進(jìn)度已（或?qū)ⅲ┞浜笥诟鶕?jù)進(jìn)度計劃的規(guī)定制定的現(xiàn)行進(jìn)度計劃。 除由于竣工時間延長中列舉的某項原因造成的結(jié)果外，工程師可指示承包商根據(jù)進(jìn)度計劃的規(guī)定提交一份修訂的進(jìn)度計劃，以及說明承包商為加快進(jìn)度進(jìn)度并在竣工時間內(nèi)竣工，建議采用的修訂方法的補充報告。 除非工程師另有通知，承包商應(yīng)采取這些修訂方法，可能需要增加工時和（或）承包商人員和（或）貨物的數(shù)量，承包商應(yīng)自行承擔(dān)風(fēng)險和費用。如果這些修訂方法使雇主招致附加費用，承包商應(yīng)按照雇主的索賠要求，連同誤期損害賠償費（如果有），向雇主支付這些費用。 從本例看出，依據(jù)條款8.6進(jìn)行判斷時，關(guān)鍵在于修訂計劃的原因是否為承包商造成的實際進(jìn)

36、度拖后，而不管承包商是否是按照工程師建議的修訂方案進(jìn)行修訂的。 反索賠65工程合同爭執(zhí)的解決方式 1. 合同爭議的概念： 合同爭議又稱合同糾紛，是指合同當(dāng)事人之間對合同訂立、履行等相關(guān)內(nèi)容及則此產(chǎn)生的法律后果所產(chǎn)生的各種糾紛怎樣的形式稱為合同爭議？66 2. 合同爭議的形式：（1）凡是合同雙方當(dāng)事人對合同是否成立、合同成立的時間、合同內(nèi)容的解釋、合同的效力、合同的履行、違約責(zé)任，以及合同的變更、中止、轉(zhuǎn)讓、解除、終止等發(fā)生的爭議，均應(yīng)包括在合同爭議之內(nèi)；（2）合同當(dāng)事人對合同訂立所產(chǎn)生的爭議主要是對合同的成立與否所產(chǎn)生的意見分歧；（3）當(dāng)事人對履行合同的情況產(chǎn)生的爭議，一般是指對合同是否已經(jīng)履

37、行或者是否按合同約定履行產(chǎn)生的分歧；（4）對合同不履行或者不完全履行的后果的爭議，一般是指對沒有履行或者不完全履行合同的責(zé)任由哪一方承擔(dān)或者如何承擔(dān)產(chǎn)生的分歧；（5）合同簽訂后，當(dāng)事人之間因各種客觀情況或者主觀原因難免要發(fā)生合同爭議。 工程合同爭執(zhí)的解決方式67合同爭議解決方式 和解 調(diào)解 仲裁 訴訟 3. 合同爭議的解決方式：工程合同爭執(zhí)的解決方式68 3.1 和解指爭議的合同當(dāng)事人，依據(jù)有關(guān)的法律規(guī)定和合同約定，在互諒互讓的基礎(chǔ)上，進(jìn)過談判和切磋，自愿對爭議事項達(dá)成協(xié)議，從而解決合同爭議的一種方法。特點：在于無須第三方的介入，簡便易行，能及時解決爭議，并有利于雙方的協(xié)作和合同的繼續(xù)履行。但

38、由于和解必須以雙方自愿為前提，因此，當(dāng)雙方分歧嚴(yán)重，及一方或雙方不愿協(xié)商解決爭議時，和解方式往往受到局限。和解應(yīng)以合法、自愿和平等為原則。工程合同爭執(zhí)的解決方式69 3.2 調(diào)解指爭議當(dāng)事人在第三方的主持下，通過其勸說引導(dǎo)，在互諒互讓的基礎(chǔ)上自愿達(dá)成協(xié)議，以解決合同爭議的一種方式。調(diào)解也是以公平合理、自愿等為原則。特點： 可以不傷和氣，使雙方當(dāng)事人互相諒解，有利于促進(jìn)合作。但這種方式受當(dāng)事人自愿的局限，如果當(dāng)事人不愿調(diào)解，或調(diào)解不成時，則應(yīng)及時采取仲裁或訴訟以最終解決合同的爭議。工程合同爭執(zhí)的解決方式70 在實踐中，依調(diào)解人的不同，合同的調(diào)解有民間調(diào)解、仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)解和法庭調(diào)解三種。 調(diào)解民間調(diào)解民間調(diào)解民間調(diào)解工程合同爭執(zhí)的解決方式71 （1）民間調(diào)解 民間調(diào)解是當(dāng)事人臨時任選的社會組織或個人作為調(diào)解人對合同爭議進(jìn)行調(diào)解。（2）仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)解 仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)解是當(dāng)事人將其爭議提交仲裁機(jī)構(gòu)后，經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，將調(diào)解納入仲裁程序中，由仲裁庭主持進(jìn)行，仲裁庭調(diào)解成功，制成調(diào)解書，雙方簽字后生效，只有調(diào)解不成才進(jìn)行仲裁。（3）法庭調(diào)解 法庭調(diào)解是由法院支持進(jìn)行的調(diào)解。工程合同爭執(zhí)的解決方式72 3.3 仲裁 指發(fā)生爭議的雙方當(dāng)事人，根據(jù)其在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后所達(dá)成的協(xié)議，自愿將該爭議提交中立的第三者進(jìn)行裁判的爭議