1、美國勞務派遣的法律規制及對我國立法的啟示-兼評勞動合同法的相關規定謝增毅中國社會科學院法學研究所助理研究員上傳時間:2008-2-22關鍵詞: 勞務派遣/派遣單位/接受單位/雇主責任內容提要: 勞務派遣從經濟角度看,有利于促進雇員的靈活就業,控制雇主的雇用風險,提高雇用業務的專業化服務。為保護派遣工人的利益,美國許多州法對勞務派遣公司的設立和運營進行嚴格規制,聯邦法律的判例中也運用共同雇主的理論使接受單位承擔有關最低工資、休假、安全衛生、反就業歧視等雇主責任。我國可以借鑒美國的法律和判例,對勞務派遣公司的設立和運營進行監管,并合理分配派遣公司和接受單位的義務和責任。一、美國勞務派遣的概念和發展

2、概況在美國,從事人力資源管理、雇員福利、薪水和工傷賠償外包服務的機構稱為職業雇主組織(professional employer organizations, PEOs或者雇員租賃公司(employee leasing company;使用職業雇主組織或租賃機構提供的雇員的機構稱為客戶公司(client company或接受雇主(recipient employer。職業雇主組織或雇員租賃公司和客戶公司或接受雇主與我國使用的“勞務派遣機構”和“接受單位”的稱謂基本對應。美國勞務派遣的盛行始于20世紀70年代。以往勞務派遣主要流行于特殊行業,例如,化工和石油行業、工程和設計行業、建筑行業等等。這

3、些行業往往需要各種不同技能的人才,雇主通過雇員租用(employee leasing的形式,可以補充雇主自身雇員技能的不足,或者讓其從事一些短期項目,或者彌補雇主自身雇員人數的不足。但時至今日,勞務派遣已經滲透到整個經濟的各個領域,從“看門人”到首席執行官,各個層面的勞務派遣發展迅速。而且,以往勞務派遣的接收單位主要是小型企業,現在,由于派遣機構可以提供人力資源管理的專業服務,許多規模較大的雇主也使用派遣工人。美國勞務派遣的發展速度相當迅速。據美國職業雇主組織全國聯合會(National Association of Professional Employer Organizations, N

4、APEO的調查,NAPEO估計,1993年,美國派遣勞工達到160萬人。根據最新數據, NAPEO估計,美國現有大約200-300萬派遣工人。根據對NAPEO會員的調查,在過去6年里,美國職業雇主組織行業平均年增長超過20%,目前約有700家職業雇主組織在50個州提供各種業務。職業雇主組織行業年創造的總收入約為510億美元。從以上數據可以看出,美國勞務派遣行業在過去30年里發展迅速,規模不斷擴大。但從職業雇主組織的數量看,職業雇主組織的數量并不多,僅有大約700家,平均每個州只有十幾家職業雇主組織,這一點說明了美國職業雇主組織的平均規模較大。正因為職業雇主組織的規模較大,職業雇主組織才可以發揮

5、規模效應和專業服務的優勢,這一點正是規模較小的雇主難以做到的,也是職業雇主組織存在和發展的重要因素。二、美國勞務派遣行業發展的原因分析美國勞務派遣盛行的因素很多,這些因素歸納起來主要有三:供給因素、需求因素以及工會因素。(一供給因素從供給因素看,生活方式的改變導致了一些人更愿意從事臨時性的派遣工作。例如,越來越多的婦女參加工作,使得那些需要負擔家庭事務的婦女選擇派遣工作,他們可以選擇非全職的工作,或者保留當家庭需要時拒絕某些派遣工作的權利。有些雇員選擇派遣工作是因為將工作內容的多樣性作為一種生活方式,而派遣工作可以滿足這種偏好,這些人不僅包括一般職員和建筑工人,還包括律師、計算機專家、股票經紀

6、人、藥劑師以及其他專業人士,甚至公司高管。同時,許多退休人員,包括專業人士和高管人員,由于長期從事顧問工作,退休之后,也可能選擇派遣工作。此外,由于公司縮小規模或重組而離開崗位的雇員,可能會選擇勞務派遣的形式,在找到適合的工作之前將派遣工作作為暫時性的工作。從派遣機構提供的服務看,由于職業雇主組織可以提供專業化的人力資源服務、培訓、雇員手冊、安全服務以及更好的溝通,雇員工作的滿足度以及效率可能得到提高,這也是雇員選擇成為派遣雇員的因素之一。而且,由于規模效應,職業雇主組織可能為雇員提供那些小企業無法負擔的福利項目,例如,健康保險、牙齒和視力保健、壽險、退休儲蓄計劃、工作咨詢、教育福利等,這些雇

7、員福利往往是小企業負擔不起或無力管理的。而且,通過勞務派遣,派遣雇員可以在不同的客戶公司工作,可以避免雇員福利的損失。此外,在美國,為了避免增加小企業的負擔,許多法律對小企業實行豁免,受雇于小企業的雇員因此無法得到這些法律的保護。例如,美國雖然制定了很多反就業歧視法律,但這些法律通常對規模小的雇主實施豁免。例如,1964年民權法案第7章禁止雇主基于種族、膚色、宗教、性別或國籍實施歧視,但僅適用于雇用15名以上雇員的雇主。1967年雇用年齡歧視法案禁止對40歲以上的個人實施年齡歧視,但僅適用于雇用20名以上雇員的雇主。1990年美國殘疾人法案是保障殘疾人的基本法律,該法用專章規定了就業問題,是反

8、殘疾就業歧視的主要法律,但該法只適用于雇用15名雇員以上的雇主。因此,如果雇員直接受雇于這些規模小的雇主,雇員將無法得到這些法律的保護。由于職業雇主組織的規模通常較大,職業雇主組織的雇員就可受到這些法律的保護。這一點,也是派遣工人相比直接受雇于雇主的雇員的優勢之一。(二需求因素從需求角度看,需求因素似乎比供給因素更重要。雇員福利(employment benefit成本和政府規制是接受公司選擇派遣勞工的重要因素。在美國,雇員福利成本的總額以及相對于工資的比例不斷提高。據美國商會(Chamber of Commerce的年度統計,1929年,美國所有行業的雇員福利(工資或薪水之外的補充總計為6.

9、62億美元,到了1992年,這一數字已變為6290億美元。1929年,雇員福利占工資或薪水的比例為1.3%,到1992年,這一比例已變為21.3%。因此,雇員福利成本的提高是雇主使用派遣工的重要原因,尤其是那些小企業,由于規模較小,無法以較優惠的價格為雇員購買各種福利;而派遣公司由于雇員規模和多樣性,可以以更優惠的價格購買雇員福利。而且,雇用(hiring的費用,包括選拔、培訓以及由于雇用決定可能面臨的反歧視訴訟風險,都會促使雇主傾向于使用派遣工人,而不是直接雇用工人。總之,勞務派遣公司可以充分利用規模優勢,降低雇用成本。而且,隨著技術的發展,許多公司需要投入大量的資本購買設備,操作和維護這些

10、設備,這些公司轉而成為專業化的公司向其他公司出租設備,派遣員工,從事計算機等專業化服務,這也促進了勞務派遣行業的發展。除了降低雇員福利的成本,勞務派遣公司在為用人單位提供咨詢和服務方面也發揮了越來越重要的作用。勞務派遣公司可以為客戶公司提供管理建議、會計和數據處理幫助以及其他有益的專業建議。現在的人力資源管理越來越復雜,例如雇員關系、健康保險、工傷賠償、工資、工資稅、失業保險等內容相當復雜,許多雇主并沒有這方面的專業知識。而派遣公司通過自己的專業服務,可以為客戶公司管理這些復雜的事務。而且,有關勞工的法律越來越復雜,雇主的責任和風險越來越大,職業雇主組織由于規模和專業性,可以有效地控制這些風險

11、,降低客戶公司的風險和責任。例如,根據美國小企業管理局(U.S. Small Business Administration, SBA 統計,從1980年至2000年,有關雇用政策和行為的法律和法規的數量增加了大約60%,中小企業的雇主現在需要花費大約1/4的時間從事有關雇用的書面工作(employment-related paperwork。職業雇主組織可以幫助雇主從事這些繁重的工作,幫助雇主更好的遵守勞動法律法規。總之,通過分工,客戶公司可以專注于自身業務的經營,而不是人力資源的管理和雇用風險的控制。(三工會因素從工會角度看,派遣工人較不易組織工會。統計表明,非全職雇員參加工會的比例相比全

12、職雇員參加工會的比例不足一半。盡管派遣工人不能完全等同于兼職工人,因為許多派遣工人可能從事全職工作,但派遣工人組織工會的積極性低于雇主直接雇用的雇員。由于分散在不同的用人單位,這些用人單位可能彼此有很大差異,派遣工人缺乏共同的利益,派遣工人組織工會的難度也高于直接雇用的工人。由于這個原因,美國許多工會游說州政府通過立法禁止勞務派遣。但從客戶公司的角度看,由于派遣工人不易組織工會,客戶公司可能會熱衷于使用派遣工人。派遣用工對政府也有方便之處,通過職業雇主組織,政府不必對許多小企業分別征稅,可以直接對規模較大的派遣機構征稅。政府和小企業以及雇員的溝通通過派遣機構也變得更為容易。(四小結從上可以看出

13、,勞務派遣的出現及發展有其背后的經濟原因,勞務派遣的用工形式既滿足了雇員靈活就業的需要,對降低雇主的成本和風險,提高勞動力市場的分工和專業化程度也有積極作用,尤其在為接受單位提供咨詢和服務,降低雇主用工成本方面具有廣闊的發展空間。在一些特殊行業,例如保安、建筑等行業,勞務派遣機構在招聘、選拔、培訓雇員、人力資源管理等方面,發揮了用人單位自身難以甚至無法發揮的作用。而且,由于有關勞工保護和雇員福利的立法越來越復雜,雇主用工的成本和面臨的風險不斷加大,通過勞務派遣公司的專業化服務,不僅可以減低用人單位的成本,提高人力資源管理的效率和專業化水平,從一定意義上講,這種專業的分工也有利于勞工權利的保護。

14、至于派遣勞工對工會的影響,筆者認為,從接受單位看,由于派遣工人和接受單位的雇用關系模糊,派遣工人分散且和接受單位的認同感較弱,派遣工人加入接受單位工會的積極性可能受到影響。但如果從派遣機構和派遣工人二者的角度看,通過派遣機構,可以將眾多可能分散于不同雇主的工人集中在派遣機構,派遣工人可以在派遣機構內組織工會,并利用派遣工人規模的優勢和派遣機構進行集體談判,爭取更有利的勞動條件。因此,勞務派遣似乎并不必然削弱工會對工人的保護作用。在美國,勞務派遣經濟上的合理性也得到政府的明確承認。例如,紐約在其2002年通過的一項州法中明確的指出,“職業雇主組織為該州的商業和市民提供了有價值的服務,因此,職業雇

15、主組織的權利和義務應該予以明確。”阿拉巴馬州2006年通過的職業雇主組織登記法(Professional Employer Organization Registration Act也明確指出了勞務派遣發揮的積極作用,該法指出“勞務派遣是阿拉巴馬州新興的產業,職業雇主組織為雇主提供了越來越多的機會以開發滿足人事需要且效率更高的方式,并且為雇員提供了某些如果沒有職業雇主組織雇員可能無法獲得的雇員福利。”但勞務派遣引發的法律問題同樣值得關注。如何保證雇員在各方面享有與直接受雇的工人同樣的權利和待遇,如何分擔派遣公司和接受單位之間的義務和責任,是立法所要解決的問題。三、美國州法和聯邦法對勞務派遣的規

16、制(一州法的相關規定美國許多州制定了專門法律對勞務派遣進行規制。概括而言,這些州法規制的對象主要包括雇員租賃公司(employee leasing company即勞務派遣公司的設立和資本要求、勞務派遣協議的內容、雇員工傷保險(workers compensation insurance和失業保險費用的分擔以及派遣機構和接受單位在其他方面義務和責任的分擔。除了制定專門的規制勞務派遣的法律,許多州法在保險或其他領域的法律中都會涉及勞務派遣的相關問題。1.對勞務派遣公司設立和資本的要求美國有十個州的法律要求雇員租賃公司在開業前必須向州登記。這些州包括內華達州、新墨西哥州、俄勒岡州、猶他州、新罕布什

17、爾州、阿肯色州、佛羅里達州、明尼蘇達州和田納西州,1995年,德克薩斯州廢除了該要求。有些州對雇員租賃公司設立的審批相當嚴格。例如,佛羅里達州在其商務和職業監管部(Department of Business and Professional Regulation之下專門設立了雇員租賃公司委員會(Board of Employee Leasing Company專門負責監管雇員租賃公司,該委員會有發布規則的權力。該州對雇員租賃公司設立和相關事項的審批非常嚴格。該州法律規定,雇員租賃公司及“控制人(controlling person”必須向商務和職業監管部提交書面的申請以獲得許可(licens

18、e。而且,任何個人或機構,在意圖購買(purchase或收購(acquire已獲許可或登記的機構的控制權時,必須先獲得該委員會有關所有權變更的批準。已獲得許可或登記的機構的股東或者合伙人收購其他股東或者合伙人的控制權時,也必須經過該委員會的批準。法律還規定,獲得許可的雇員租賃公司必須至少擁有一名登記的從事服務的代理人以及一名獲得許可的控制人。獲得許可的控制人必須具有“良好道德品質(good moral character”,并且具有教育、管理或業務的經歷以成功經營雇員租賃公司或成為控制人。除了勞務派遣公司的設立需要經過許可和登記,有些州對勞務派遣公司的資本也有要求。例如,佛羅里達州的法律要求,

19、雇員租賃公司在初次申請許可時,必須擁有不少于50000美元的有形會計凈資產(tangible accounting net worth;雇員租賃公司還必須保持一定的會計凈資產和正的運營資本(positive working capital;而且,雇員租賃公司還必須向雇員租賃公司委員會提交經獨立注冊會計師審計的年度財務報告。雇員租賃公司應保留有關雇員租賃活動的會計和雇用記錄至少三年以上。新罕布什爾州的法律也要求,雇員租賃公司在開業之前必須向該州的勞動部長官(the commissioner of the department of labor提交許可的申請。1996年修訂的法律要求雇員租賃公司申

20、請許可時必須同時提供一份經獨立會計師審計的財務報告,表明在其申請之日前的6個月內至少10萬美金的凈資產。而且,勞動部長官可以要求雇員租賃公司在其指定的保管處存放足夠的用于擔保支付工資或福利并具有市場價值的債券或有價證券。存放的有價證券必須包含該長官在雇員租賃公司沒有支付到期款項時,可以賣出相應數額的證券用于支付工資、福利或其他主張的授權。2006年通過的阿拉巴馬州職業雇主組織登記法也有類似規定。從以上可以看出,美國對勞務派遣公司市場準入的監管相當嚴格,包括對公司的所有者和控制人都有監管的要求。這可能是考慮到勞務派遣公司作為一種經營人力資源管理的公司,雇員集中且風險較大,雇主及其控制人是否誠實守

21、信對雇員利益的影響甚大,因此,需要控制勞務派遣公司的門檻。對勞務派遣公司的財務要求主要基于勞務派遣公司負有支付雇員工資和其它福利費用的義務,這些費用的支付與派遣工人的切身利益密切相關,如果雇主無力支付這些費用,將對派遣工人造成嚴重影響,因此,有必要讓雇主提供一定資金,用于擔保這些費用的支付。2.勞務派遣協議內容的規制對勞務派遣協議內容的規制,往往涉及派遣公司和接受單位之間的權利義務和責任的分擔。盡管理論上派遣公司和接受單位具有決定合同內容的自由,但為了保護派遣工人的利益,法律對派遣公司和接受單位的協議也有許多限制規定,這些限制規定主要體現了立法者對派遣公司和接受單位權利、義務和責任分擔的立場。

22、以佛羅里達州的法律為例,雇員租賃公司和客戶公司之間的合同安排(contractual arrangement應滿足以下條件:租賃公司(a保留指揮和控制(direction and control派遣到客戶所在地的派遣工人的權利。但,客戶公司可以保留足夠的控制和指揮派遣工人的權利,如果這是從事業務所必需的,并且如果沒有該權利,客戶將無法從事其業務的;客戶公司也可以履行某些法定的受信義務(fiduciary responsibility;(b承擔支付派遣工人工資的義務,不管客戶公司是否向雇員租賃公司支付;(c承擔支付工資稅(payroll taxes的完全義務,并且從派遣工人的工資中收稅;(d保留

23、雇用、解雇、懲戒和重新派遣(reassign工人的權利。但客戶公司可以擁有接受或者終止任何派遣工人的派遣(assignment的權利;(e保留對工作場所或者影響派遣工人的場所的安全、風險和危險管理的指揮和控制,包括以下職責: (1對客戶設備和建筑的安全檢查;(2對雇用和安全政策的制定和實施;(3負責派遣工人的賠償請求(compensation claims、請求的提起(claims filings和相關程序的管理。南卡羅來納州的法律也對獲得許可的經營者和客戶公司之間的協議做了類似的規定。新罕布什爾州1996年修訂的法律也要求,雇員租賃公司和客戶公司的合同應規定,雇員租賃公司擁有最終的雇用、解雇

24、以及重新派遣雇員的權利,雇員租賃公司有權檢查客戶公司的工作場所并且要求對工作場所的安全做出改進。可見,對職業雇主組織和客戶公司之間協議的規制重點在于明確勞務派遣公司的義務和責任,即職業雇主組織必須承擔的最低義務和責任,這些義務和責任不能通過合同轉移到客戶公司。歸納起來,職業雇主組織通常享有的權利以及應該承擔的義務和責任包括:指揮、控制雇員的權利,支付派遣工人工資以及支付工資稅的義務,雇用、解雇和派遣工人的權利,保證雇員安全的義務以及負責派遣工人賠償請求的義務。這些義務體現了職業雇主組織和派遣工人之間的雇用關系,是一般雇主通常應承擔的義務,通常不得移轉到客戶公司。值得注意的是,為了保障雇員的人身

25、安全,即使雇員被派遣到客戶公司工作,職業雇主組織仍有義務保證雇員的安全。3.工傷保險(workerscompensation insurance工傷保險指對于勞工在工作期間所受傷害的保險,通常覆蓋醫療、死亡、殘疾、康復等內容,保險費由雇主繳納。許多州法都在有關勞務派遣的法律或者保險法律當中規定工傷保險費用的支付問題。從州法看,大部分州法要求勞務派遣公司必須支付雇員的工傷保險費用。例如,根據佛羅里達州2003年修訂的法律的規定,獲得許可的雇員租賃公司是派遣工人的雇主,雇員租賃公司有義務提供工傷保險項目(workerscompensation coverage。并且,除非雇員租賃公司向商務和職業監

26、管部下屬之雇員租賃公司委員會提交了所有派遣工人的工傷保險證明,雇員租賃公司不能獲得初次或者后續的許可。根據1996年修訂的新罕布什爾州法律,雇員租賃公司應當被視為派遣雇員的雇主,并且遵守以下規定:雇員租賃公司向該州的勞動部長官書面確認其是派遣工人的雇主;雇員租賃公司提供了充分證據證明派遣工人享有工傷保險。有些州允許雇員租賃公司和客戶公司選擇決定由其中一方支付工傷保險費用。例如,南卡羅來納州的法律允許雇員租賃公司在與客戶公司的合同中,規定由職業雇主組織或顧客公司或者雙方承擔工傷保險責任。有些州,例如新墨西哥州的法律則規定派遣公司和客戶公司對派遣雇員的工傷保險費用負無限連帶責任。個別州,例如猶他州

27、規定由客戶公司負擔工傷保險費用。因此,大部分州法要求勞務派遣公司必須支付派遣工人的工傷保險費用,這是勞務派遣公司作為派遣工人的雇主的主要體現之一,也是保護工人利益的重要保證。當然,由于派遣工人被派遣到客戶公司,客戶公司在一定程度上指揮和控制了派遣工人,工人的風險處于客戶公司的控制之下,由客戶公司承擔工傷保險費用亦無不可。4.失業保險費用(unemployment insurance payments失業保險費用由勞務派遣公司還是客戶公司支付也是勞務派遣的重要法律問題。許多州法對此做了規定。大部分州法規定,失業保險費由雇員租賃公司支付。例如,佛羅里達州的法律規定,雇員租賃公司是派遣工人的雇主,雇

28、員租賃公司有義務及時支付失業稅。緬因州法律規定,在派遣協議期間,雇員租賃公司有義務支付失業的相關費用。新罕布什爾州的法律規定,雇員租賃公司負有支付工資和其他雇員福利以及州失業保險費用的法律義務,不管客戶公司是否向雇員租賃公司支付了這些工資、福利或費用。而且,當雇員租賃公司開業兩年以上,客戶公司應該就失業保險費用的支付和雇員租賃公司承擔連帶責任。猶他州的法律也規定,雇員租賃公司在失業保險費用支付上應視為派遣雇員的雇主,不管是雇員租賃公司還是客戶公司支付派遣工人的工資。只有明尼蘇達州的法律規定由客戶公司支付派遣工人的失業保險費,但前提是客戶公司50%以上的雇員必須為派遣工人。有些州,例如新墨西哥州

29、的法律則規定如果雇員租賃公司沒有為派遣工人支付失業保險費用,則客戶公司有義務承擔失業保險費用。5.排他和替代責任(Exclusivity and Vicarious Liability從以上的分析可以看出,雇員租賃公司作為派遣雇員的雇主,必須承擔一般雇主通常承擔的責任,但雇員租賃公司對派遣雇員的義務并非無限。許多州都有“排他性和替代責任(Exclusivity and Vicarious Liability”的規定,即雇員租賃公司和客戶公司不為對方的行為(actions或疏忽(omissions負責。例如,新罕布什爾州的法律規定,雇員租賃公司不為客戶公司的行為或疏忽承擔替代責任(vicario

30、usly liable,客戶公司也不為雇員租賃公司的行為或疏忽承擔替代責任。但這一規定并不影響雇員租賃公司和客戶公司之間協議的直接合同責任(direct contractual liability以及法律所規定的責任或義務。同時,派遣工人在客戶公司實施的普通責任保險、汽車保險、職工忠誠保險(fidelity bond、履約保證(surety bond以及雇主責任保險中,應被視為客戶公司的雇員。在雇員租賃公司實施的上述保險中,除非保險或者保證合同另有規定,派遣雇員也不被視為雇員租賃公司的雇員。伊利諾斯州的規定和新罕布什爾州的規定大致相同。緬因州的法律也有類似的規定。可見,雇員租賃公司的責任并非無

31、所不及。6.派遣公司和客戶公司責任分擔的小結從以上州法對派遣工人工傷保險和失業保險費用的支付看,大部分州法將雇員租賃公司視為派遣工人的雇主,雇員租賃公司除了支付派遣工人的工資外,有義務為雇員支付工傷保險和失業保險以及其他雇員福利的費用。這也再次體現了雇員租賃公司和派遣工人之間的基本的雇用法律關系,即勞務派遣公司負有一般雇主應當承擔的支付工資和相關社會保險費用的法律義務。只有個別州法為了保護派遣工人的利益,將客戶公司作為第二責任人或者使其承擔連帶責任。社會保險費用由派遣公司承擔較為合理,除了派遣工人和派遣公司之間存在的雇用關系之外,社會保險費用越來越復雜,由勞務派遣公司負責,可以發揮勞務派遣公司

32、的規模效應及其專業優勢。另一方面,雇員租賃公司的責任也不是無限的。雇員租賃公司和客戶公司不對對方的行為負責,也不對處于對方完全指揮和控制之下的派遣工人負責,這體現了“誰控制和指揮、誰負責”的原則,同時也表明雇員租賃公司和客戶公司是相互獨立的兩個雇主,而不是一個雇主。但這一原則仍受雇員租賃公司和客戶公司之間協議的約束以及法律所規定的雙方義務和責任分擔的限制。因此,“排他和替代責任”原則可以阻止客戶公司受到派遣工人的起訴,但這也并非絕對,在某些場合,法院也會做出相反的判決。值得注意的是,在工傷保險和失業保險之外的保險關系中,各州法基本上將派遣工人視為客戶公司的雇員,尤其在客戶公司提供的保險中;即便

33、在雇員租賃公司提供的保險中,也不將派遣工人視為雇員租賃公司的雇員。這說明了客戶公司和雇員之間也存在雇用關系,在這些保險法律關系中,客戶公司和派遣工人之間必須盡到雇主和雇員的義務。普通責任保險、汽車保險、職工忠誠保險、履約保證以及雇主責任保險體現了派遣公司和客戶公司之間特定的雇用關系,這些關系已超出了雇員租賃公司和派遣工人之間的一般雇用關系,因此,將這些法律關系當中的派遣工人視為客戶公司的雇員,不僅有利于雇主履行其應有的義務,也有利于雇員履行其相應義務,諸如忠誠、履約等義務,這對于保證雇主的利益也是非常必要的。(二聯邦法與勞務派遣除了各州成文法的規定,通過判例的解釋,法院解決了許多聯邦法律如何適

34、用于勞務派遣場合的問題,尤其是派遣公司和客戶公司之間責任的分擔。法院許多判例表明,在適用聯邦法律時,客戶公司在符合某些條件時將和派遣公司構成派遣工人的共同雇主(jointemployer,客戶公司也必須承擔派遣公司依據聯邦法應承擔的雇主責任。法院的解釋主要涉及客戶公司在國家勞動關系法案(National Labor Relations Act, NLRA、1964年民權法案第七章(Title of the Civil Rights Act of 1964及其他有關雇用平等保護的法律、公正勞動標準法案(Fair Labor Standards Act, FLSA、職業安全和衛生法案(Occupa

35、tional Safety and Health Act, OSHA以及家庭和醫療休假法案(Family and Medical Leave Act中的責任問題。在適用這些法律時,法院主要考慮客戶公司是否應當被認定與派遣公司構成共同雇主,而判斷客戶公司是否屬于共同雇主的最重要因素是客戶公司是否“有權控制(right to control”派遣工人。1. 國家勞動關系法案下的共同雇主責任國家勞動關系委員會(National Labor Relations Board,NLRB對共同雇主的認定主要采用以下標準:當兩個或兩個以上雇主對相同的雇員實施了“重要控制(significant control

36、”,并且由此表明雇主“分擔或者共同決定”雇用條款或條件(terms or conditions of employment時,兩個以上的雇主將構成共同雇主。因此,依據國家勞動關系法案(NLRA,對共同雇主的認定主要是事實問題,法院主要考察客戶公司是否“對派遣工人實施了“重要控制”,而考慮的因素包括客戶公司參與勞務派遣公司有關派遣工人的雇用和解雇、晉升和降職、工資和工作條件、日常監督和處罰以及指揮派遣工人的程度。近年來,NLRB以及法院將共同雇主理論運用于勞務派遣場合。法院判例表明,對派遣工人“日常的、有效的監督(day-to-day, meaningful supervision”是判斷派遣公

37、司是否構成國家勞動關系法案下共同雇主的主要因素。如果國家勞動關系委員會(NLRB認定客戶公司共同雇主地位成立,客戶公司則可能對派遣公司單獨從事的不當勞動行為(unfair labor practices承擔責任,如果(1該客戶公司“知道或應該知道其他雇主由于非法原因對派遣雇員實施了該行為”;并且(2沒有抗議或沒有實施其依據合同可以實施的權利予以抵制而默認(acquiesced該不法行為。由于客戶公司很有可能被認定為國家勞動關系法案下的共同雇主,因此,客戶公司可以通過和勞務派遣公司約定客戶公司沒有雇用、晉升、解雇、處罰派遣工人的權利且由派遣公司確定派遣工人的工資數額、雇員福利以及其他雇用條件,來

38、減少被法院認定為共同雇主的機會。2.有關反就業歧視法中的共同雇主責任由于聯邦有關反就業歧視和保護就業平等權的法律為雇員提供了救濟,因此,在法院的判例中,法院也可能運用共同雇主理論,使得受害雇員可以從更多的雇主中獲得救濟。在反就業歧視訴訟中,法院認定共同雇主身份所采用的標準和國家勞動關系法案的案件大致相當。法院考察的因素包括:(1對派遣工人日常活動的監督;(2雇用和解雇派遣工人的權力;(3制定工作規則、決定雇用條件和工作派遣(work assignment以及發布操作指引的權力。在反就業歧視訴訟中,法院關注的問題是某一機構是否是雇主,而判斷雇主身份的核心事實問題是該機構是否“控制雇員的薪酬或雇用

39、的條款、條件或權利(terms, conditions, or privileges”。在判例中,法院認為:如果一個機構“實施了重要控制”,該機構將可能成為被告,既使該機構不是直接雇主(immediate employer。在Magnuson v. Peak Technical Services案件中。原告受到了客戶公司大眾公司(V olkswagen一家經銷商(dealership經理的性騷擾,法院允許原告不僅起訴性騷擾者,還允許原告起訴客戶公司V olkswagen, V olkswagen的經銷商以及派遣公司Peak。法院認為Peak公司作為派遣公司是原告的雇主,因為,原告從Peak公司

40、領取工資和雇員福利,而且雙方簽訂了書面的雇用協議。法院也認為,盡管原告和V olkswagen之間沒有雇用合同關系,但V olkswagen對雇用條款、條件施加了重要控制,V olkswagen公司也應被認定為原告的雇主。法院也認為,如果經銷商對原告的雇用條款和條件實施了控制,經銷商也可以成為被告,而且如果實施性騷擾的經理具有監督的權力,其本人也可能承擔責任。因此,一旦共同雇主地位成立,客戶公司也必須承擔雇員租賃公司的不法行為以及自身的不法行為。例如,派遣公司如果沒有遵守民權法案第七章有關保存記錄的要求或者對派遣雇員實施歧視,客戶公司對這些行為也將負有責任,既使客戶公司不同意或者對此并不知情。

41、在反歧視案件中,法院傾向于支持原告要求參與“監督活動(supervisory activities”的任何當事人承擔歧視行為的責任,而不僅僅只是那些對歧視行為具有“事實上的控制或權力(actual control and authority”的機構。3.公平勞動標準法案的適用依據1938年公平勞動標準法案,使用派遣雇員的客戶公司通常將和派遣公司承擔連帶責任,以確保派遣雇員可以依據該法獲得工資。盡管理論上派遣工人受雇于派遣公司,但在法院判例中,法院通常使客戶公司對派遣雇員承擔該法的義務和責任。在Castillo v. Givens 案件中,農場主主張工人是由農業勞務派遣公司所提供的,法院否認了農

42、場主的主張,仍然判決農場主承擔有關最低工資和保管記錄的責任。美國勞工部的立場是:使用派遣雇員的客戶公司應該和提供派遣雇員的派遣公司在確保最低工資和加班費上承擔責任。換言之,如果派遣公司沒有履行這些義務,使用派遣雇員的公司將承擔責任。4.職業健康和安全法案的適用依據1970年職業健康和安全法案,職業健康和安全局(Occupational Safety and Health Administration , OSHA負責調查違法行為。如果OSHA在調查中發現客戶公司和派遣公司共同雇主地位成立,OSHA將向勞務派遣機構或客戶公司或者二者發出傳票。即使無法認定共同雇主身份,OSHA在工作場所存在多個雇

43、主時,也可以向一個或多個雇主發出傳票,主張是該雇主制造或控制了OSHA調查中認定的危險(hazards。由于依照職業健康和安全法案,制造或控制危險的一方將承擔處于危險之中的雇員的責任,因此,客戶公司在使用派遣雇員時,對處于這些危險之中的派遣雇員不承擔責任幾乎是不可能的。因此,客戶公司在使用派遣雇員時,必須對工作場所的安全和衛生加以重視。5.家庭和醫療休假法案的適用依照家庭和醫療休假法案,雇主有義務為以下情形的雇員提供12周的無薪休假:(1小孩的出生或領養;(2雇員或其近親屬(小孩、配偶和父母有嚴重的健康狀況。如果存在共同雇主,則派遣雇員同時被視為派遣公司和客戶公司任何一方的雇員。因此,如果客戶

44、公司被認定為派遣雇員的“基本雇主(primary employer”,客戶公司有義務為派遣雇員提供強制的假期,如果派遣機構是基本雇主,派遣機構必須負責提供假期。而在考慮哪方為基本雇主時,通常考慮哪一方有權雇用、解雇、派遣(assign、安置雇員以及由哪一方支付雇員的工資和福利。6.對聯邦法的小結從以上分析可以看出,盡管州法認為勞務派遣公司和雇員存在直接雇用關系,通常要求勞務派遣公司承擔支付派遣工人工資以及工傷保險和失業保險費用的義務,但客戶公司通常并不對派遣工人的工資和工傷保險和失業保險承擔連帶責任。與此不同,在聯邦法律有關雇主義務的適用中,客戶公司則在符合某些條件的情形下可能被認定和派遣公司

45、構成共同雇主,從而單獨承擔或者和派遣公司連帶承擔有關不公正勞動行為、就業歧視、最低工資和加班費用、安全和衛生、休假等雇主義務和責任。而在判斷客戶公司是否和派遣公司構成共同雇主時,法院通常使用的標準是客戶公司是否對雇員實施了“重要控制”,并參與了雇用條款、條件等雇用內容的決定。州法和聯邦法對客戶公司責任的態度是比較合理的。支付工資和社會保險福利費用的義務由派遣公司承擔,有利于保證雇員的基本權利,并發揮雇主的規模優勢和專業優勢,而由于派遣公司并不直接使用雇員,雇員常常處于客戶公司的控制之中,因此,有關雇主在工作場所中應盡的義務,讓客戶公司與派遣公司連帶承擔責任有利于客戶公司盡到保護雇員的各種義務,

46、避免客戶公司通過勞務派遣的形式逃避責任,從而有利于保護派遣雇員的利益。而且,由于支付工資和社會保險費用等一般雇主承擔的義務仍主要由派遣公司承擔,有利于減少客戶公司的風險,因此,這種責任的分擔形式也不至于影響客戶公司使用勞務派遣的積極性。四、美國成文法和判例對我國立法的啟示(一勞務派遣規制的立法理念上文的分析表明勞務派遣經濟上的合理性明顯,我國不應限制勞務派遣行業的發展。倘若派遣公司和接受單位誠信經營,勞務派遣對派遣公司和接受單位以及雇員均有利,尤其在某些行業,諸如保安、司機、家政服務等行業,接受單位直接雇用這類雇員相當困難或成本昂貴。因此,立法首先應承認勞務派遣公司的存在,在此基礎上對派遣單位

47、的設立門檻以及派遣公司和接受單位的責任做合理分配,既要保證派遣工人得到充分保護,又要使派遣公司和接受單位尤其是接受單位使用派遣工人的風險得到一定控制,從而促進派遣行業的存在和發展。總之,我國勞務派遣的立法應樹立規范與促進并重的指導思想。總結美國經驗,勞務派遣的立法規制主要包括兩方面的主要內容:對勞務派遣公司設立門檻和運營的規制以及對派遣公司和接受單位雇主責任的劃分。鑒于我國目前勞務派遣行業存在許多損害派遣工人利益的現象,我國在借鑒美國經驗的同時,也應針對我國面臨的突出問題,對勞務派遣行業進行嚴格規制。(二對勞務派遣公司設立和運營的規制根據美國州法的經驗,筆者認為,美國州法當中有關派遣公司設立門

48、檻的規定,例如設立審批、資本金的要求、公司控制人的要求、風險金的要求都可以為我國所借鑒。勞務派遣公司不同于一般公司,勞務派遣公司主要經營人力資源管理業務,由于其和派遣雇員存在直接的雇用關系,負有支付派遣雇員工資和其它福利費用的基本義務,但勞務派遣公司由于不經營具體業務,通常并沒有充足的資產,一旦派遣公司沒有支付工資和其它福利的能力,將嚴重影響雇員享有的工資收入和其他福利的基本權利,因此,對派遣公司設立門檻的要求實有必要。對勞務派遣公司設立門檻規制的另一重要意義在于促進派遣公司的規模化經營。派遣公司只有具備適當規模,才能促進其聘請專業人士對派遣工人的工資、社會保險、職業培訓、安全衛生等事項進行專

49、業化管理,可以為員工購買價格更為優惠的社會保險產品,從而提高派遣公司的專業管理水平并降低雇用成本。而且,派遣公司只有具備適當規模,才能形成品牌效應,促使其進行規范化經營。例如,上文提及,在美國,根據NAPEO估計,美國現有大約 200-300 萬派遣工人，但美國 50 個州里大約只有 700 家職業雇主組織從事勞務派 遣服務。可見，職業雇主組織的規模較大。日本也十分重視培養勞務派遣公司從事多種業務 的綜合能力，開展復合型“綜合人才服務” ，并大力發展連鎖經營，目前日本已有 30 多家全 國性連鎖經營的勞務派遣公司，各地分支機構達 4600 多個。 反觀我國，目前我國有派遣公 司 26158 個

50、，其中由勞動保障部門經辦或審批的為 18010 個。 因此，盡管我國勞務派遣公 司數量眾多，但大多數派遣公司規模不大，不利于規模化、規范化和專業化的經營。因此， 我國應借鑒美國的作法，對勞務派遣公司的設立實行審批制，并規定最低資本金，以控制勞 務派遣公司的質量，提升勞務派遣公司的規模。 除了設立審批，主管機關對勞務派遣公司的日常監管同樣重要。上文提及，美國一些州 法例如佛羅里達州的法律規定， 只有雇員租賃公司向主管機關提交已經履行了雇員租賃公司 所有有關支付薪水、薪水稅、工傷保險以及雇員福利支付義務的證據后，主管機關才能頒發 雇員租賃公司的初次或后續的許可。 這種作法有利于主管機構對派遣機構進

51、行持續監管， 有 利于維護派遣工人的基本權利。筆者認為，我國可以借鑒這一作法，引入年度審查制度，即 勞務派遣公司每年必須向主管機構提供證明其已經為派遣工人支付工資和法定社會保險項 目費用的證據后才能通過年度審查。 這也是解決目前我國許多勞務派遣公司沒有為派遣工人 及時支付工資并繳納社會保險費問題可行的辦法之一。 此外，關于勞務派遣公司運營的監管，鑒于我國勞務派遣行業整體上誠信度不高，派遣 公司和接受單位利用勞務派遣形式逃避雇主責任的現象比較突出， 筆者認為， 法律可要求派 遣公司將其與派遣工人簽訂的勞動合同以及派遣公司和接受單位簽訂的勞務派遣協議在勞 動主管部門備案，以利于主管機關進行監督檢查

52、。 （三） 勞務派遣公司和接收單位責任的分擔 1是否一律要求派遣公司和接收單位承擔連帶責任 國內有學者主張“要派單位和派遣單位就雇主責任對勞動者承擔連帶責任” 。派遣公司 和接受單位對派遣工人承擔連帶責任， 這種作法無疑最有利于保護派遣工人的利益。 但如果 不區分雇主責任的類型， 一律讓接受單位和派遣機構承擔連帶責任， 接受單位就無法通過勞 務派遣的形式事先控制自身風險， 使用勞務派遣對接受單位的經濟意義就會大為下降， 這可 能會降低接受單位使用勞務派遣的積極性從而不利于勞務派遣行業的發展。 事實上， 有些企 業使用勞務派遣的主要目的并不是為了降低成本， 而是為了控制風險。 有些使用勞務派遣的

53、 接受單位認為 “規范的勞務派遣不會直接降低企業的用工成本， 它對企業的意義在于降低用 工風險，幫助企業建立適應市場競爭的人力資源管理機制。 因此，如果讓接受單位一律連 ” 帶承擔派遣單位的雇主責任，接受單位使用勞務派遣的積極性肯定受到影響。因此，筆者認 為，接受單位不應連帶承擔派遣機構的所有雇主責任。我國可借鑒美國的作法，接受單位主 要承擔派遣工人處于其控制過程中產生的責任。 概括而言， 接受單位應和派遣機構連帶承擔 有關工作時間、最低工資、加班限制和加班報酬、安全和衛生、反就業歧視、休息休假等責 任。 這種責任的劃分使得接受單位的風險僅限于使用派遣勞工的過程， 而不是勞動合同的全 部，接受

54、單位不必承擔有關招聘、勞動合同訂立、變更、解除、終止等生產經營過程以外產 生的責任。美國法中的“排他和替代責任”理論也體現了這一原則。 與接受單位的責任相對應，雇員也應對接收單位承擔與其勞動過程相關的義務，諸如，遵守 11 有關勞動規章制度、對雇主忠實的義務、保守商業秘密、競業禁止的義務，這也是保護接收 單位利益的重要內容。 2如何保證派遣工人工資、社會保險和安全衛生等基本權利的實現 工資收入屬于雇員的基本財產利益， 對于雇員本身及其家庭的重要性不言而喻。 由于目 前我國勞務派遣行業的誠信度不高， 派遣公司克扣接受單位給予派遣工人的工資的情形比較 普遍。例如，有學者指出，目前我國勞務派遣的問題

55、主要有：一是勞動關系不清晰；二是工 資支付不透明；三是社會保險不參加；四是同等勞動不同報酬；五是工作時間不規范；六是 員工結構不合理。考慮到工資收入、社會保險和安全衛生對雇員的特殊重要性，我國立法應 針對這一問題制定相應的政策。 根據上文分析， 客戶公司通常不對勞務派遣工人的工資承擔連帶責任， 在這種立法模式 下，一旦勞務派遣公司沒有及時足額支付工資，工人的工資收入很難獲得救濟。為了解決這 一難題， 筆者認為， 我國立法可以考慮對派遣公司和接受單位之間的勞務派遣協議進行干預， 要求雙方必須在勞務派遣協議中約定派遣工人的工資并應由接受單位直接向派遣工人支付。 這樣可以防止派遣機構不支付或少支付派

56、遣工人的工資。 這種規定和勞務派遣公司負有支付 派遣工人工資的法定義務并不沖突。事實上，這種立法也會受到接受單位歡迎。因為，如果 派遣工人沒有及時得到工資或者派遣公司克扣接受單位支付給派遣工人的工資， 派遣工人就 無法安心工作，甚至可能采取一些群體行動。因此，讓接受單位直接向工人支付工資不僅對 雇員有利，也有利于保護接受單位的利益。同時，讓接受單位直接向派遣工人支付工資，也 便于貫徹同工同酬的原則， 在工資由派遣公司向派遣工人支付的情形下， 難以比較派遣工人 和接受單位自身雇用的雇員的工資水平。 而且， 讓接受單位直接向派遣工人支付工資的好處 還在于可以連帶解決加班報酬的問題。 由于加班處于接

57、受單位的控制之下， 派遣公司難以獲 得有關加班時間和報酬的信息，加班報酬事實上很難由派遣公司支付，因此，如果法律要求 工資由接受單位向派遣工人直接支付， 就可以解決這一難題， 接受單位可以將工資包括加班 報酬一并支付給派遣工人。 有關社會保險費用的支付， 由于社會保險相對復雜， 為了發揮派遣公司專業化經營的優 勢，宜由派遣公司辦理并支付相關費用。同時，為了解決目前我國存在的許多派遣公司不為 派遣工人支付社會保險費用的問題， 我國可借鑒美國一些州的作法， 讓接受單位承擔替代性 的責任，即派遣公司負有支付派遣工人法定社會保險費用的義務，如果派遣公司沒有支付， 則接受單位有義務承擔法定的社會保險費用

58、。 例如， 新墨西哥州的法律規定如果雇員租賃公 司沒有為派遣工人支付失業保險費用， 則客戶公司有義務承擔失業保險費用。 通過這種機制， 有利于接受單位加強對派遣公司的監督，從而促使派遣公司履行義務。 關于派遣工人的安全和衛生保障， 美國的法律比較明確， 州法通常要求派遣機構保留對 工作場所安全和衛生的指揮和監督權利， 例如佛羅里達州和新罕布什爾州的規定； 而客戶公 司根據職業健康和安全法案屬于制造或控制危險的一方，必須承擔處于危險之中的雇員 的安全和衛生責任，因此，派遣機構和客戶公司都對安全衛生負有責任。鑒于雇員安全和衛 生的特殊重要性， 我國對安全衛生責任也應嚴格規制， 派遣機構和接受單位對派遣雇員的安 全和衛生應承擔連帶責任。 3勞務派遣公司和接收單位內部責任的劃分 12 以上所述， 主要針對勞務派遣公司和接收單位對雇員的外部責任， 至于勞務派遣公司和 接收單位之間內部責任的劃分， 應允許勞務派遣公司和接收單位自由協商。 一方為另一方承 擔法律規定的責任后， 如果根據勞務派遣公司和接收單位之間的協議應由另一方承擔的， 可 向另一方追償。 五、我國勞動合同法關于勞務派遣的規定及其不足 2007 年 6 月通過、即將于 2008 年 1 月生效的勞動合同法首次在法律中對勞務派遣 作了專節的規定，對規范勞務派遣行為，保護派遣勞動者的權益具有重要意義。 勞動合同 法的主要進步在于：明