1、    是信用監管還是監護社會？地方政府治理舉措創新應遵從基本法律底線楊利敏【學科分類】法律社會學【出處】北大公法網【寫作年份】2010年【正文】        最近，江蘇睢寧縣政府給公民“評級”的做法正在引發社會各界的廣泛關注。在輿情面前，睢寧縣有關領導作出了坦率回應，并表示相關“創新”舉措合乎法律和情理，仍將繼續推進。許多關注此事的人士指出，睢寧縣在此事中公開回應輿情、坦率闡釋相關理據的做法值得嘉許，筆者對此亦為贊同。但筆者認為，在睢寧縣政府作出坦率闡釋并繼續推進相關做法之際，社會

2、公眾不應將此事僅作為普通新聞事件乃至地方政府的“治理創新”效應而報以短暫關注，而應對睢寧做法及其所表露出的觀念和制度邏輯進行持續、深入的檢視，以期對相關治理舉措的合法性及其觀念邏輯的正當性作出明徹辨析，從而澄清其對整個社會共同體可能形成的長遠影響和后果，并在此基礎上加以衡量和判斷。    睢寧縣政府在其網絡公開的“睢寧縣大眾信用管理試行辦法起草背景、依據和歷程”一文中稱，起草該辦法的法律依據是國務院征信管理條例（征求意見稿2009年10月13日，以下簡稱條例草案）和江蘇省個人信用征信管理暫行辦法，參照了中國人民銀行下發的個人信用信息基礎數據庫管理暫行辦法，并吸收了

3、上海和深圳兩地的經驗。筆者查閱了其所提及的條例征求意見稿和兩部辦法，以及上海市個人信用征信管理試行辦法和深圳市個人信用征信及信用評級管理辦法，睢寧縣的舉措和上述所涉全部法規草案及規章之間存在著顯而易見的巨大差別。    在上述草案及規章中，所授權采集公民信用的機構無一例外是商業機構，唯一有權依法直接采集公民信息的行政事業性機構是條例草案所規定的由中國人民銀行設立的負責“全國統一信用信息基礎數據庫”的建設、運行和管理的獨立法人“中國征信中心”，除此之外的其他行政機關、司法機關及法律、法規授權管理公共事務的組織（以下簡稱“授權組織”）僅能收集、整理、保存在其職務履行中

4、形成的相關信息。同時，上述各部規范性文件均對個人信用信息的征集范圍、征集方式和使用主體及方式進行了嚴格限定。條例草案規定，征信機構可以采集的個人信用信息是指個人基本信息、交易信用信息及“與個人、法人或其他組織的信用狀況密切相關的行政處罰信息、法院強制執行信息、企業環境保護信息等社會公共信息”，并規定除行政機關、司法機關及授權組織已經依法公開的信息和其他已經依法公開的個人信息之外，其他個人信息的采集“應當直接取得信息主體的同意”（“同意征集”制度）。其他三部地方政府規章中也有類似規定。其中江蘇省和上海市的規章還明確規定，與個人信用無關的信息不得采集（“信用相關”制度）。在個人信用信息的使用主體和

5、方式上，條例草案和幾部規章也作了限定：征信機構僅向信息主體本人及獲得其授權的主體提供信用信息查詢（“授權使用”制度）。條例草案尤其規定了對個人信息區別于企業信息的特別保護：只有在具有法律授權的情況下，才可不經信息主體同意提供個人信用信息（第19條），即使行政機關、司法機關及授權組織對個人信息的查詢也需“依據法律的規定”（第46條第2款）。此外，上述法規草案和地方政府規章還無一例外地明確信用產品的法律效力是供相關使用人作為“決策參考”，并對“不良信用信息”披露與使用的時間限制、信息準確性的異議制度及征信機構違法披露或泄露個人信用信息的行政和民事責任作了嚴格規定。   

6、; 從上述規范性文件中不難看出，我國現行的個人信用征集和披露制度是針對公民個人的商業信用紀錄及與之密切相關的一部分公共信息記錄，信用評級亦僅涉及到對個人從事商業活動可靠性的評估，目的是通過信用信息的利用和評價為市場主體從事交易活動的風險評估提供便捷的資訊，以降低信息成本，促進交易安全。如果把由個人信用記錄的征集與使用而來的對交易安全的促進視為公共利益，那么，上述所有的規范性文件均在此一公共利益與個人信息權利保護之間作了審慎的平衡：信用相關制度對個人信息進入征信系統的范圍作了嚴格的限定，阻止寬泛的個人信息采集，從而避免個人生活空間受到過度干預；同意征集制度、授權使用制度則保障個人對其自身相關信息

7、的自主使用和控制，僅在極其有限的條件下，才承認個人信息脫離個人主觀意愿的使用和披露。尤其值得一提的是，條例（草案）明確規定，對于個人信用信息非經本人同意的披露，必須具有法律根據。從此項規定以及征信機構違法收集和披露信息需要承擔侵權責任的規定來看，條例非常清楚地把個人的信息秘密及自主利用確立為一項權利，對該項權利的干預需要取得法律的授權。對個人不良信用記錄包括犯罪記錄的最長披露時限也充分體現了這一點即使公民的犯罪前科也有不被任意公開的隱私利益。 此外，上述各規范性文件還將征信機構限定在非政府獨立機構，這也是為了避免在信用信息采集的過程中，政府過度介入社會事務和個人生活領域，也避免為此鋪設過于寬泛

8、的政府機構網絡和消耗過巨的行政成本。    顯而易見，睢寧縣的“大眾信用管理”與上述法規草案和規章的做法有著本質的差別。睢寧縣是以政府自身對公民個人信息加以收集，且其收集的公民個人信息的范圍遠遠越出個人從事商業活動所形成的信用記錄及與此密切相關的社會公共信息，而深入到公民與商業生活乃至公共生活無關的生活領域，并在不征求任何個人意見的情況下，將公民包括工作單位和家庭住址在內的個人信息向社會公眾直接公布。非但如此，睢寧縣政府還依據所收集的信息對公民個人進行“評分”，并意圖使這一分數直接對公民個人活動和政府部門產生具有法律約束力的效力。而上述全部做法的依據則是以睢寧縣委

9、的名義所通過的規范性文件。    對照法規草案和幾部政府規章的規定，睢寧縣“大眾信用管理”的合法性不難評判。公民對個人生活信息秘密的保持和自主使用具有相關權利，這種權利內在包含于個人生活空間營造和自我決定的權利之中，是公民個體自主人格形成不可分離的有機部分，因而也是作為全部現代公民基本權利之核心的人性尊嚴的有機部分。我國憲法第五條規定“中華人民共和國實現依法治國，建設社會主義法治國家”，第三十三條規定“國家尊重和保障人權”，依據憲法的上述規定和人民代表大會制度的政體，依法律行政已被確立為我國國家制度的基本原則。行政確乎需要管理社會的手段，但這一手段本非其自身固有的

10、，更非依其自身的意志隨心所欲擁有和行使的，而是需要從法律取得并服從于法律的規制，尤其一旦涉及到對公民基本權利的干預，必須獲得法律的明確授權。睢寧縣在沒有任何法律授權的情況下，僅憑縣委的文件，就采取了直接侵入公民核心基本權利范疇的行政措施，對公民的個人生活信息進行強制采集，并在沒有任何個人授權的情況下，對個人信息向社會公眾予以無限度的強制披露，這遠遠超出了作為其直接法規依據的江蘇省個人信用征信管理暫行辦法的所涉范圍，其合法性可想可知。同時，睢寧縣政府還試圖使其“信用評級”的結果與許可和社會福利給付產生法律效力上的直接聯系，這事實上是改變了公民獲得許可和給付的法定條件，與行政許可法所規定的“不得增

11、設許可條件”的規定直接抵觸。我國憲法第四十五條規定“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利”，從國家獲得相應生活扶助是且僅僅是因作為中華人民共和國公民這一身份而當然享有的憲法權利，目的是為了保證公民在生活困難條件下的基本生存，對于公民具體在何種情況下符合從國家獲得扶助的條件，這僅應由法律加以規定，不因此外的任何其他條件而有所改變，更不能因個人的“信用”狀況而予以剝奪。    事實上，我國社會對于正當的個人信用管理早已“坦然接受”，引起輿情軒然大波的，正是睢寧縣相關領導人員清楚意識到并直言不諱加以表述的：“大眾信用管

12、理，是給公民打分而非公民信用打分”，把一些與信用無關的內容納入，“是為了反映出一個人的綜合素質”。易言之，睢寧縣在“信用”管理的名義之下，所行的是對公民“綜合素質”管理之實。而究竟何謂基于公民個人“綜合素質”而“給公民打分”？如睢寧縣領導坦率所言的，這一“綜合各方面素質”進行的打分無異是對公民個體道德人格作出的整體性評價，而所謂的“個人信用”征集和評定，事實上也無異于對公民道德生活（個人生活）予以總體性監控，并以在此基礎之上收集的信息作為對于公民人格進行整體性評價的依據。    這是問題的真正實質。政府的施政狀況和倫理操守可以被評價，而且應當被評價，而公民個體的道

13、德人格能否被允許進行整體性評價？政府能否掌握對公民道德人格進行整體性評價的權力？如果政府能夠掌握對公民道德人格進行整體性評價的權力，這又將意味著什么？    現代最偉大的哲學家康德論證過，人的尊嚴來自于人作為道德實踐活動的主體，正是基于人可以通過自由意志實踐道德，人才有資格躋身為目的王國的一員。人的道德實踐能力和道德主體地位不依賴于政治社會而存在，相反，是政治社會所需要積極保障和促進的。任何被迫著“道德”的行為都是與道德本身相背離的，也是沒有尊嚴可言的。在一個世俗化的社會中，正是來自于個體人格內在蘊含的作為道德主體的尊嚴，構成了政治社會自身價值的源泉。個體及其內蘊

14、的人性尊嚴是政治社會的基礎性價值和合法性來源。正因如此，人性尊嚴才成為現代憲法的核心范疇。在某種程度上，憲法所確認的一切基本權利，都是人性尊嚴的放射，是憲法為保障和促進人性尊嚴而提供的技術性裝置。    而由政府對公民的道德人格進行整體性評價，無異于認可政府具有凌駕于公民個體乃至整個公民社會之上的道德優勢，公民社會沒有來源于公民自身道德實踐的道德形成和維系能力，而要依靠政府自上而下地施予和強制推行，政府由此成為整個公民社會的全面監護人。這無疑是對公民道德主體地位和內在尊嚴的極大貶斥，也是對公民社會道德形成能力的收奪。更為嚴重的是，如果政府本身具有優越于公民個人和公

15、民社會的道德能力，則政府的合法性就不可能是由公民社會并最終是由構成共同體的個人所賦予的，而只能在觀念上被認為是由政府自身所自生的。而這是任何一個憲法確認人民主權的國家所不能允許的。    如果政府認為社會存在著倫理失范，那么，政府首先需要反省自身。作為社會共同體當中原本最應具有公共精神和倫理擔當的部分，政府自身的行動和表現是否與其角色相適應？政府公職人員的行為對于共同體良好道德風尚的形成，究竟起著什么作用？政府是否采取了適當的措施增進和扶助個人和公民社會通過自主實踐形成道德規范的能力？如果以上的回答都是否定的，而希圖以全面監護公民社會道德行動的方式來促成社會道德的

16、做法，最終恐怕是事與愿違，這不僅無助于公民社會道德能力的增強，反而是對公民社會道德能力和個人自主生活空間的收奪，帶來的結果只能是國家強制在社會中無孔不入的泛濫。    經過改革開放三十年的努力，我國逐步在觀念和實踐中確立起了以市場化改革和基本權利保障為內核的現代國家所必需的功能分殊化體制，并將作為這一體制之基石的“依法律行政”吸納為依法治國的憲法原則。需要法律授權才能干預基本權利尤其是包容在作為基本權利內核的人性尊嚴之中的核心利益，是整個共同體經過長久努力取得的觀念和制度成果，關系到共同體長久的穩定、和諧和發展，對此不應有任何回退的空間。另一方面，我國目前已是WTO的成員國，WTO的多個成員（如歐盟和日本等）將隱私權明確確立為基本人權，如果我國在個人信用征集和管理方面超出必要的范圍，導致與公民個人信息保護之間的失衡，可能引致新的不必要的貿易壁壘，損害國家形象和利益。地方政府在社會治理中的創新值得鼓勵，但創新必須遵從基本的法律底線。【作