1、精選對違章建筑認定和處理幾個問題的分析一、違章建筑認定的依據根據城鄉規劃法的規定，在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證。我國法律明確規定，拆除違章建筑和超過批準期限的臨時建筑，不予補償。這一規定有力地遏制了違章建筑的生存和蔓延，保護了開發、建設單位的利益。但是，在實踐中行政機關和人民法院卻往往忽略對房屋的鑒定環節，直接以被執行人有無房屋證照作為界定違章建筑的依據，即對無證照房屋一律視為違章建筑。實際上，認定是否是公民合法財產，必須以國家的相

2、關法律為依據。按照城鄉規劃法的規定，縣級以上地方人民政府的城鄉規劃主管部門或鄉、鎮人民政府分別是處理城市和鄉、村莊違章建筑的行政主管部門，擁有對違章建筑進行處理的行政執法權，當然也是違章建筑的確認機關，即便是人民法院也無權在審理和執行案件過程中確認違章建筑的性質。我國行政處罰法第四條規定：“行政處罰遵循公正、公開的原則。設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。”筆者認為，對違章建筑的認定應同時考慮實體法和程序法的規定。(一)關于實體法依據實體法和程序法是根據法的內容進行劃分的結果，法律對人們行為的調整是通過設定權利和義務來實現的，權利和義務是法律的

3、內容，以實體權利和義務為內容的法律是實體法，以程序權利和義務為內容的法律是程序法。從實體法看，目前各級地方政府部門界定違章建筑的主要法律依據是城鄉規劃法和土地管理法。從屬性上看，建筑物必須以土地為依托，離開了土地，建筑物不可能存在，依靠土地管理法加強土地用途的管制可以有效地限制違章建筑;從違章問題嚴重程度看，城市的違章建筑確實要比其他地方違章建筑突出，依照城鄉規劃法可以處理大部分違章建筑。但僅僅依據城鄉規劃法和土地管理法兩部法律所界定的違章建筑，適用范圍較窄，事實上，我國法律對違章建筑的限制很多，范圍也很廣。為了合理開發利用和保護水資源，防治水害，水法第二十四條規定：“未經有關主管部門批準，不

4、得在河床、河灘內修建建筑物”;為了加強公路的建設和管理，促進公路事業的發展，公路法第五十六條規定：“禁止在公路兩側的建筑控制區內建建筑物和地面構筑物”。還有，鐵路法第四十六條、民用航空法第五十八條、文物保護法第十一條、環境保護法第十八條、 港口法第四十五條、防洪法第二十七條等實體法條款，分別從不同角度對相關建筑物、構筑物的建設作出了限制性規定，有關職能部門在界定違章建筑時，必須充分考慮上述實體法。(二)關于程序法依據程序法是實現實體法目的的手段和方法，程序法、實體法一樣具有“獨立的價值”。法定的建造程序是加強建筑管理的重要手段，其目的是限制、引導建筑符合城鄉建設規劃。因此，界定違章建筑還應結合

5、有關建筑建造程序方面的法律規定。目前，我國有關建筑的建造程序的規定，包括建筑法、城鄉規劃法及國務院頒布的村莊和集鎮規劃建設管理條例、建設部頒布的建制鎮規劃建設管理辦法等法律、法規、規章。其中城鄉規劃法第三十七條第一款規定：“在城市、鎮規劃區內以劃撥方式提供國有土地使用權的建設項目，經有關部門批準、核準、備案后，建設單位應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門提出建設用地規劃許可申請，由城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門依據控制性詳細規劃核定建設用地的位置、面積、允許建設的范圍，核發建設用地規劃許可證”。第三十八條第一款規定：“在城市、鎮規劃區內以出讓方式提供國有土地使用權的，在國有土地使用權出讓前

6、，城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門應當依據控制性詳細規劃，提出出讓地塊的位置、使用性質、開發強度等規劃條件，作為國有土地使用權出讓合同的組成部分。未確定規劃條件的地塊，不得出讓國有土地使用權”。第二款規定：“以出讓方式取得國有土地使用權的建設項目，在簽訂國有土地使用權出讓合同后，建設單位應當持建設項目的批準、核準、備案文件和國有土地使用權出讓合同，向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門領取建設用地規劃許可證”。第三十九條規定：“規劃條件未納入國有土地使用權出讓合同的，該國有土地使用權出讓合同無效;對未取得建設用地規劃許可證的建設單位批準用地的，由縣級以上人民政府撤銷有關批準文件;占用土地的，應當及

7、時退回;給當事人造成損失的，應當依法給予賠償”。第四十條第一款規定：“在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證。” 第三款規定：“申請辦理建設工程規劃許可證，應當提交使用土地的有關證明文件、建設工程設計方案等材料。需要建設單位編制修建性詳細規劃的建設項目，還應當提交修建性詳細規劃。對符合控制性詳細規劃和規劃條件的，由城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府核發建設工程規劃許可證”。第三款規定“城市、縣人民政

8、府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府應當依法將經審定的修”建性詳細規劃、建設工程設計方案的總平面圖予以公布。”二、違章建筑處理中的幾個問題違章建筑作為違法行為人違法的結果，對違章建筑的處理體現在對行為人的處理及對違章建筑的處置上。違章必究是一法治原則，否則會放縱違章。正是因為對違章建筑處置的軟弱，才導致了違章建筑像毒瘤一樣蔓延。違章建筑的存在有著深厚的社會背景，與我國人口多、就業崗位少、人均居住面積、經濟發展不平衡、有關建筑管理審批不規范等因素有著密切的關系。鑒于這些原因，筆者認為，對待違章建筑應當區分形式違法和實質違法。形式違法是指僅僅違反程序法的建筑物的建造，實

9、質違法是指違反實體法且情節嚴重的。對建筑物的拆除是對物權的排斥，與物權法定相對應，屬于民事法律基本制度。對違章建筑拆除處罰的立法符合立法法第八條第(七)項法律保留事項。在沒有法律明確規定的情況下，隨意擴大違章建筑拆除的范圍，應屬于超越立法權。現筆者對涉及違章建筑處理中的以下三個問題略陳管見：(一)對城市違章建筑在拆遷補償中的處理在城市房屋拆遷中，有人認為沒有房屋所有權證的房屋就是違章建筑，違章建筑就不予補償。筆者認為，這種一概而論的做法沒有法律依據，也沒有理論依據，更脫離我國實際。頒發房屋所有權證即不動產的公示，通過公示使得該權利成為對世權，具有對抗善意第三人的能力。反之，未經登記也不能因此否

10、定其所有權。舊城區系歷史形成，它記錄著社會、經濟發展的軌跡。計劃經濟時期，國家經濟還很薄弱，城市規劃和建設處于低層次狀態，但人口數量不斷膨脹，滿足住房需求總體靠居民自行解決，例如許多舊城區的“棚區”。這種自行解決的住房未經任何審批許可，或為居民遮風擋雨的居所，肩負著政府應當承擔但無力承擔的社會保障責任，也是社會穩定的基礎，將其作為違章建筑在拆遷時不予補償的做法，無疑會出現難以調和的矛盾。1987年之后的房屋普查登記，由于多種原因，仍然存在遺留的無照房屋存有違章建筑嫌疑的，應當按照城市規劃法的規定，由城市規劃部門進行認定，并依法作出處理決定。當事人有權就該處理決定申請行政復議或向人民法院提起行政

11、訴訟。筆者認為，對于沒有房屋所有權證的房屋，在拆遷時應區別對待：(1)1987年房屋普查之前建造且已經成為居民生活的必須，應當本著尊重歷史的原則，認定其合法性。(2)1987年之后建造，僅取得部分審批許可的，只要不屬于嚴重違反城市規劃的建筑物，應當給予適當補償。這里的“適當補償，應當理解為假定合法的市場價扣除補辦手續應當繳納的稅費。(3)1987年之后建造，沒有取得任何審批許可的建筑物，只要不屬于嚴重違反城市規劃的建筑物，也應當給予適用補償。這里的“適當補償”，應當理解為假定合法的市場價扣除補辦手續應當繳納的稅費及罰款。(4)1987年之后建造，沒有任何審批許可且嚴重違反城市規劃的建筑物，拆遷

12、時不予補償。(二)對違章建筑行為人的行政處罰根據城鄉規劃法六十四條的規定，對違章建筑的行政處罰包括限期改正并處罰款、限期拆除、沒收實物或者違法建設并處罰款。三種處罰方式看起來屬于行政自由裁量權，但是，行政機關在作出行政處罰決定時應當充分考慮比例原則，即違法嚴重程度與行政處罰輕重成比例。筆者認為，對違章建筑行為人的處罰具體包括：1、相對人沒有實質違反法律法規禁止性規定，僅違反程序法的，行政機關可以作出限期改正并處罰款的處罰。2、相對人實質違反法律法規禁止性規定或者違反城鄉規劃情節嚴重的，行政機關可以作出限期拆除、沒收實物或者違法收入并處罰款的行政處罰決定。(三)關于違章建筑的強制拆除一般情況下，

13、法律沒有規定行政機關具有違章建筑處罰的強制執行權，更沒有規定強制拆除權。行政機關的強制執行權是一把雙刃劍，既可以提高行政效率，又容易傷及無辜，因此，立法機關對行政強制執行權非常慎重，目前我國只有極少行政機關擁有行政強制性。行政機關對違章建筑沒有強制執行權，并不代表不能依法強制執行。行政機關作出責令拆除的處罰決定后，被處罰人不起訴也不履行且已超過起訴期限的，行政機關可以申請人民法院強制執行。最高人民法院關于執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋(以下稱若干解釋)第87條第1款規定：“法律、法規沒有賦予行政機關強制執行權，行政機關申請人民法院強制執行的，人民法院應當依法受理。”行政訴訟法第四十

14、四條規定：“訴訟期間不停止執行。”行政復議法第二十一條規定：“行政復議期間具體行政行為不停業執行。”這兩條規定表明了具體行政行為一經作出就具有執行力，訴訟期間不停止執行。不停止執行包括當事人自愿接受執行、行政機關責令當事人執行和行政機關依法強制執行，不包括人民法院的強制執行。根據若干解釋第88條規定：“行政機關申請人民法院強制執行其具體行政行為，應當自被執行人的法定起訴期限屆滿之日起180日內提出。”因此，當事人既不起訴又不履行且已經超出起訴期限是行政機關申請人民法院強制執行的前提條件。雖然法律規定訴訟期間和復議期間不停止執行，但是，人民法院不得在被訴具體行政行為尚存在司法救濟權期間受理行政機

15、關的強制執行申請。凡屬下列行為之一者，則屬違章用地:(一) 使用的土地未經市規劃局(或被授權機關)批準，未領取使用土地許可證或臨時用地許可證的；(二) 擅自改變用地位置或擴大用地范圍的；(三) 轉讓、交換、買賣、租賃或變相買賣、租賃土地的；(四) 擅自改變用地性質的；(五) 臨時用地逾期不交還的；二、凡屬下列行為之一者，則屬違章建筑：(一) 未經市規劃局(或被授權機關)批準，未領取建筑許可證，擅自施工的；(二) 擅自改變經批準的設計施工圖紙施工的；(三) 擅自改變建筑物的規模或建筑物使用性質的；(四) 臨時性建筑物逾期不拆除的。三、違章處理辦法：(一) 經檢查確認屬違章用地或違章建筑的建設單位

16、、施工單位或個人在接到規劃、城管部門的違章處理通知書后，必須立即停工，聽候處理。對不服從制止的，各有關部門應按規劃、城管部門的通知協同處理；基建施工管理部門吊銷其施工單位的施工證書；開戶銀行停止撥款；供水部門停止供水；供電部門停止供電；房管部門不予產權登記，公安部門不予辦理入戶，工商部門不發或吊銷營業執照；規劃部門停止辦理用地、報建業務，直至結案為止。繼續違章搶建的，要加重處理，強行拆除或按每平方米罰款一千元。對情節惡劣或造成國家和人民生命財產損失者，則由司法部門依法追究責任。(二) 凡違章用地，一律限期退出，并給予罰款，建筑物給予沒收或拆除。罰款金額按用地面積每平方米三百元計算，并沒收其轉讓

17、、買賣、租賃或變相買賣、租賃土地的全部違章所得。(三) 凡違章建筑，視其對城市規劃的影響程度，分別給予限期拆除、沒收或罰款的處罰。1、經市規劃局審定認為可以保留的，經罰款后可補辦手續。違章建筑罰款，按違章建筑面積或長度計算。屬臨時性建筑，每平方米罰款二百元；屬永久性建筑，每平方米罰款六百元；永久性建筑物屋頂違章搭建的每平方米罰款三百元。凡一九八二年三月二十九日以后的私人違章建房，超過三層以上部分及擴大占地部分，均應拆除，三層以下違章部分每平方米罰款五百元。逾期交納罰款者，每天加收百分之五的滯納金。2、經審定限期拆除，逾期不拆者，應強行拆除，以料抵工，并予以通報。如不能以料抵工者，拆除的全部勞務

18、費由違章者負擔。3、對參與違章設計的單位和施工單位的處理： 對設計單位除沒收其全部設計費外，并給予每平方米罰款十元；對違章施工單位的罰款，按工程總造價的10%計算；今后再繼續違章設計或施工者，在半年內停止承擔任何設計任務和施工任務，情節嚴重者，由市基建辦吊銷其設計或施工證書，工商部門吊銷其營業執照。(四) 對違章用地的單位或建設單位的負責人，直接責任人或違章個人，視違章情節輕重和造成損失的大小，分別給予警告、罰款、行政處分。對違章的有關單位負責人和直接責任人的罰款，每人五百元.四、各用地、建設、施工單位或個人，應接受規劃部門及城管部門的檢查監督。被檢查的單位或個人須如實提供有關資料和情況，不得

19、阻撓或刁難。各管理區、街道辦事處、公安派出所，應對轄區內的違章行為進行檢查、監督、制止。五、各級規劃和城管部門的工作人員，應忠于職守，秉公執法。對濫用職權，徇私舞弊的，視情節輕重，分別給予批評或行政處分，直至提交司法部門依法處理。六、本辦法原則上適用于寶安縣。七、本辦法由市規劃局負責解釋。八、本辦法自公布之日起實行。過去本市有關城市規劃建設管理的規定，如與本辦法有抵觸的，以本辦法為準。宜春市人民政府關于市中心城規劃區違章建筑清理整頓處理意見的通知袁州區人民政府，市直各部門：市中心城規劃區違章建筑清理整頓工作開展以來，市、區、鄉（鎮、街道、場）及各督查組對違章建筑有關情況進行了認真細致的調查摸底

20、和分類統計，目前，清理整頓調查摸底階段的工作已基本結束，即將進入集中清理、重點整頓階段。為進一步搞好市中心城規劃區違章建筑清理整頓工作，經市政府研究，現將處理意見通知如下：一、關于嚴重影響城市規劃的違章建筑處理1、2003年8月25號以后出現的違章建筑全部拆除。2、在近期規劃建設地段以及規劃道路及兩側50米范圍以內的建筑，視為嚴重影響規劃的違章建筑。主動拆除其違章建筑的，按10元/平方米補償拆房勞務費；未主動拆除但近期可不拆的，按10元/平方米收繳罰款，同時簽訂協議，保證城市建設需要時自行無償拆除。二、關于城鎮居民違章建房的處理1、未經規劃批準，已辦理了用地手續但未開工的，用地手續一律由原批準單位收回，不得建設。2、房屋已經竣工的，土地按375元/平方米的標準補交土地出讓金，辦理土地出讓手續；房屋按建筑面積80元/平方米收繳規費和罰款。3、房屋還