1、有限責(zé)任公司股東優(yōu)先購買權(quán)問題研究有限責(zé)任公司作為國家經(jīng)濟中重要的參與主體， 其內(nèi)部股東之間 的認同、信任、合作關(guān)系，充分體現(xiàn)著有限責(zé)任公司人合性的特點。 為了保證有限責(zé)任公司的老股東可以通過行使優(yōu)先購買權(quán)實現(xiàn)對公 司的控制權(quán)，我國的公司法在允許有限責(zé)任公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的同時， 設(shè)計了其他股東享有優(yōu)先購買權(quán)的制度， 維護和規(guī)范有限責(zé)任公司的 人合性。隨著現(xiàn)代企業(yè)制度的建立,有限責(zé)任公司股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為越 來越多，資本結(jié)構(gòu)發(fā)生變化的同時，也涉及其他股東利益，而其它股 東對轉(zhuǎn)讓出資的優(yōu)先購買權(quán)的行使已成為突出的法律爭議問題。 司法 實踐中，因行使股東優(yōu)先購買權(quán)提起的訴訟也日益增多， 并有逐漸復(fù)

2、雜化、多樣化的趨勢。因此，將這些問題整理并加以分析、總結(jié)，尋 找其產(chǎn)生的根源和解決的途徑，在理論與現(xiàn)實上具有深遠的影響。一、股東優(yōu)先購買權(quán)的含義及權(quán)利屬性（一）股東優(yōu)先購買權(quán)的含義所謂股東優(yōu)先購買權(quán)是指有限責(zé)任公司的股東對外轉(zhuǎn)讓其股權(quán) 時，公司其他股東享有的以同等條件優(yōu)先于股東以外的人購買該股權(quán) 的權(quán)利。股東優(yōu)先購買權(quán)通常情況下是一項法定權(quán)利， 但是由于我國 公司法對于公司章程自治予以充分授權(quán)， 當(dāng)事人可以經(jīng)過合理的程序 在公司章程中對于特定情況下股東優(yōu)先購買權(quán)的行使進行適當(dāng)限制 或剝奪，或者給予股東優(yōu)先購買權(quán)以更多的保護。因此，股東優(yōu)先購 買權(quán)依據(jù)其發(fā)生依據(jù)可以分為法定權(quán)利和約定權(quán)利兩種。

3、在我國， 股 東優(yōu)先購買權(quán)適用于以下情形：1、法定的股東優(yōu)先購買權(quán)僅適用于有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。 在我國公司法制度下， 關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定主要集中在 公司 法第72條，第73條，第76條，同時也散見于我國公司特別法中。 在特別法中特定類型企業(yè)有條件的適用有限責(zé)任公司股東優(yōu)先購買 權(quán)的相關(guān)規(guī)定：（1）中外合資經(jīng)營企業(yè)。中外合資經(jīng)營企業(yè)本質(zhì)上仍 為有限責(zé)任公司， 合營各方對合營企業(yè)的責(zé)任以各自認繳的出資額為 限。所以中外合資經(jīng)營企業(yè)法第20條規(guī)定：合營一方向第三者 轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)的， 須經(jīng)合營他方同意， 并報審批機構(gòu)批準(zhǔn)， 向登記管理機構(gòu)辦理變更登記手續(xù)。 合營一方轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股

4、 權(quán)時，合營他方有優(yōu)先購買權(quán)。合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條件， 不得比向合營他方轉(zhuǎn)讓的條件優(yōu)惠。違反上述規(guī)定的，其轉(zhuǎn)讓無效。 （2）取得有限責(zé)任公司資格的中外合作經(jīng)營企業(yè)。而中外合作經(jīng)營 企業(yè)本質(zhì)上為契約式合營企業(yè)，不必然為有限責(zé)任公司。 中外合作 經(jīng)營企業(yè)法第2條規(guī)定：合作企業(yè)符合中國法律關(guān)于法人條件的規(guī) 定的，依法取得中國法人資格。在此，如果合作企業(yè)登一記為有限責(zé) 任公司的，同樣適用我國公司法關(guān)于有限責(zé)任公司股東優(yōu)先購買 權(quán)的規(guī)定。（3）取得有限責(zé)任公司資格的外資企業(yè)。外商投資企業(yè)符 合中國法律關(guān)于法人條件的規(guī)定的，可依法取得中國法人資格（中 華人民共和國外資企業(yè)法第8條）。依據(jù)我國公司法

5、第二百一 十八條規(guī)定， 外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法； 有 關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的， 適用其規(guī)定。 在外資企業(yè)法中并未對 于其他股東優(yōu)先購買權(quán)的相關(guān)規(guī)定， 在此種情況下， 在外資企業(yè)股權(quán) 對外轉(zhuǎn)讓時，應(yīng)當(dāng)參照適用我國公司法對于其他股東優(yōu)先購買權(quán)的規(guī) 定。（4）在國有資產(chǎn)參股或控股的有限責(zé)任公司。國有參股或控股的 有限責(zé)任公司依其性質(zhì)， 仍然為有限責(zé)任公司。 國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓理論上 應(yīng)當(dāng)適用我國公司法關(guān)于股東優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定。但在我國實踐中， 國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓其他股東優(yōu)先購買權(quán)的保護力度相當(dāng)薄弱。 在實踐中， 國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓通常依據(jù)我國 企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法 規(guī)定 進行掛牌交

6、易。在該暫行辦法中并未涉及其他股東的優(yōu)先購買權(quán)問題。 該暫行辦法規(guī)定明顯與我國 公司法 關(guān)于有限責(zé)任股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定相沖突。在司法實踐中，企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)上市交易已經(jīng)成為大的趨勢。 但是公司法作為上位法， 明顯應(yīng)當(dāng)具有適用效力。 該沖突的最終實際 解決有賴于法律進一步明確規(guī)定。與公司法關(guān)于有限責(zé)任公司的 普通規(guī)定相比，以上特殊類型公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓須報相關(guān)主管部門進行審 批， 審批完成后方得進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓。2、股東優(yōu)先購買權(quán)僅適用于有限責(zé)任公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓之時。 對于有限責(zé)任公司股東內(nèi)部之間的轉(zhuǎn)讓， 我國公司法給予了出讓 股東以完全的自由保障。 筆者認為， 公司股東內(nèi)部相互之間轉(zhuǎn)讓股權(quán) 對有限責(zé)任公司的人合

7、性并沒有造成任何損害， 故公司法規(guī)定 “ 有限 責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)” ，沒有任何 條件限制， 是比較合理的。 但是當(dāng)事人依據(jù)自身特殊情況或者公司的 特殊運行需求，可以通過合理表決程序在公司章程中對于股東之間轉(zhuǎn) 讓股權(quán)的程序及限制或分配原則進行特殊規(guī)定。3、股東優(yōu)先購買權(quán)的適用是有條件的適用。股東優(yōu)先購買權(quán)并 不是股東隨意的行使，具有一定的限制條件。依據(jù)我國公司法 ， 股東優(yōu)先購買權(quán)只有在股東對外轉(zhuǎn)讓其股權(quán)且該股權(quán)轉(zhuǎn)讓經(jīng)過其他 股東過半數(shù)同意的情況下，才能產(chǎn)生及適用， 股東之間相互轉(zhuǎn)讓股權(quán) 不適用優(yōu)先權(quán)制度。如果其他股東不同意向公司外第三人轉(zhuǎn)讓出資， 優(yōu)先購買權(quán)就無

8、從產(chǎn)生。 過半數(shù)股東不同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況下， 異議 股東負有強制購買義務(wù)。有人認為，在我國公司法制度下，異議股東 的強制購買義務(wù)形同虛設(shè)， 且自身具有致命的缺陷， 甚至認為異議股 東強制購買義務(wù)與股東優(yōu)先購買權(quán)沒有本質(zhì)上的區(qū)別， 僅是在異議股 東多寡不同情形下不同的名稱罷了。 但筆者認為， 異議股東的強制購買與股東行使優(yōu)先購買權(quán)購買擬出讓股權(quán)在股權(quán)價值確定機制上存 在差異。在產(chǎn)生“強制購買”的情形中， 公司股東對于公司人合性的 維持具有強烈的愿望，比較難以容忍陌生股東的加入， 在這種情況下， 出于 “多數(shù)性利益 ”的保護需求，在轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東和其他股東的利 益平衡上， 應(yīng)偏向公司其他股東的利益

9、保護， 在就股權(quán)購買價格無法 達成一致時，允許其他股東以評估等方式確定的 “公平價格 ”購買該 股權(quán)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓經(jīng)過其他股東過半數(shù)同意后，在同等條件下，其他股 東才享有優(yōu)先購買權(quán)。同時，由于現(xiàn)行公司法規(guī)定，公司章程對股權(quán) 轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的， 從其規(guī)定。 如果公司章程對于股東優(yōu)先購買權(quán)有規(guī) 定的，股東在行使優(yōu)先購買權(quán)時也應(yīng)當(dāng)遵守。4、股東優(yōu)先購買權(quán)適用于股東向非股東轉(zhuǎn)讓的情形。股東優(yōu)先購買權(quán)并非適用于所有股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的情形。 例如：我國現(xiàn)行公 司法第76條規(guī)定，自然人股東死后，其合法繼承人可以繼承股東 資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。在法定繼承的情況下排除了 股東優(yōu)先購買權(quán)的適用。但是這種除

10、外情形也是可以通過公司章程的 約定予以排除。 除了我國法律規(guī)定的繼承的除外情形外， 當(dāng)事人也可 以就某些除外情形達成一致， 通過公司章程的形式約定排除特定情況 下優(yōu)先購買權(quán)的行使。 例如： 股權(quán)在特定身份關(guān)系股東之間的轉(zhuǎn)讓排 除其他股東優(yōu)先購買權(quán)的行使，在股東（法人股東）調(diào)整自身投資控 股結(jié)構(gòu)時，將其持有股權(quán)轉(zhuǎn)讓（或作為出資）給其控股子公司或其他 關(guān)聯(lián)公司時，排除公司其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)。（二）股東優(yōu)先購買權(quán)的權(quán)利屬性對于權(quán)利的分類， 學(xué)界存在不同的方式。 如依民事權(quán)利的客體所 體現(xiàn)的利益性質(zhì)不同， 可以分為 “財產(chǎn)權(quán)”和“人身權(quán)”；依據(jù)民事 權(quán)利間的關(guān)系區(qū)分， 可分為“主權(quán)利” 和“從權(quán)利

11、”；依據(jù)民事權(quán)利的 義務(wù)主體不同可分為 “絕對權(quán) ”與“相對權(quán)”。等等。但是切合本論 文的研究范圍，股東優(yōu)先購買權(quán)作為一項權(quán)利本身最注重的就在于權(quán) 利行使及效果，依據(jù)權(quán)能對于股東優(yōu)先購買權(quán)的權(quán)利屬性界定才是最 有意義的。依據(jù)民事權(quán)利作用、功能為標(biāo)準(zhǔn)，民事權(quán)利可分為支配議、請求 權(quán)、抗辯權(quán)、形成權(quán)。（1）支配權(quán)是指主體對權(quán)利客體可直接加以支 配并享受其利益的權(quán)利。物權(quán)、人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等都屬于支配權(quán)。支配權(quán)是對權(quán)利客體進行直接支配的， 具有排他性并享受其利益的權(quán) 利。其行使無須其他人的積極配合， 他人只負有容忍和不被侵害的權(quán) 利義務(wù)。（2）請求權(quán)，是指特定人請求特定他人為一定行為或不為一 定行為

12、的權(quán)利。債權(quán)及典型的請求權(quán)。 （3）抗辯權(quán)是指抗辯請求權(quán)或 者否認他人的權(quán)利主張的權(quán)利， 也成“異議權(quán) ”。抗辯權(quán)的功能在于 延緩請求權(quán)的行使或致使請求權(quán)歸于消滅。 （4）形成權(quán)是指權(quán)利人得 以自己單方意思表示而使法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的權(quán)利。 撤銷權(quán)、 追認權(quán)、抵消權(quán)等都屬于形成權(quán)。筆者認為，對于股東優(yōu)先購買權(quán)依 據(jù)權(quán)能確定權(quán)利屬性首先應(yīng)當(dāng)從該項制度的設(shè)立目的以及欲達到的 法律效果的角度進行分析。 股東優(yōu)先購買權(quán)的設(shè)置目的在于保護有限 責(zé)任公司人合性， 保護其他股東權(quán)益。從保護力度上來講，股東優(yōu)先 購買權(quán)定性為形成權(quán)極大保護了有限責(zé)任公司人合性， 且只有股東優(yōu) 先購買權(quán)為形成權(quán)對其行使效果

13、來講才有意義， 同時能夠提高交易效 率。我國公司法雖然對于股東優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)未予明確約定， 但為保護立法邏輯的統(tǒng)一性， 對于優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)的認定也理應(yīng)保 持一致。在我國理論界，股東優(yōu)先購買權(quán)屬于形成權(quán)成為通說。筆者 認為，形成權(quán)不是絕對的，而是特定基礎(chǔ)之上或特定情形下的形成權(quán)。 不能因為形成權(quán)需要附加特定情形或者權(quán)利最終實現(xiàn)需要他方配合， 而將股東優(yōu)先購買權(quán)認定為請求權(quán)。 股東優(yōu)先購買權(quán)也是在特定情形 下才能夠行使的。 出讓股東也可能在出讓股權(quán)的過程中決定自身繼續(xù) 持有該股權(quán)， 那么在此種情況下， 其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的基礎(chǔ)便不復(fù)存在。同時，股東優(yōu)先購買權(quán)也是一種民事優(yōu)先權(quán)， 基于法定或

14、意定而 產(chǎn)生的優(yōu)先權(quán)利。所謂民事優(yōu)先權(quán)，是一種根據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人約 定，不同性質(zhì)的若干民事權(quán)利發(fā)生沖突時， 某一民事權(quán)利人的民事權(quán) 利優(yōu)先于其他民事權(quán)利人實現(xiàn)的民事權(quán)利。 各國法律基于社會需求及 各種利益的衡量，對各種權(quán)利進行保護的先后順序也是不同的， 這也 是社會實質(zhì)正義的體現(xiàn)。嚴格意義上來說，民事優(yōu)先權(quán)不是某類民事 權(quán)利，而是某類民事權(quán)利的共同效力。股東優(yōu)先購買權(quán)即是立法者對 有限責(zé)任公司人合性與股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由之間予以平衡，賦予公司其他股東優(yōu)先購買出讓股權(quán)的優(yōu)先效力，優(yōu)先于公司外非股東擬受讓第 三人購買權(quán)利而實現(xiàn)。當(dāng)事人也可以通過自身約定對某種權(quán)利的行使設(shè)定優(yōu)先權(quán)利。股東優(yōu)先購買權(quán)是我

15、國法律或者當(dāng)事人基于保護有限責(zé)任公司的人合 性保護的需要而設(shè)定的優(yōu)先權(quán)，以使得其他股東對于股東對外轉(zhuǎn)讓的 購買權(quán)利優(yōu)先于公司外非股東購買權(quán)利而實現(xiàn)。二、我國股東優(yōu)先購買權(quán)爭議引發(fā)根源在實踐中，股東在對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時經(jīng)常對于優(yōu)先購買權(quán)的行使問 題發(fā)生爭議，其根源主要有三方面：（一）股權(quán)轉(zhuǎn)讓各方當(dāng)事人利益具有沖突性在股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的過程中，各方當(dāng)事人各自追逐利益不一致導(dǎo)致 優(yōu)先購買權(quán)爭議多發(fā)。出讓股東一般上在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的過程中追逐利益 最大化，價高者得。出讓股東完全有可能在股權(quán)評估價值的基礎(chǔ)上通 過口頭詢價的方式， 將股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格攀升至最高值。 而擬受讓非股東 第三方因其自身特殊需求入主目標(biāo)公司的愿望強

16、烈， 且由于獲得信息 渠道不暢，第三方可能愿意向出讓股東支付遠大于股權(quán)自身價值的價 款以獲得股權(quán)。而公司其他股東因為比較了解目標(biāo)公司的實際運營能 力，對于超出股權(quán)自身價值一定比例的價款不能接受， 只能眼睜睜的 看著股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓， 只能放任公司人合性的損害。 如果當(dāng)出讓股東與 擬受讓第三方為關(guān)聯(lián)公司， 或者具有其他特殊利益關(guān)系， 在此情況下，出讓股東與擬受讓第三方之間具有利益一致性或利益相關(guān)性， 更容易 通過出讓價格虛高侵犯其他股東的優(yōu)先購買權(quán)。 而對于股權(quán)虛高部分 可以通過其他交易的方式進行返還。其他股東的優(yōu)先購買權(quán)根本無法 舉證這些私下交易，但是這確確實實侵犯到了其他股東的優(yōu)先購買權(quán)。 當(dāng)事

17、人利益不一致導(dǎo)致股東優(yōu)先購買權(quán)爭議多發(fā)。（二）我國公司法制度存在一定缺陷我國法律對于優(yōu)先購買權(quán)制度的細節(jié)問題規(guī)定不甚明確。1993年 公司法 對于優(yōu)先購買權(quán)的行使程序以及期間， 以及多人同時行使 優(yōu)先購買權(quán)如何處理等問題上無明確法律規(guī)定， 在當(dāng)事人對此發(fā)生爭 議時，沒有可適用之規(guī)定。且在表決機制上存在瑕疵，轉(zhuǎn)讓股東可以 對于股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓投票， 這明顯違反了股東表決權(quán)回避原則。2005年 我國公司法修訂時， 對于前述問題予以規(guī)定或糾正， 但是整體上對于 操作細節(jié)規(guī)定仍不夠明確。 此后，最高人民法院相繼頒布了一系列的 公司法的司法解釋，對2005年公司法修訂中遺漏的問題予以明確， 司法解釋的相關(guān)規(guī)

18、定使我國股東優(yōu)先購買權(quán)制度具有更強的操作性。至此，我國公司法關(guān)于股東優(yōu)先購買權(quán)制度的規(guī)定才相對完善起來， 但是仍存在一些問題，對于如何通知、通知的內(nèi)容、同等條件的確定 （尤其在股權(quán)價格虛高的情況下，轉(zhuǎn)讓條件的確定） 、是否準(zhǔn)許部分 行使優(yōu)先購買權(quán)等關(guān)鍵問題都未予明確。 所以股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛大量存在。（三）當(dāng)事人自治意識不強當(dāng)事人自治意識不強，對于公司章程個性化制定的忽視。當(dāng)然， 法律是無法窮盡現(xiàn)實中所有的情形的， 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在實踐中以自治彌 補法律之不足。1993年，我國公司法在制定之初具有強烈的國家干預(yù) 色彩。權(quán)威教材一般都認為，“公司法的規(guī)范既具有強制性的，也有 任意性的， 但是以強制性為主

19、”，這也是與我國當(dāng)時公司發(fā)展的實際 相符合的。但隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展完善和國外相關(guān)理論觀點的引 進和介紹，1999年學(xué)界開始了反思， 逐漸認為公司法在某種程度上應(yīng) 當(dāng)注重任意性規(guī)范的創(chuàng)設(shè)，公司的自治性應(yīng)得到更大的關(guān)注。所以2005年新修訂的公司法大幅刪減強制性規(guī)范，增加任意性規(guī)范， 給予公司以更廣闊的自治空間。 但是我國的市場主體 （主要是有限責(zé) 任公司）整體上缺乏自治意識， 仍然將公司章程作為一個可有可無的 范本。公司章程失靈恰恰是許多公司法律風(fēng)險的定時炸彈。許多公司 的法律糾紛源于公司章程條款的不完備、不科學(xué)、不嚴謹、不細膩、不具有可操作性，由此也會導(dǎo)致股東優(yōu)先購買權(quán)爭議大量存在。三、我

20、國股東優(yōu)先購買權(quán)爭議問題解析（一）股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的通知我國公司法第72條規(guī)定了出讓股東通知的義務(wù)， 但是對于 通知其他股東的內(nèi)容未作規(guī)定。關(guān)于通知的內(nèi)容，公司法僅規(guī)定 “股 權(quán)轉(zhuǎn)讓事項 ”，司法實踐中對此有不同的理解，一為轉(zhuǎn)讓意圖說，二 為轉(zhuǎn)讓條件說。在我國通說認為，轉(zhuǎn)讓通知書應(yīng)當(dāng)告知轉(zhuǎn)讓條件，轉(zhuǎn) 讓條件應(yīng)當(dāng)包括轉(zhuǎn)讓價格、條件和受讓人的基本情況。第一，在實踐中，有些出讓股東在通知書中僅通知轉(zhuǎn)讓意圖，經(jīng) 過30日未得到回復(fù)時，就認定其他股東己放棄優(yōu)先購買權(quán)，與股權(quán) 受讓人簽訂股權(quán)買賣協(xié)議是存在法律風(fēng)險的。 我國公司法司法解釋四 （草案）第二十七條， 有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)之前雖然通知了公 司其他

21、股東，但是未將受讓人的有關(guān)情況、擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的數(shù)量、價格 及履行方式等股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的主要內(nèi)容全部告知公司其他股東的， 人 民法院應(yīng)認定其未履行公司法第七十二條第二款規(guī)定的義務(wù)。 依據(jù)上 述規(guī)定，在轉(zhuǎn)讓股東僅通知轉(zhuǎn)讓意圖的情況下， 而向其他股東明示股 權(quán)轉(zhuǎn)讓合同具體內(nèi)容的情況下，視為轉(zhuǎn)讓股東未履行通知義務(wù)。但是 對于出讓股東僅通知轉(zhuǎn)讓意圖而其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)的明示， 其 他股東是否可以以出讓股東未通知具體轉(zhuǎn)讓條件為由而否認其明示 效力？筆者認為，依據(jù)禁止反言的原則，在此情況下，其他股東放棄 優(yōu)先購買權(quán)的明示應(yīng)當(dāng)認定有效， 不得因出讓股東未通知具體條件為 由而否認其明示效力。第二，對于己經(jīng)履行通

22、知義務(wù)且其他股東已明確表示放棄優(yōu)先購 買權(quán)的情況下， 轉(zhuǎn)讓股東與擬受讓股東簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的條件與已 通知條件不一致時，轉(zhuǎn)讓股東是否需要另行履行通知義務(wù)?筆者認為， 當(dāng)后簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議約定高于已通知條件的情況下， 轉(zhuǎn)讓股東可以 不另行通知，否則，應(yīng)當(dāng)另行通知，其他股東是否行使優(yōu)先購買權(quán)不 受之前放棄之表示的限制。 因為其他股東判斷是否行使優(yōu)先購買權(quán)是 基于通知的轉(zhuǎn)讓條件作出的，當(dāng)條件己變化尤其是轉(zhuǎn)讓條件降低的， 其他股東的判斷也許會有所變化， 所以在此種情況下， 轉(zhuǎn)讓股東必須 將轉(zhuǎn)讓條件另行通知。（二）同等條件的確定我國公司法規(guī)定，在經(jīng)其他股東過半數(shù)以上同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東

23、有優(yōu)先購買權(quán)。對于“同等條件 ”的理解是 股東行使優(yōu)先購買權(quán)的前提。但是對“同等條件”如何理解，法律并未給予清晰的界定， 往往會在實務(wù)中產(chǎn)生新的問題。 法律在保護有限 責(zé)任公司人合特性的同時， 兼顧保護出讓股東的財產(chǎn)利益， 所以規(guī)定 了其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的前提是以 “同等”條件。 “同等條件” 是優(yōu)先購買權(quán)人與出讓股東之間利益平衡的必然要求:優(yōu)先購買權(quán)人 僅能得到交易機會的保護。 出讓股東僅受交易對象選擇的限制， 不因 優(yōu)先購買權(quán)的存在而承受交易中實體利益的損失。這里所說的 “條件”是指受讓股權(quán)的股東以外的第三人對出讓股 東承諾的股權(quán)交易條件。 該條件應(yīng)該是與出讓股東的利益相關(guān)的條件。 條

24、件在形式上可以表現(xiàn)為股權(quán)評估、 交易價格、價款構(gòu)成、股權(quán)數(shù)額、 付款條件及方式、過渡期安排、違約責(zé)任和爭議解決條件等等，但是 最主要包括的交易價格、 付款條件。 由于股權(quán)數(shù)額是否屬于同等條件 的范疇涉， 及到其他股東是否可以部分行使優(yōu)先購買權(quán)， 故筆者選擇 在之后的專門章節(jié)予以一討論。 “同等 ”強調(diào)的是享有優(yōu)先購買權(quán)股東開出的條件與第三人承諾條件的一個比較。同時依據(jù)公司法第 七十二條第四款的表述，公司章程完全可以對于“同等條件”給予特 別規(guī)定。所以在對其他股東與第三人所出條件進行對比時，還應(yīng)當(dāng)考慮公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓所專門設(shè)置的條件，比如，公司章程可以對于“同等條件”的內(nèi)涵及確定方式予以明確，

25、以便各股東共同遵守。在大陸法系國家，學(xué)者普遍認為，優(yōu)先購買權(quán)是形成權(quán)，一經(jīng)行 使，便在優(yōu)先購買權(quán)，人與出讓股東之間形成一個以出讓股東與第三 人同等條件為內(nèi)容的合同，無須出讓股東同意。以此來看，所謂同等 條件，是與出讓股東與第三人簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議所有約定條件嚴格 一致。但是在實際情況中，出讓股東為避免重復(fù)締約，通常在與第三 方簽訂詳盡的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議之前，會先將轉(zhuǎn)讓意圖、股權(quán)數(shù)額及價款、 支付方式等通知其他股東。其他股東在此通知中包含之條件的基礎(chǔ)上 對是否行使優(yōu)先購買權(quán)進行判斷。如果出讓股東對于某些條件特別注 重，就應(yīng)當(dāng)在通知書中予以明確，以便其他股東迅速作出最優(yōu)判斷。 筆者認為，通知書是確定“

26、同等條件”的最佳方式，一經(jīng)通知，其他 股東行使優(yōu)先購買權(quán)只要符合通知中包含之條件即可， 而并非必須得 滿足出讓股東與第三人在后續(xù)的磋商中確定的一些新的條件。以上論述是基于擬受讓第三方為以正常價格善意收購的情況下 的同等條件的確定。而根據(jù)慣常的交易規(guī)則，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格應(yīng)當(dāng)是由 雙方當(dāng)事人自由約定的，法律沒有干預(yù)的理由，但是由于有限責(zé)任公 司股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及股東優(yōu)先購買權(quán)，此時股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格又應(yīng)當(dāng)受到必要 的約束。否則，可能會出現(xiàn)出讓股東與擬受讓第三人惡意串通，虛抬 出讓價格，使其他股東的優(yōu)先購買權(quán)無法行使。在此種情況下，其他 股東以該虛高的 “ 同等條件 ”行使優(yōu)先購買權(quán)明顯不符合該股權(quán)的 實際價值。如

27、何防范該法律風(fēng)險，保護自身優(yōu)先購買權(quán)呢?對于這種 法律風(fēng)險的規(guī)避，唯有采取相應(yīng)的法律限制。公司法比較完善的國家通常會對該問題進行詳細規(guī)定。 而我國公 司法并未對于虛高的 “同等條件 ” 予以調(diào)整的相關(guān)規(guī)定。筆者認為， 股東可以在公司章程中對于股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的價值確定方式進行確定， 例如，公司章程可以規(guī)定， 股東在對外出讓股權(quán)經(jīng)半數(shù)以上股東同意 時，股權(quán)價值應(yīng)當(dāng)由特定的評估機構(gòu)進行評估予以確定， 股權(quán)對外轉(zhuǎn) 讓價格的上浮不得高于評估價格的一定比例。 其他股東在此股權(quán)價格 范圍內(nèi)享有優(yōu)先購買權(quán)。 也即利用公司章程對于股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的 價格確立一個合理區(qū)間， 避免出讓股東與其他第三人惡意串通， 侵犯

28、 其他股東的優(yōu)先購買權(quán)的行為的發(fā)生。（三）股東優(yōu)先購買權(quán)部分行使問題所謂部分行使股東優(yōu)先購買權(quán)是指有限責(zé)任公司股東的在轉(zhuǎn)讓 股權(quán)時，其他股東只希望優(yōu)先購買被轉(zhuǎn)讓股權(quán)中的一部分。 我國公司 法對于是否允許其他股東部分行使優(yōu)先購買權(quán)未予明確規(guī)定， 且對于 股權(quán)數(shù)額是否為公司法所規(guī)定之 “同等條件”的因素未予明確，因此， 在實踐中， 股東在行使優(yōu)先購買權(quán)時對此會產(chǎn)生爭議。 有些學(xué)者認為有限責(zé)任公司股東可以部分行使優(yōu)先購買權(quán)。 理由在于主要保護老股 東的經(jīng)營發(fā)展權(quán)利和優(yōu)先控股權(quán)利。 所以，老股東的優(yōu)先購買權(quán)是全 部行使還是部分行使， 其可以自由選擇， 不應(yīng)受制于受讓方取得公司控制權(quán)的利益但是筆者對于前

29、述觀點存在異議。優(yōu)先購買權(quán)本身就是法律在權(quán) 衡其他股東對公司的經(jīng)營利益和出讓股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由的情況下， 所作的制度設(shè)計，而并非是非股東受讓方的利益與老股東的利益的平 衡。而對于其他股東的利益而言，股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由是很多西方國家所優(yōu) 先推崇的。德國有限責(zé)任公司法第十五條規(guī)定，股權(quán)可以自由轉(zhuǎn) 讓并可繼承，除非公司章程中對于轉(zhuǎn)讓股權(quán)規(guī)定有其他限制條件。 美 國的觀點與德國有相似之處。在美國與大陸法系有限責(zé)任公司相似的 是封閉公司。在沒有特別協(xié)議規(guī)定的情況下，股份是可自由轉(zhuǎn)讓的。 但也有一些國家對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由比較保守，比如法國，公司或股東依法享有同意權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)，對于是否行使優(yōu)先購買權(quán)，其他股東 具

30、有選擇權(quán)。但是股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由原則有利于促進資源的高效流轉(zhuǎn)， 對 于股權(quán)轉(zhuǎn)讓設(shè)置過多的限制必然影響效率。絕對的權(quán)利必然導(dǎo)致權(quán)利 的濫用，一味的強調(diào)人合，必然侵犯到資合，且與合同的自由締約原 則相悖，有礙轉(zhuǎn)讓方的合理退出。但是，不可否認的是，在某些情形下，其他股東由于資金實力不 足無法行使優(yōu)先購買權(quán)，而不行使優(yōu)先購買權(quán)又會給這些股東的利益 造成不可彌補的損失，尤其是在這些股東為少數(shù)股東的情況下。例如， 在惡意并購的情形下，并購方通過收買多數(shù)股東，讓多數(shù)股東將其持 有股權(quán)轉(zhuǎn)讓給并購方，其他股東由于資金實力不夠無法部分行使優(yōu)先 購買權(quán)。而并購方在收購該目標(biāo)公司股權(quán)后轉(zhuǎn)變公司經(jīng)營策略，導(dǎo)致公司主營業(yè)務(wù)發(fā)展

31、停滯以達到排除競爭者的目的。在此種情況下， 少 數(shù)股東權(quán)益的保護將成為難題。 因為這一切都是在合法的程序下進行 的。因此，筆者認為，老股東的優(yōu)先購買權(quán)全部行使還是部分行使應(yīng) 當(dāng)屬于當(dāng)事人之間自治范疇的事項， 不應(yīng)由法律強行規(guī)定首先， 法律 對于股東優(yōu)先購買權(quán)的保護應(yīng)當(dāng)是有限的。 當(dāng)事人可以協(xié)商一致通過 公司章程來確定或者通過股東協(xié)議來確定。 法律徑行對該細節(jié)問題予 以規(guī)定，明顯會剝奪了當(dāng)事人自治與協(xié)商的權(quán)利， 同時也無法滿足司 法實踐中可能出現(xiàn)的當(dāng)事人的自治需求。 法律對該問題的一刀切不能 解決任何問題， 只能會導(dǎo)致更多的不公平現(xiàn)象的產(chǎn)生。 當(dāng)事人可以依 據(jù)自身需求在公司章程中約定是否允許部分

32、行使優(yōu)先購買權(quán)， 在什么 條件下允許部分行使優(yōu)先購買權(quán)， 以及部分行使優(yōu)先購買權(quán)的程序性 規(guī)定等等。 在不允許部分行使優(yōu)先購買權(quán)的情況下， 公司章程還可以 規(guī)定，在股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時， 如果其他股東認為股權(quán)擬受讓方不是 一個善意的合作對象， 在公司章程規(guī)定的期間內(nèi)， 可以選擇指定他人 購買該轉(zhuǎn)讓股權(quán)， 或者與其指定的擬受讓方聯(lián)合購買該轉(zhuǎn)讓股權(quán)。 在 指定購買的情況下， 股東可以選擇部分行使優(yōu)先購買權(quán) （即部分購買 擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)），以有效的維護自身享有公司控制地位。（四）股東優(yōu)先購買權(quán)適用的除外情形1、 法定除外情形所謂法定除外情形是指公司法明確予以排除優(yōu)先購買權(quán)行使的 情形，如我國公司法第76條

33、規(guī)定明確規(guī)定在繼承的情況下股東 優(yōu)先購買權(quán)的行使。公司法第76條規(guī)定， “自然人股東死亡后， 其合法繼承人可以繼承股東資格;但是公司章程另行規(guī)定的除外。 ”此 條規(guī)定表明了兩層含義:(l)自然人股東死亡后，其合法繼承人原則上可以通過行使繼承 權(quán)而直接獲得股權(quán)， 繼承被繼承人的股東資格， 該股權(quán)的轉(zhuǎn)讓不需要 其他股東同意且其他股東對此股權(quán)不具有優(yōu)先購買權(quán);股權(quán)作為一種特殊的權(quán)利， 除了具有財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容， 同時還具有股東身份而產(chǎn)生的人 身權(quán)。繼承法之所以規(guī)定股權(quán)等有價證券可以繼承主要是基于其財產(chǎn) 權(quán)屬性。(2)繼承人能否通過行使繼承權(quán)直接取得股權(quán)還應(yīng)當(dāng)視公司章 程有無特殊規(guī)定而定。基于股權(quán)具有人身權(quán)

34、屬性，我國公司法同 時授權(quán)公司章程可以對繼承人是否能夠獲得股權(quán)事項進行特殊規(guī)定。 繼承人能夠通過行使繼承權(quán)而直接獲得股權(quán)需要以繼承方式取得股 權(quán)符合繼承法的規(guī)定， 但是繼承人能否通過行使繼承權(quán)直接取得股權(quán)， 則屬于公司法調(diào)整的范疇。 如果股東認為股權(quán)被繼承也會對公司的人 合性造成極大的損害， 為維護有限責(zé)任公司之人合性， 也可以通過公 司章程可以對此問題進行特殊或相反規(guī)定。 例如，在股東死亡的情況 下，其繼承人需要通過特定方式獲得其他股東認可的情況下， 可以繼 承股東資格， 參與公司經(jīng)營， 否則只能通過評估價格將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給指 定受讓人。或者公司章程直接規(guī)定，在發(fā)生繼承的情況下，適用公 司法第7

35、2條之規(guī)定。相對于我國公司法規(guī)定的法定除外情形，法 國商事公司法規(guī)定的法定除外情形更為寬泛，增加了夫妻之間、 直系尊親屬、直系卑親屬之間股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓， 不適用股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制條 款。與我國公司法立法原則一致，除非章程有相反規(guī)定，否則， 股東的繼承人、受遺贈人或其配偶因繼受股權(quán)即可成為有限責(zé)任公司 的股東。2、約定除外情形所謂約定除外情形， 是指當(dāng)事人在公司章程中規(guī)定的排除優(yōu)先購 買權(quán)行使的情形。 我國現(xiàn)行公司法給予公司章程極大的自治空間， 在 不違反法律強制性規(guī)范的情況下， 股東可以對優(yōu)先購買權(quán)適用的除外 情形進行約定。 股東優(yōu)先購買權(quán)是股東的一項法定權(quán)利， 所以當(dāng)事人 在公司章程中對于排除優(yōu)先購

36、買權(quán)行使的情形的約定， 視為全體股東 在某些情況下對優(yōu)先購買權(quán)的提前放棄。 所以對于此種優(yōu)先購買權(quán)適 用除外情形非經(jīng)全體股東一致同意， 不得發(fā)生效力， 或者對于公司章 程中此項約定持異議的股東不產(chǎn)生拘束力。四、股東優(yōu)先購買權(quán)救濟和保障（一）自力救濟1、申請撤銷股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議 股東申請撤消侵犯其優(yōu)先購買權(quán)之股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓協(xié)議， 然后 行使優(yōu)先購買權(quán)依據(jù)2003年最高人民法院關(guān)于審理公司糾紛 案件若干問題的規(guī)定（一） 第二十六條之規(guī)定，股東對于侵犯其股東優(yōu)先購買權(quán)之股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓協(xié)議可以向法院申請撤消， 但 是股權(quán)變更登記已超過一年的， 人民法院對此訴訟請求將不予支 持。司法實踐中，法院對此判決撤消侵權(quán)

37、之股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓協(xié)議， 股東先將該侵權(quán)之股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓協(xié)議撤消之后， 再依據(jù)協(xié)商價格或者評估價格行使優(yōu)先購買權(quán)。2、申請確認協(xié)議無效股東申請確認侵犯其優(yōu)先購買權(quán)之股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效， 然后行使優(yōu)先購買權(quán)在現(xiàn)實的司法實踐中， 也存在大量的侵犯股 東優(yōu)先購買權(quán)的股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓協(xié)議經(jīng)其他股東申請被法院確認 無效。 股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓協(xié)議被確認無效后， 其他股東另行行使股東 優(yōu)先購買權(quán)（二）司法救濟 我國公司法對于有限責(zé)任公司股東的優(yōu)先購買權(quán)的保護與 救濟未作具體的規(guī)定， 而股權(quán)轉(zhuǎn)讓的糾紛中， 侵犯股東優(yōu)先購買 權(quán)的問題卻日益突出， 現(xiàn)實在呼喚早日健全和完善股東優(yōu)先購買 權(quán)的法律保護與救濟。 股東優(yōu)先購買權(quán)制度

38、是我國公司法對有限 責(zé)任公司股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的法律限制，一些國家（地區(qū)）的公 司法允許公司章程對此規(guī)定具體的限制和禁止性條件。當(dāng)公司股 東違反公司法和公司章程的限制性規(guī)定，公司股東侵犯其他股東 優(yōu)先購買權(quán)， 與他人簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同， 在優(yōu)先購買權(quán)人請求保 護其合法權(quán)利的情況下， 如何認定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力？由于我 國公司法及各國公司法未作明確規(guī)定，實務(wù)界存在著兩種截 然相反的意見。一種意見認為， 侵犯股東優(yōu)先購買權(quán)并不必然導(dǎo)致股權(quán)轉(zhuǎn)讓 合同無效。其理由是，股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓原則是現(xiàn)代公司制度的核心， 現(xiàn)代公司的生命力就在于公司資本的自由流動。 各國公司法都無一例外地明確宣示股東享有轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利和自由，只在例外的情況下對股權(quán)轉(zhuǎn)讓做出限制。另外，根據(jù)公司法的規(guī)定，股東優(yōu) 先購買權(quán)屬于位序權(quán)，在股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時， 其他股東首先行 使的是同意權(quán)，不同意的情況下，應(yīng)當(dāng)購買。購買時，在同等條 件下有優(yōu)先購買權(quán)。另一種意見認為，股東優(yōu)先購買權(quán)制度是包括我國在內(nèi)的一 些國家和地區(qū)公司法對有限責(zé)