1、刑事責任論的危局與解困    關鍵詞: 刑事責任 刑罰 定位  內容提要: 傳統刑事責任論始終以刑罰論為唯一關注，使得刑事責任論無法獲得超越刑罰論的實質內核，致其遭遇存與廢的危機。綜合評判刑事責任根據學說，刑事責任具有限制國家刑罰權發動、確保刑罰權合理行使的功能。在此基礎上，我國刑法學現行的“罪責刑”的邏輯體系具有合理性。       在我國，雖然通說認為刑事責任論與犯罪論、刑罰論共同構成了刑法學研究的主要內容，但大多數刑法教科書關于刑事責任論的研究范疇、體系功能等表述各有不同，有部分學者對刑事

2、責任理論在我國刑法體系中的必要性提出質疑，甚至有學者直言不諱地主張通過以大陸法系階層式犯罪論取代我國犯罪構成理論，來實現刑事責任在犯罪論中的定位。面對目前存在的各種爭議，刑事責任論的出路在哪里？是借這種“拿來主義”而獲得，還是在我國刑法學體系下以重新解釋的方法“另覓他途”？毋庸置疑，這一問題的解決對我國刑法學理論的發展與完善將具有顯而易見的推動作用。 一、問題的提出：傳統刑事責任論遭遇的危機在我國，關于刑事責任理論的研究始于20世紀80年代。1984年9月前蘇聯刑法學者巴格里·沙赫馬托夫的刑事責任與刑罰在我國翻譯出版，刑事責任理論開始受到廣泛關注，形成了一系列研究成果。這場討論在持續

3、了十余年之后，刑法學界對刑事責任的研究熱度逐漸消退，及至今日幾乎沉寂無聲。從理論研究發展的邏輯進程來看，盡管刑事責任的一些基本問題已經得到解決，但這并不必然代表理論研究便會告一段落，因為這更有可能引發新鮮的、深入的問題不斷出現，只有這樣才更符合理論研究的規律。因此，刑事責任理論研究停滯的原因可能在于，現有刑事責任研究在某些重大問題上遭遇到了暫時無法克服的障礙，以致研究無法繼續向前推進。 欲發現研究中的障礙，我們應當首先把握刑事責任研究的總體情況。從總體來看，我國刑法學界對刑事責任的基本目標、承擔對象、實現方式等問題已經形成基本共識。但是對于刑事責任的其他問題仍然存在重大分歧，表現在：第一，在刑

4、事責任的基本內涵以及與之緊密相連的理論的體系地位問題上，在目前主要存在“罪責刑”、“罪責”、“責罪刑”三種體系安排的爭論中有所體現；第二，在刑事責任本質的問題上，存在“道義責任論”、“社會責任論”、“心理責任論”、“規范責任論”、“行為責任論”的多重對立；第三，在刑事責任的根據問題上，亦存在“犯罪構成說”、“犯罪構成事實說”、“事實總和說”、“事實根據與法律根據分別說”等諸多觀點之爭。我們當然不能將刑事責任研究停滯的原因歸結為研究中問題不斷、爭論頻現，因為依循常理，這倒更應當成為推動理論研究的強大動力。 有學者指出，最近十余年間刑事責任理論研究基本停滯，研究水平無法實現實質提升的原因在于，刑事

5、責任從一開始就被約定俗成作為犯罪后果，其對象集中于刑罰和非刑罰方法，當我國刑法體系中刑罰論高度發達而非刑罰方法極度貧弱的狀況下，刑事責任的內容必然略同于刑罰論的內容，從而呈現出高度空洞、無實體內涵的理論尷尬。還有學者進一步指出，按照我國目前刑事責任理論，都是犯罪成立后刑事責任隨之成立，不會發生犯罪成立而刑事責任不成立的情況，罪的成立與責任的成立已經成為同一概念。在實踐中，司法人員總是在認定犯罪成立的基礎上再認定行為人的行為是否應當追究刑事責任，繼而確定對其應當使用何種刑罰，這一過程使得司法人員認為是直接在犯罪成立的基礎上就可以解決對犯罪人處以刑罰的問題。因此，在此意義上，刑事責任理論缺乏實踐品

6、格。我們認為，這些評價是準確的。目前刑事責任理論被忽視、研究不斷弱化的重要原因在于，理論通說直接將刑事責任等同于犯罪后果，導致無法將刑事責任與刑罰進行區隔，也無法界分犯罪構成與刑事責任，因而人們對刑事責任研究的意義產生懷疑，從而忽視刑事責任理論的研究。 雖然基本明確了刑事責任論的問題所在，但究竟采取何種解決方案，我國刑法學者提出了不同的設計。有學者主張借鑒德日犯罪論，在對我國犯罪構成理論進行全盤改造的基礎上，專設“有責性”一節，由此對某一行為認定為犯罪時須進行三層次評價，即構成要件該當性是事實評價，用以為犯罪行為提供事實基礎；違法性評價是法律評價，用以排除正當防衛等違法阻卻事由；有責性是主觀評

7、價，用以為追究刑事責任提供主觀評價，主要討論責任能力、故意和過失、期待可能性等問題。有學者認為，通過構建客觀的違法構成要件和主觀的責任構成要件的犯罪構成理論，將故意、過失、目的與動機以及責任能力、違法性認識的可能性、期待可能性等安排在主觀責任要件中，這實際上是將責任論的內容置于主觀責任構成要件加以討論。還有學者提出，以“改造模式”解決刑事責任的定位問題，即突破刑法學的既有框架，以刑事責任為主線重新構筑刑法學體系，具體則將刑法總論分為五部分：刑法論（刑法概說）、刑事責任的確定（犯罪的成立）、排除和影響刑事責任的事由、刑事責任的實現、刑事責任的終結。 以上觀點雖各不相同，但都建立在一個相同的預設前

8、提之上，即從界定刑事責任理論與犯罪構成理論的關系入手來解決刑事責任的地位問題。但是就以上觀點來看，第一種主張是以移植以德日為代表的犯罪論體系為前提重構我國犯罪構成理論，不僅摒棄刑事責任為犯罪的法律后果的傳統學說，而且還將責任作為犯罪成立要件之一。但以域外理論對我國犯罪構成理論進行激進式重構的主張本身就深受質疑，更何況這一理論能夠得以推行乃有賴于大陸法系各國相近似的法治文化和司法體制，因此這種主張在我國近期內難以得到普遍認同。第二種觀點看似為刑事責任理論找到了“歸宿”，將行為人主觀方面的故意、過失等被理解為具有非難性的故意、過失，同時又為期待可能性等內容提供了體系性地位，但實際上刑事責任理論同樣

9、被犯罪成立條件所吸收，成為主觀構成要件的限制性條件。按照這一認識，刑事責任理論與犯罪構成理論本身還有什么本質區別呢？既然刑事責任沒有獨立的地位，那么又有何必要為刑事責任尋找體系地位而作出努力呢？第三種觀點以刑事責任理論作為主線，意在將責任改造成為“支撐刑法之樹的主干”。若以此推導，犯罪成立則等同于刑事責任確定，排除犯罪性事由亦等同于排除刑事責任事由，以此類推進行體系構建，只不過是在傳統刑法體系的基礎上生搬硬套地賦予了“責任”的意蘊，到頭來刑事責任仍然缺乏理論上的獨立品格。 通過上述分析，筆者認為刑事責任理論必須具有獨立的評價范疇，必須與犯罪論與刑罰論進行合理界分，才能具有理論上的獨立品格，從而

10、在刑法體系中確定應有的地位。二、刑事責任論的新解讀：規制刑罰權的合理發動如果從作為社會成員的個人對國家應當承擔的義務的角度，只要行為人實施了危害行為，他就應當為此承擔相應的責任，這可以看做是責任的本質。在關于刑事責任的學說中，無論是道義責任論，還是社會責任論，都是從這個角度作為研究起點的。 在道義責任論中，以哲學上的“非決定論”為根據，將刑事責任的基礎求諸于行為人的自由意志之中，以人的意志自由作為非難的前提。主張凡達到一定責任年齡并具有刑事責任能力的人都有自由意志，并決定自己的行為，故行為人需要對自己的行為負責。關于對道義責任論的評價，日本學者曾根威彥認為，道義責任論是將國家作為責任判斷的主體

11、，從“有責任就有刑罰”的積極角度出發理解責任主義，這樣就容易發生以刑罰方式強迫責任判斷的對象即個人接受國家道義的危險，但他又同時認為按照道義責任論，國家動用刑罰權介入社會生活這種行為本身必須以不得違反倫理道德為限，在一定程度上包含了限制國家刑罰權行使的意義在內。 與道義責任論相反的是社會責任論。19世紀末20世紀初，在社會目的思潮的影響下產生了一種理論，它以實證主義決定論為哲學根據，否定意志自由，從個人應為全體（社會共同體）而存在的社會本位立場，逐漸發展起來的一種實證學派責任理論，這就是社會責任論。牧野英一教授曾對刑事責任作過以下精辟論述，他認為刑事責任之根本，不在于犯罪人的行為，而在于犯人的

12、性格。刑法并非對于已經發生的實害和危害者，而系對于反復侵害的蓋然性者，因此，責任之基本及其輕重，必須依其有反復犯行之虞（即惡性）之如何決定之。換言之，必須依據其對于社會的危險性之如何而予決定。 在關于責任本質的問題上，目前國外學者普遍采用規范責任論。規范責任論不是從心理上或物質基礎上理解刑事責任的根據，或者簡單地從道義上或者政治上對責任的標準進行評價，而是從對行為的規范性認識的角度進行解釋，主張在故意、過失以及責任能力之外，要求具有所謂的“非難可能性”，即期待可能性。按照規范責任論，刑事責任的根據并非單純的心理事實，還必須包含非難的要素，如果缺乏這種可能性，即便實施了危害行為，也不應受到非&#

13、160;       難和譴責，相反的，如果存在這種可能性，行為人能夠避免實施危害行為卻作出相反的意志決定而實施了這種行為，就具備了非難和譴責的充足條件。從對行為人主觀予以非難的角度來看，規范責任論和期待可能性論在內容上是相同的。 從上述學說中，我們可以發現道義責任論和社會責任論是從行為人對國家應否承擔以及如何承擔責任的角度出發，為國家動用刑罰權懲罰犯罪人提供了合理解釋，但是若單純以這兩種理論對刑事責任進行解釋也存在一些無法得到合理解釋的情形。以道義責任論為例，行為人是否存在意志自由，這本身就是一種理論假定，況且由于行為時所存在的各種

14、客觀情況，行為人也可能存在自由意志支配所不能及的場合，在這種情況下，若堅持對行為人追究責任，則顯然違背法律目的以及公眾認識。而在社會責任論中，由于完全建立在社會防衛目的的前提之下，刑事責任完全取決于行為人的人身危險性，這顯然又與日益獲得重視的人權保障的國際趨勢背道而馳。相比之下，規范責任論的立論基礎則與以上兩種學說有所區別。以期待可能性為核心的規范責任論主張在具體情況下對具體人的具體行為進行分析，不僅要求行為人在道義上應當受到譴責，同時從人身危險性處罰，強調行為人沒有期待可能性的不承擔責任，它是道義責任論和社會責任論的結合或折中，但值得注意的是，規范責任論的理論基礎不僅僅是犯罪人因自己的行為對

15、國家應當承擔的責任，更在于從保障人權的立場出發，通過責任理論限制國家刑罰權發動，確保刑罰權發動的合目的性。 在此，需要解決的一個理論問題或確立的一個基本立場是，為什么需要合理限制國家刑罰權發動呢？按常理，如果對某一種社會治理手段需要進行合理限制的話，則表明這一手段在發揮功用的同時，若實施不當就極有可能產生負作用，那么，作為國家權力組成部分之一的刑罰權在發動后是否會產生負作用呢？答案當然是肯定的。李斯特在一百多年前即指出，刑罰猶如雙刃劍，用之得當，國家和個人兩受其利；用之不當，國家和個人兩受其害。這表明刑罰的適用并不當然產生有利于社會、個人的結果，由于刑罰是以懲罰作為手段，勢必會對受刑者的權益造

16、成損害，同時刑罰又具有難以糾錯的特點，因而從刑罰適用的歷史來看，很難完全避免錯案的發生。 刑罰是以懲罰犯罪人來實現維護社會秩序的目的，因此，通常認為刑罰的價值在于保護個人自由和維護社會秩序兩方面。從保護自由方面來看，國家通過適用刑法對某一類行為加以懲罰，限制和剝奪犯罪人的自由來保護其他公民的自由，同時，通過罪刑法定原則，將國家刑罰權的發動限制在由民意代表機關通過的刑法規定范圍內，同樣也實現了對犯罪人自由的保障。從維護秩序方面來看，與其他法律手段一樣，刑罰是通過對人的行為限制、禁止和懲罰來實現維護社會秩序的目的，與其他法律手段不同，刑罰具有最后手段性，只有當其他法律手段不足以維護社會秩序時，才能

17、動用刑罰。換言之，在其他法律手段足以維護正常社會秩序時，刑罰的動用就不具有合理性。誠如有學者所言，刑罰權發動合理性的內核在于刑罰的自由價值、秩序價值及其協調和平衡。然而，如果沒有必要的規制措施和手段，那么這只不過是一種美好的設想而已。在具體的司法實踐中，不論是在宏觀層面制定刑事法律或刑事政策時，還是在微觀層面裁判具體案件時，都會發生因為個人自由價值和社會秩序價值發生沖突時而面臨如何選擇的問題。不可否認，自由和秩序并非截然對立，維護秩序的穩定和安寧，可以為自由的實現提供保障，而且自由得以實現意味著個人在社會中獲得充分發展，也有利于建構和維護良好的秩序，但是在某些情況下，自由和秩序又是對立的。對于

18、執政階層而言，通常都會把經濟、社會的發展作為首要考慮，維護社會穩定就成為前提和基礎，為確保這一前提和基礎，執政者將不可避免地動用公權力（包括刑罰權），即便是基于最合理的理由，也無法完全排除公權力在運行過程中對公民權利的壓制和限制。尤其是當權力的擴張成為一種本能時，公民便會深感自由和權利始終籠罩在一張由權力編織的大網之中，權力之網的范圍越來越大，自由和權利則被越收越緊，權力就像一只扼住自由的手，一旦失去控制，則自由不復存在。因此，如果單純認為刑罰發動合理性的內核解釋為實現自由和秩序動態平衡，但不能為這種平衡設定一個合理的界限，那么，這種說法只不過是為公權力的擴張和個人自由的退讓提供了一種文過飾非

19、的托辭而已。 在確立自由與秩序的界限時，或者說在自由和秩序的關系中，自由是終極的價值（目標），秩序是工具性的價值，維護秩序的最終目的是為了保障和實現自由。自由的價值中包含了秩序，自由是秩序的自由，秩序也應當是自由的秩序，但在自由和秩序之間的選擇，必然是自由優先于秩序。作為公權力的重要組成部分的刑罰權，既具有公權力為維護自由和秩序的功能，同樣也會產生公權力所具有的負效用。因此，限制刑罰權的不正當發動，確保刑罰權的合理發動，就成為刑法存在的根本依據。 一般認為，刑罰權發動的合理性通常包括刑法創制的合理性以及刑罰適用的合理性兩方面。關于刑法創制的合理性，按照日本刑法學家西原春夫教授的觀點，刑法創制是

20、否有合理性、正當性，這屬于文明性的判斷，并由于價值判斷的基準和立場的不同，會出現各種各樣的答案，因此，問題的核心在于探索制定刑法的原動力，實踐中各種原動力疊加微妙地混合在一起，最終構成立法的原動力。由于立法行為的特點，即立法是創制行為規范、裁判規范的過程，在刑法規范得到確立那一刻起，刑法創制的合理性就在司法者看來無疑已經獲得證明，而不論這種合理性是否經得起實踐的檢驗。這也就是法律中所謂的“惡法亦法”的道理。從法律規范效力的立場來看，刑法創制的合理性來自于刑事立法是有效力的權力運行的結果。基于這一認識，即使是在刑法創制合理性已經得到解決的前提下，也并不當然表明根據刑法規定而引起的刑罰權發動這一行

21、為同樣也是合理性的，或者說，刑法創制的合理性不能當然成為刑罰權發動合理性的全部根據。 在生活中，人們常說對事物的理解只有從多重角度來觀察，才能獲得接近事物原貌的認識，對刑事責任的理解也應如此。如果以國家作為責任判斷主體，那么刑事責任就應當是犯罪人因為犯罪行為而應承擔的苛責和不利的法律后果。如果站在刑罰乃為人權保障之基本法的立場，那么刑事責任就又具有限制國家刑罰權發動、確保刑罰權合理行使的功能。而后者更符合當前我國刑法學研究的發展方向，也更能恰如其分地為刑事責任在刑法體系中的功能確定和合理定位提供理論根據。三、刑事責任在刑法學體系中的定位刑事責任在刑法學體系中的定位取決于其功能的確定。我國目前刑

22、法通說將刑事責任作為“犯罪后的法律后果”，刑事責任一般被安排在犯罪論之后、刑罰論之前，形成了“罪責刑”的刑法體系。除此之外，也有學者提出“罪責”的刑法體系，主張犯罪是刑事責任的前提、刑事責任是犯罪的結果，刑罰、非刑罰處罰方法以及其他刑事責任實現方式都屬于刑事責任范疇。還有學者提出“責罪刑”的體系，認為刑事責任是刑法理論上的一個獨立的組成部分，從刑事立法學的角度出發，應當是刑事責任在先而犯罪論在后。 我們認為，前兩種主張雖有形式上的不同，但實際上如出一轍，只不過是在關于刑罰論的認識上略有差異而已，兩者都是將刑事責任理解為“犯罪的法律后果”為出發點。由于犯罪成立后必然要追究行為人法律責任這一因果關系的普遍共識，在此前提下刑事責任理論的研究就顯得多此一舉了，所以，盡管研究者想盡辦法為刑事責任尋求獨立的理論地位，但由于刑事責任理論實質內容的“空心化”，使得這些努力往往顯得蒼白無力。第三種觀點將“責”置于“罪”和“刑（罰）”之前，以責任統領犯罪與刑罰，這是從刑事