1、受教育權是公民的一項憲法權利，如受到侵犯應得到司法救濟。但受教育權的規范效力具有多元性，因此不能籠統地論說受教育權是否具有可訴性，而應根據權利的具體內容和形式，確定規范效力的類型，并進一步決定受教育權受侵犯是否具有可訴性。受教育權的可訴性（一）理論依據權利通過憲法等法律形式被確認或認可，只是對權利的宣示，是否實際享有憲法、法律認可的權利，還需要接受實踐的檢驗。所以丹寧勛爵說：為了了解法律到底是什么，你必須看看它在實踐中所起的作用。不僅如此，還如那句古老的法諺所說一有權利必有救濟，“沒有救濟就沒有權利，沒有救濟的權利不是權利。”“9權利的特性決定了任何權利欲從形式化的法條走向實際生活都需要得到救

2、濟，而在各種法律救濟和保障措施中，司法救濟是最基本的救濟。司法救濟權是指任何人當其憲法和法律賦予的權利受到侵害時，均享有向獨立而無偏私的法院提起訴訟并由法院經過正當審訊做出公正裁判的權利。它在整個公民權利體系中具有基礎性地位，是公民為了維護自己的權利免受侵害而尋求司法保護的權利。如果存在公民的權利不能獲得救濟的領域，那就意味著為公民權利的保障撕開了一個可怕的缺口，也意味著憲法和法律上的人權可能隨時會遭到突如其來的打擊而又無法予以防御。如果權利得不到國家司法權的最終認可和保障，公民的其他各項人權就不可能是真實的能夠獲得實在的制度性力量保護的權利，而只能是一種停留在“自然狀態”中的純粹的道德性人權

3、或者是一種哲學上的概念而己。90因此，公民在憲法上的各項權利的實現，除了需要普通法律的具體化、行政行為的積極引導外，更有賴于司法救濟作為最后一道屏障。從這個意義上說，“訴權是現代法治社會中第一制度性的人權，只有訴權是可以要求政府承擔無限的保護責任的，這種保證責任不僅是可姜明安：基本權利的保障：從憲法到憲政，載于法制日報2001年8月19日第3版.苗連營：公民司法救濟權的入憲問題之研究，載于中國法學2004年第5期。能的，也是現實的。”91（二）法律依據在其他國家和地區，受教育權訴訟因歷史背景和理論基礎的不同而呈現不同特點。不同國家和地區根據本國或本地區的傳統從固有的行政法理論基礎出發，在教育權

4、訴訟方面曾有不同規定，并且大都對此予以限制。隨著立法和判例制度的發展，對教育行政行為進行司法審查已成為通例。考察英美法系、大陸法系國家在教育行政法律制度方面的變遷可以看出，允許對學校提起行政訴訟，是當代各國行政立法殊途同歸的共同特點。在我國，行政訴訟法第11條第1款所列舉的受案范圍不包括公民的受教育權，但也并沒有將其作為排除條款列入第12條。因此，受教育權是否具有可訴性完全取決于其他法律的具體規定。我國行政復議法第6條第9項規定，申請行政機關履行保護人身權利、財產權利、受教育權利的法定職責，行政機關沒有依法履行的，可以申請行政復議；同時，第5條又規定：“公民、法人或者其他組織對行政復議決定不服

5、的，可以依照行政訴訟法的規定向人民法院提起行政訴訟，但是法律規定行政復議決定為最終裁決的除外。”而我國有關法律法規并沒有規定對申請受教育權保護行政復議決定為最終裁決，受教育權不僅是行政復議范圍，同時也是行政訴訟范圍。綜上，借鑒西方國家對受教育權的司法救濟可訴性的成功經驗，走出受教育權不能提起訴訟的誤區，切實公正地保障公民的受教育權，已經成為現代法治發展與人權保障的必然趨勢。一、受教育權司法救濟途徑的研究意義包括受教育權在內的基本權利是憲法賦予每個公民的、表明權利主體在權利體系中重要地位的一種權利，是最重要的人權，理應獲得可靠、有效的保障，甚至比其他一般權利更應獲得完善的司法保障和司法救濟，否則

6、，就不能稱其為"憲法基本權利"。另外，"沒有救濟就沒有權利，沒有救濟的權利不是權利工不能得到救濟的受教育權也不能稱其為基本權利。而司法救濟作為各種救濟中最基本、最重要的救濟，又有著不可替代的優勢：其一，司祛救濟是由利益關系人自己啟動的救濟，利益關系人對于啟動救濟有比任何其他人更大的積極性;其二，司法救濟是具有嚴格法律程序的救濟，當事人一旦啟動，法院或任何其他組織、個人沒有法定理由不得終止這種救濟；其三，法律為司法救濟預設了一套公開、公正、公平的機制，從而能保證提供比其他救濟更佳的救濟效果。但我國目前受教育權的司法保護現狀并不樂觀，鑒于此，筆者努力在本文中對受教育權

7、的司法救濟既有途徑進行梳理，對可行性的途徑進行探索，希望對我國的受教育權司法救濟制度的建立健全有所幫助。二、普通法律層面上的司法救濟一般地，當受教育權受到侵害的公民向法院提出訴訟請求，法院要審理公民的受教育權侵害案件對其實施司法救濟，都得首先明確該受教育權案件牽涉的的法律關系一是私人間的侵權糾紛還是政府機關及其工作人員的行政行為對相對人產生侵害的糾紛，據以確定司法救濟是訴諸民事訴訟還是行政訴訟（一般不會到刑事層面）。在這里我們可以先排除既有的法院判決，以？，齊玉等案件”本身為例，并假設在侵害事實發生時我國的教育法等相關法律業已實施，那么我們不難知道，被告陳曉琪及其父侵犯齊玉等受教育權致其合法權

8、益的損害屬處于平等地位的公民私人間的民事糾紛，完全可以在民法的框架內通過民事訴訟的形式解決。這時法院對受教育權實施司法救濟很容易即可進行。但實踐中更多的受教育權侵害來自于受教育者與行政機關之間尤其是受教育者與作為管理者的學校之間，那么從服務現實需要的原則出發，我們有必要對公權侵犯私權的受教育權糾紛作深入的分析。面對近年來學生維護自身受教育權的頻發案例，我們應該全面審視，舉一反三。北京師范大學教育政策與法律研究所余雅風博士指出，2004年8月，最高法院開始制定新的司法解釋，把高校招生、學歷發放、教師資格、學生退學等方面的教育糾紛首次納入行政訴訟的范疇，不再只由學校和教育行政部門內部處理，限制學校

9、的自由裁量權，為學生提供司法救濟；新出臺的普通高校學生管理規定也提出依法治校，強調學生的權利。這并不說明保障受教育權的相關立法已完備，相關救濟途徑已完善，問題的存在仍不容忽視。受教育者與院校之間的糾紛一般由學生的受教育權與院校的管理權（集中表現在授予學位、退學權等權力的實施）之間的矛盾沖突造成，用以調和該矛盾的制度立法并不完備甚至混亂的現狀導致沖突不斷、侵害不斷。有關人士統計指出，現有的規范高等學及有關行政主管部門權力的具體法律法規由國家教育主管部門、省級教育行政主管部門和各高更院校進行，并非國家立法機關專門立法，也缺少國務院的行政法規規范，任意性大，權威性不足，體系混亂甚至自相矛盾，更不具備

10、對受教育者程序性權利如知情權、申辯權、申訴權的相關保障，這樣的法律法規的實施不僅不能對受教育者的合法權益進行有效保障相反卻容易對其造成侵害，有違現代教育理念之初衷，甚至導致對受教育權進行司法救濟的難度增加。在現有法律的框架內我們如何有效的救濟受教育權免于學校管理者的侵害是個緊迫的問題，就爭議雙方非平等的特殊的行政管理關系，法院依據現有的教育法、普通高校學生管理規定等規定可在行政法框架內、行政訴訟的層面上解決部分糾紛，規治那些違反現有法律的高等院校的侵權行為。但并不完備的立法使得實踐中仍有相當多的受教育權侵害案件無法被法院受理，或者法院有心受理無力審判或者其審判結果承受相當壓力，被否定被質疑。那

11、么首先從理論上尋求立法缺失時受教育權司法救濟有效途徑就顯得尤為重要。這種探索無疑得依托根本大法一憲法進行。三、涉及到憲法層面上的司法救濟當侵害公民受教育權的是國家的相關立法時，在某些國家的法院能夠通過司法審查途徑予以救濟，但在我國目前的制度框架中讓法院針對立法機關的違憲行為對受教育權予以司法救濟似乎并不可行。另外鑒于我國相關立法雖然不完備但也并未發現違憲嫌疑，所以本文對違憲審查制度暫不論述。那么，在立法滯后的情況下，當受教育權遭受侵害無具體法律可依時，我們的法院該如何立足憲法實施有效司法救濟？筆者認為當從以下兩個方面進行討論。（一）針對公權力（行政權力）侵害的憲法司法救濟政府或其機關工作人員的

12、行政行為都可能對公民的受教育權造成侵害，此侵害如果不屬行政訴訟的受案范圍，即行政法、行政訴訟法無相關規定時法院就不能以行政訴訟予以救濟，當造成侵害的是抽象行政行為時，當具體行政行為侵害了公民的受教育權但也無法在現有的普通法律框架內予以救濟時，司法該作何救濟？一方面，造成侵害的是抽象行政行為。如果法院在審理受教育權案件的過程中認為侵害受教育權的抽象行政行為違法，即行政機關制定的某些制度規章等與上位法沖突，這時候，我國既有的法院司法實踐中無法直接判決該抽象行政行為無效或將其撤銷。不過法院己開始對行政行為的效力進行間接審查，即法院在審查具體行政行為時有權決定是否使用規章，這實際己是對規章有效性的一種

13、認定，只不過這種有效性的認定僅限于特定案件，不具有普遍性，對于受到抽象行政行為侵害的其他人不能給與救濟，但在我國的司法實務中亦算得上進步了。或者我國行政立法一行政訴訟法也可以將抽象行政行為吸收進入可塑行政行為的行列，筆者認為以此可實現更有效的司法監督。另一方面，造成受教育權侵害的是具體行政行為又無普通法律規范時。因為憲法主要防范政府公權力對公民的侵害，在公民受教育權的基本權利遭受行政機關具體行政行為侵害且無具體法律實施救濟時，憲法再袖手無疑將陷公民權利于水深火熱中，陷己身于虛無之境。在有些國家的司法實踐中，法院可以直接適用憲法對遭侵害的公民的受教育權實施救濟，這就涉及到憲法界頗有爭議的憲法司法

14、適用制度。（二）私權侵害之憲法司法救濟因為依傳統的公法理論，憲法的主要功能在于限制”國家不得為非”，并不涉及私人間的關系，私人間的關系由“契約”予以調整，憲法權力不能侵入私人領域，即發生在私人間的糾紛時憲法是不應該介入的。但隨著社會生活的復雜化，憲法觀念的進一步發展，憲法理論的進一步演化，"憲法私法化”已不再是口號性的虛置，越來越得到憲法理論和實務界的思考關注，如果憲法私法化，公民的受教育的基本權利再受到其他公民的侵害需要司法救濟時，法院就可以依據憲法基本權利條款給予其司法保護。有觀點認為"中國憲法司法化第一案”一齊玉荃案就可視為憲法私法化”案例進行討論。2001年8月13

15、日，最高人民法院根據山東省高級人民法院的請示，作出關于以侵犯姓名權的手段侵害憲法保護的公民受教育的基本權利是否應當承擔民事責任的批復（法釋200125號），認定”陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉荃依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任工該案二審法院接到批復后結合案件事實，依照憲法第46條、最高人民法院的批復和民事訴訟法第152條第1款第3項的規定，于2001年8月23日作出終審判決，判決陳曉琪等被告賠償齊玉荃經濟損失、精神損失費等人民幣近十萬元，從而完成了對齊受教育權的司法救濟。應該說，陳曉琪與其父（在此其他非私人被告的責任暫不討論）對齊玉荃受

16、教育權的侵害確屬私人間的侵權糾紛，本該依民法等具體法律法規行以救濟，但鑒于侵害發生時具體法律缺位，這時法院有心適用憲法受教育權條款給與司法救濟的實踐意義非凡，但也頗遭指摘，因為我國憲法私法化理論遠未成形，所以現有的討論多在他國理論基礎上進行。其中代表性的當屬德國的”第三者效力”理論和美國的國家行為（stateaction）理論。筆者支持由法院根據基本權利受侵害事實在訴訟中將憲法條文直接適用的做法，但也認同，法院直接適用憲法的前提是符合"窮盡法律救濟”的原則，即只有在相關的法律沒有給予基本權利相當程度的保障時才可直接適用憲法，避免憲法的過度適用涉入了普通法律的調整領地，從而破壞了普通法

17、律的權威；而且需注意的問題還很多，如提高法官的整體素質以避免主觀性錯誤、保證必要時適用憲法的客觀公正性，適用憲法程序的正當性、合理性，諸如此類，都有必要進行細致規劃，本文暫不詳細展開論述。四、結論應該說，本文立足點在于對憲法受教育權實施司法救濟的普通救濟途徑與憲法救濟途徑的討論。而多數情況下，公民的受教育權受到侵害可得到普通訴訟的覆蓋救濟；也不排除會出現有關法律法規關于公民受教育權的規定與憲法規定并不一致甚至有違憲法規定的情況，更可能存在相關普通立法的具體規定不完備使受教育權受侵害難得有效救濟的狀況，當訴諸于普通法律救濟是不可能或者說不可行時，加上力求具體法律的完善短期內難以實現，公民受教育權侵害的狀況時有發生又不能置之不理，直接給與憲法的司法救濟無疑是雪中送炭。顯然，本文贊成的許多設計將賦予法院很大的權力，也悖于那些堅持”原則性概括性的憲法條文原則不適用于法院訴訟”的看法，因此無論在法學理論上還是司法實踐中,反對的聲音會長期存在，法院的司法實踐也很難在短期內將上述諫言予以全面的實現。但堅持上述設計，是考慮到了對憲法中受教