1、胎兒繼承權(quán)保護(hù)制度的創(chuàng)新機(jī)制羅馬法上有“胎兒其利益為問題時(shí)，視為既已出生 ”的法諺。 世界許多國(guó)家都賦予了其特殊的民事主體的地位。我國(guó) 繼承法第28 條秉承這一立法傳統(tǒng)，在具體事項(xiàng)上規(guī)定胎兒享有相應(yīng)的能力， 既充分發(fā)揮了法的事先預(yù)防價(jià)值，使得法律對(duì)人們生活的調(diào)整顯得“疏”而不漏；又契合我國(guó)“養(yǎng)老育幼”的家庭職能觀，成為繼承法律制度一個(gè)不可或缺的組成部分。對(duì)胎兒繼承權(quán)的規(guī)定，是我國(guó)法律目前所承認(rèn)的胎兒享有的唯一的一項(xiàng)權(quán)利。胎兒權(quán)利保護(hù)的理論依據(jù)如何，繼承能力如何界定和保障，立法應(yīng)該做出反映。一、胎兒利益保護(hù)的立法沿革自羅馬法

2、以來，關(guān)于胎兒利益的保護(hù)既是民法的一項(xiàng)重要內(nèi)容也是法學(xué)研究中的一個(gè)老話題。（一）古羅馬時(shí)期：胎兒保佐人制度的設(shè)立在古羅馬法時(shí)期，“ 當(dāng)涉及胎兒利益時(shí)，母體中的胎兒像活人一樣被對(duì)待，盡管在他出生以前這對(duì)他毫無裨益。” 羅馬法認(rèn)為，胎兒從現(xiàn)實(shí)角度上講不是人，但由于他是一個(gè)潛在的人，人們?yōu)楸４娌⒕S護(hù)自出生之時(shí)起即歸其所有的那些權(quán)利，而且為對(duì)其有利， 權(quán)利能力自受孕之時(shí)起而不是從其出生之時(shí)起計(jì)算。羅馬法規(guī)定： “ 關(guān)于胎兒的利益，視為已經(jīng)出生。”（二）歐洲中世紀(jì)：世俗法排斥胎兒的利益歐洲中世紀(jì)時(shí)期，盡管各宗教徒中的保守派認(rèn)為胎兒決不是母親的一塊組織或組成

3、部分，而是人，應(yīng)具有與成人一樣的權(quán)利，但這一派的觀點(diǎn)始終沒有上升為法律。雖然宗教的某些教義對(duì)保護(hù)胎兒甚為有利，世俗法卻仍將胎兒的某些利益排除在法律權(quán)利保護(hù)范圍之外。（三）近、現(xiàn)代社會(huì)：胎兒利益保障成為共識(shí)自近代法典化以來，各國(guó)都有關(guān)于胎兒利益保護(hù)的規(guī)定。法國(guó)、德國(guó)、日本、意大利、奧地利、智利、阿根廷、哥倫比亞、巴西等國(guó)都在其民法典中明確規(guī)定了胎兒利益保護(hù)的條款。在當(dāng)代， 隨著人工輔助生殖技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用，胎兒利益保護(hù)又面臨著諸多新的問題，但從總體上說，保障胎兒利益已經(jīng)成為世界各國(guó)的重要共識(shí)。二、胎兒繼承權(quán)保護(hù)立法例之介紹與評(píng)析自羅馬法以來，對(duì)胎兒利益進(jìn)行保護(hù)已成為立法者的共識(shí)，并體現(xiàn)在相關(guān)的制

4、度設(shè)計(jì)之中。（一）典型立法例之介紹1 .中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”。第7條：胎兒以將來非死者為限，關(guān)于其個(gè)人利益之保護(hù)，視為既已出生。第 1168 條：胎兒為繼承人時(shí)，非保留其應(yīng)繼分，他繼承人不得分割遺產(chǎn)。胎兒關(guān)于遺產(chǎn)之分割，以其母為代理人。2 .中國(guó)澳門地區(qū)“民法典”。第1873條：（1）任何在 繼承開始時(shí)已出生或受孕且未被法律排除之人，以及澳門地區(qū)，均有繼承能力；（2）屬遺囑繼承者，下列者亦有繼承能力：a）繼承開始時(shí)在生之特定人之尚未受孕之未出生子女；b）法人。3.德國(guó)民法典 。 第 844條第 2 款之后段：即使在侵害發(fā)生時(shí)第 三人已被孕育成胎

5、兒但尚未出生，賠償義務(wù)也發(fā)生。第 1923 條： （ 1）只有在繼承開始時(shí)生存的人，才能成為繼承人。（ 2）在繼承開始時(shí)尚未生存但已被孕育成胎兒的人，視為在繼承開始前已經(jīng)出生。第 1963 條：在繼承開始時(shí)，可期待一個(gè)繼承人出生的，在母不能自行維持生計(jì)的情況下，母可以從遺產(chǎn)中，或者，其他人也有資格做繼承人的，從該子女的繼承份中請(qǐng)求適當(dāng)?shù)姆鲳B(yǎng)費(fèi)，直到分娩時(shí)為止。計(jì)算繼承份時(shí)，必須認(rèn)為只有一個(gè)子女出生。第 2101 條第 1 款：在繼承開始時(shí)尚未被孕育成胎兒的人被指定為繼承人的，有疑義時(shí)，必須認(rèn)為其被指定為后位繼承人。被指定的人成為后位繼承人不符合被繼承人的意思的，該項(xiàng)指定沒有效力。第 2178

6、條：受遺贈(zèng)人在繼承開始時(shí)尚未被孕育成胎兒或者其人格由繼承開始后才發(fā)生的事件確定的，在前一情況下，在出生時(shí)發(fā)生遺贈(zèng)的歸屬，在后一情況下，在事件發(fā)生時(shí)發(fā)生遺贈(zèng)的歸屬。4.意大利民法典 。 第 1 條： 人的權(quán)利能力始于出生。法律承認(rèn)胎兒取得的權(quán)利，但是以出生為限。第 254 條第 1 款：非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)，可以在子女出生時(shí)進(jìn)行，或者在子女出生后或確認(rèn)受孕后于民政官或監(jiān)護(hù)法官面前以特別聲明的方式進(jìn)行，或者以公證方式進(jìn)行，或者以任何形式的遺囑進(jìn)行。第 320 條第 1 款： 父母雙方共同或者由行使專屬親權(quán)的父母一方代理已經(jīng)出生的和即將出生的子女，參加一切民事活動(dòng)并管理其財(cái)產(chǎn)。除不得轉(zhuǎn)讓或獲取子女或即將

7、出生的子女個(gè)人用益權(quán)契約以外，父母可以分別完成一般管理行為。第 462 條： 所有在繼承開始時(shí)已經(jīng)出生或者已經(jīng)受孕的人，均有繼承能力。除非有相反的證據(jù)，自被繼承人死亡之日起300 日以內(nèi)出生的人均推定為在繼承開始時(shí)已經(jīng)受孕者。在遺囑人死亡時(shí)活著的特定的人的子女，即使當(dāng)時(shí)尚未受孕，也可以依遺囑取得遺產(chǎn)。第 784 條第 1 款： 對(duì)于贈(zèng)與時(shí)在世的特定人的已經(jīng)受孕的或尚未受孕的子女，同樣可以進(jìn)行贈(zèng)與。（二）典型立法例之評(píng)析大陸法系各國(guó)在賦予胎兒繼承能力方面，雖然提法不盡一致，但都承認(rèn)胎兒有繼承權(quán)。歸納起來，主要有兩種做法：1 . 總括的保護(hù)主義。總括的保護(hù)主義，即在胎兒利益保護(hù)上，將尚未出生的胎兒

8、視為已經(jīng)出生，賦予其普遍的民事權(quán)利能力。基于胎兒的權(quán)利能力性質(zhì)不同又可將總括的保護(hù)主義分為兩種學(xué)說：（ 1） 法定解除條件說。依照此種學(xué)說，在懷孕期間，胎兒被視為具有與已出生的自然人同樣的法律地位，具有權(quán)利能力。若胎兒出生時(shí)為死體，其已經(jīng)取得的權(quán)利能力溯及地消滅，即胎兒權(quán)利能力的取得附有解除條件。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”采用此學(xué)說；（2）法定停止條件說。此學(xué)說認(rèn)為，胎兒于懷孕期間并無權(quán)利能力，當(dāng)胎兒活著出生時(shí)，再追溯至出生前取得權(quán)利能力。2 .個(gè)別的保護(hù)主義。個(gè)別的保護(hù)主義，即認(rèn)為胎兒原則上沒有權(quán)利能力，但于若干例外情形下有民事權(quán)利能力。德國(guó)、法國(guó)、日本等民法采取此例。三、胎兒利益保護(hù)的立法發(fā)展趨勢(shì)對(duì)胎兒繼承權(quán)