1、當事人約定的保證期間的類型及其效力分析（一）本可由當事人自由約定的保證期間，在我國擔保法中被披上了“法定主義 ”的面紗，任何保證債務均有保證期間的適用，如未約定保證期間，法律則推定一個保證期間，其對當事人利益和交易安全的關愛，躍然紙上。保證期間這一看似簡單實則撲朔迷離的制度，不斷地考驗著我們的思辯能力，其中爭議之處著實不少。當事人約定的保證期間的效力問題，即為其中一點。本文不揣淺薄，就此作一探討，以求教于同仁。一、問題的提出我國擔保法第二十五條第一款規定：“一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。”第二十六條第一款規定：“連帶責任保證的保證人與債權人未

2、約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。 ”由此可見，我國法上對于保證期間以約定為原則，以法定為補充。當事人約定的保證期間是否有效，對于保證期間這一攸關債權人和保證人利益的制度的適用，具有不同尋常的意義。實踐中，當事人約定的保證期間不外以下幾種情況：第一，當事人約定的保證期間早于或者等于主債務履行期；第二，當事人約定的保證期間短于主債務履行期屆滿后6 個月；第三，當事人約定的保證期間長于主債務履行期屆滿后2 年；第五，當事人約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容。1以上約定除對第四種情形沒有爭議之外，其他幾種情形是否具有約束當事人的效

3、力，不無疑問。應當注意的是，本文討論的范圍局限于上述約定木身，至于因當事人因素、意志因素等原因所致保證合同無效而引起的保證期間條款無效，則不屬木文討論的范圍。以下針對這四種情形依次展開。二、當事人約定早于或者等于主債務履行期的保證期間的效力通說以為，保證期間自主債務履行期屆滿時起計算。2主債務履行期屆滿而主債務人不履行債務，始有保證人承擔保證責任的可能。如當事人約定的保證期間早于主債務履行期，亦即主債務履行期尚未屆至，保證期間即已經過，此時，主債務人尚無義務履行債務，作為從屬的保證債務自無發生的可能；如當事人約定的保證期間等于主債務履行期，當主債務人履行期屆至，主債務人履行債務的義務才發生，但

4、保證期間已屆滿，保證人無履行保證債務的可能。在這兩種情況下，保證期間的約定沒有意義。但保證人的保證意思可堪確認，保證期間約定的無效不影響整個保證合同的效力，雖保證期間的約定無效，但保證人仍應承擔保證責任。依 “無約定， 依法定 ”的保證期間適用規則，可視為此時當事人未約定保證期間，直接適用法定保證期間，即自主債務履行期屆滿之日起6 個月。值得探討的是，如果當事人約定的保證期間的始期早于主債務履行期的，該約定是否有效？本文認為，對此應視當事人約定的保證期間的終期是否早于主債務履行期而定，如早于或者等于主債務履行期，則保證期間的約定無效，如晚于主債務履行期，則保證期間的約定有效。3如甲、乙約定為2

5、004年 5月 1 日到期的借貸債務提供保證，保證期間自借款日2003年 5月開始計算，至2004年 4月 1 日或者 2004年 5月 1 日屆滿， 則保證期間的約定無效，其理由與前述情況相同，如甲、乙雙方約定保證期間至2004 年 12 月 1 日屆滿， 則為有效，原因在于，當事人對于主債務履行期均已知道或者應當知道，雙方對保證期間的終期已達成合意，即對債權人不積極行使債權，則保證人的保證責任消滅的具體日期已經確定，即使此時主張當事人約定的保證期間的始期與保證期間的性質不合而應認定為無效，也不影響當事人對保證期間終期的約定的效力。三、當事人約定短于主債務履行期屆滿后6 個月的保證期間的效力

6、當事人約定的保證期間短于主債務履行期屆滿后6 個月，俗稱短期保證，其效力若何，歷來存在兩種觀點。一種觀點認為，保證合同約定的保證期間不能過短，如短于6 個月的，應當按照6 個月處理。其理由是，法定保證期間（6 個月）可以視為法律對債權人予以保護的最短時間， 約定的保證期間如再短于6 個月， 給債權人行使權利增加了困難，甚至不利于保障債權的實現。4另一種觀點認為，保證合同約定短于6個月的保證期間的，應為有效，因為擔保法的規定為任意性規定，當事人當然可以以自己的意思排除其適用，債權人往往是保證關系中的強者，如果保證期間過短對債權人不利，債權人完全可以在訂立保證合同時不同意。5本文認為，上述兩種觀點

7、都過于嚴苛。一方面，當事人的意思應當得到遵從， 另一方面，我們不能要求每個人都是“經濟理性人”， 都熟知相關法律。對于短期保證而言，既然是當事人之間的合意，則應承認其效力，但短期保證之短期不能過分地限制債權人行使保證債權，“應以不違背誠實信用、公序良俗原則為限”。 6若當事人約定的保證期間過短，使債權人不能主張保證債權或者主張保證債權極度困難的，該約定因與當事人之間的保證合意相違，即應視為沒有約定，而適用法定保證期間。至于何謂主張保證債權極度困難，無法確定一個統一的標準，應由法官參酌具體情事予以自由裁量。四、當事人約定長于主債務履行期屆滿后2 年的保證期間的效力當事人約定的保證期間長于主債務履

8、行期屆滿后的2 年，俗稱長期保證。 對此， 存在兩種截然不同的觀點。一種觀點認為，此種約定無效。如果允許保證合同約定的保證期間長于訴訟時效期間，將導致債權人向債務人提起訴訟或仲裁或者向保證人主張權利的有效期間長于訴訟時效，其實質效果是以約定排斥了訴訟時效的適用，這既有悖于訴訟時效規定的強制性，也游離了擔保法關于保證期間及其效力規定的木旨。7另一種觀點認為，保證期間多長及是否有利于債權人，純屬當事人意思自治的問題，保證期間并非時效期間，其長度應允許當事人自由約定。 8筆者同意第二種觀點。第一，我國法律對保證期間約定的長短問題并未作強制性規定，依“法無禁正即為允許”的私法自治理念，應當允許當事人對

9、保證期間的長短作出自由約定。雖然保證期間制度之設意在保護保證人的利益，但保證人自愿放棄其利益，與保證制度確保主債務之履行的木旨并無不合，司法實踐中不應強加干預。第二，保證期間制度與訴訟時效制度相互獨立，各有其特定的規則。訴訟時效制度意在維護交易秩序和安全，屬以社會為木位的立法，而保證期間制度旨在衡平當事人之間的利益，著眼于個人的利益，因此，時效利益一般不得事先拋棄，但保證期間可得自由約定。同時，訴訟時效期間為可變期間，保證期間為不變期間。主債務的訴訟時效期間雖為兩年，但其可因時效的中止、中斷而變動，亦可因特殊情形之發生而延長，累計可延長至20 年，因此，那種認為主債務存續期間僅為兩年，并進而認

10、為作為從債務的保證債務的保證期間不能超過兩年的觀點，理由尚不充分。例如，保證合同中約定的保證期間為3 年，主債務的訴訟時效期間因多次中斷而延至自主債務履行期屆滿后4 年。此時，保證期間并未超過主債務訴訟時效期間，并不違反保證債務的從屬性。第三，保證債務的從屬性為傳統民法理論所認同，并為各國民法所采納。但保證債務的獨立性在交易實踐中日漸廣泛地被采用，乃不爭的事實。我國擔保法第五條是保證債務獨立性合法化的制度前提。雖然 目前審判實踐中僅承認對外擔保和外國銀行、機構對國內機構擔保時獨立擔保的效力，不認可其他當事人間獨立擔保的效力，但隨著我國加入WTO和國內經濟與世界經濟的一體化， 繼續對獨立擔保采取

11、區別對待的態度已經有失保守，與社會經濟發展不合。9在可以預見的將來，若當事人間約定保證債務獨立于主債務而存在，只要不違反法律的強制性規定，即應認定其有效。此時，保證債務和主債務各有其履行期間和訴訟時效期間，兩者并行不悖，保證人不得以主債務訴訟時效期間已經屆滿而向主債權人主張抗辯。第四，即使在從屬保證之下，若當事人約定了較長的保證期間，基于保證債務從屬于主債務的特征，保證人可主張特定的抗辯權以維護其合法權益。在主債務訴訟時效已過，但保證期間尚未屆滿的情況下，根據我國擔保法第二十條的規定，保證人享有主債務人的抗辯權。在主債權人因訴訟時效期間的屆滿而喪失勝訴權時，對于主債權人的請求，主債務人享有時效

12、抗辯權，如主債權人向保證人主張保證債權，保證人自得以主債務人的時效抗辯權對抗之，雙方約定保證期間此時即失去作用。值得注意的是，這并非超過2 年的保證期間木身的效力判斷問題，而是保證人的抗辯權問題，與保證債務的從屬性并不矛盾，與訴訟時效期間制度也不沖突。應當注意的是，有學者主張，約定超過2 年的保證期間屬保證人自愿放棄可能產生的訴訟時效利益。依傳統民法理論，訴訟時效利益不得事先拋棄。最高人民法院關于適用擔保法若干問題的解釋（以下簡稱 擔保法解釋）第 35 條雖對保證人拋棄時效利益作了規定，但該規定僅限于主債務已超過訴訟時效的情形，屬事后拋棄，并不能準用于 事先約定的情形。五、當事人約定保證人承擔

13、保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的效力信貸實踐中，約定“保證責任承擔至主債務消滅之時”、 “保證人承擔保證責任至借款人全部償還貸款本息時止”、 “本擔保書將持續有效直至借款合同項下借款方所欠全部貸款本息、逾期加息數其他費用完全清償時止 ”等的，不在少數。此種約定多被認為是關于保證期間的約定，但本文對此不敢茍同。保證期間屬期間的一種。所謂期間，是指從某一時刻到另一時刻的一段時間。以期間之到來時間確定與否為標準，可將期間分為確定期間和不確定期間。所謂確定期間，是指附期限事實之發生，及其發生的時期均已確定者;所謂不確定期間，是指附期限之事實必然會發生，但其發生之時期尚未確定者。前者如“自

14、2003 年 10 月 1 日至 2004 年 10 月 1 日 ”，后者如 “下次下雨時”。 “保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時止”中“主債務本息還清”這一事實不是必然會發生的，這一約定不屬于期間，更不屬于保證期間。本文認為，該約定應為保證人承擔保證責任的解除條件。關于期間與條件的區別，自羅馬法以來，學者設有四大原則以為區別:(1)時期確定，到來亦確定，為期間，如“明年 10 月 1 日 ” ;(2)時期確定，能否到來不確定，為條件， 如 “甲成年時 ”，甲的成年固然確定，但其能否到來不確定，若甲未達成年而死亡，則所約定的將來事實不能實現;（3）時期不確定，到來確定，為期間（不確定期間

15、），如“下次下雨時 ” ;（4時期不確定，到來亦不確定，為條件，如 ）“乙考上大學時”，乙能否考取難以預料，而其于何時考取大學更屬不可知。依此推斷，“主債務本息還清時止”屬 “時期不確定，到來亦不確定”的情形， 應為條件。應當肯定的是，這種約定體現了保證債務從屬于主債務的屬性，如無保證期間的強制適用，應是保證債務的當然之理，亦即無須約定，即應適用。但由于我國擔保法規定的保證期間具有強制性和法定性，無論當事人是否約定有保證期間，保證債務均有保證期間的限制。因此，如當事人在這種約定之外沒有約定保證期間，則因對保證期間沒有約定，而應為其推定一個保證期間。有學者認為，這種約定符合保證的目的，且并不違背法律的強制性規定，沒有必要變更其內容。10本文認為，在我國實行保證期間法定主義的制度設計之下，這種主張幾無實現的可能。司法實務中普遍認為，此種約定沒有明確規定具體的時間，但債權人采取了積