1、論商標注冊申請中“審查意見書”制度的設置關鍵詞: 商標注冊申請 駁回申辯制 審查意見書 駁回復審程序 內容提要: 我國1993年商標法實施細則所確立的“審查意見書制度”與域外普遍實行的“駁回申辯制度”性質一致，但有自己的特點。在制度選擇上，應將駁回前的意見機交換制度與駁回后的復審程序結合起來考慮，采用“有申辯無復審”的模式。從長遠看，“意見申辯制度”還可以與“駁回注冊相對理由”通知制度聯系起來，以取代目前的對“駁回注冊相對理由”進行主動審查與駁回的制度。 一、域外“駁回前申辯制度”的立法例 目前，對于商標注冊申請駁回程序，有的國家設置復審程序，多數國家則并未設置；無論是否設置駁回復審程序，大部

2、分國家都建立了駁回前的意見交換制度，即駁回前申辯制度，也稱“駁回申辯制”。 美國1988年商標法規定：審查員在對商標注冊申請進行審查時，如果發現該申請人無權注冊，應通知申請人并說明原因；申請人應在接到通知起的6個月期限內答復或修改其申請；審查員對修改后的申請進行重新審查后，可根據具體情況作出通知修改或駁回注冊的決定；如果申請人未在接到通知后的6個月期限內答復，或提出補正或復審，則申請應被視為已放棄；當因不可避免的原因致使申請人不能在6個月內作出答復時，經商標局長的同意可以延長答復的期限。1英國1994年商標法也對“駁回申辯制”做了規定：當商標注冊審查員發現一個商標注冊的申請不符合注冊要求時，不

3、是直接駁回該商標注冊申請，而是通知申請人；申請人可以在商標注冊局規定的期限內，對其注冊申請作出陳述或修改；只有當申請人未能滿足注冊局長的要求，或未修改申請，或未在規定期限到期前做出陳述時，注冊局長才拒絕接受該申請。21993年歐共體商標條例則要求：在商標注冊申請因沒有通過有關所有人資格條件或駁回的絕對理由審查時，應給予申請人撤回其申請的機會或提出意見，使申請人有機會撤回或者修改申請書或者提出意見，否則該注冊申請不可以駁回。3日本1996年商標法也有類似的規定：在審查官作出應駁回的審定之前，必須向商標注冊申請人發出駁回理由通知，給予商標注冊申請人在指定的期間內提出意見書的機會。4德國1994年德

4、國商標和其他標志保護法則根據商標注冊申請缺陷的不同情況，規定是否給予申請人以補正的機會。加拿大商標和反不正當競爭法規定：商標注冊審查員在發現一個商標注冊申請不符合該法所規定的條件(包括駁回商標注冊申請的絕對理由和相對理由，以及商標注冊申請的形式要件)而作出拒絕申請人商標申請時，必須先向申請人發出通知，說明其拒絕的理由并給申請人足夠的時間進行答辯。5澳大利亞1995年商標法規定：當商標注冊審查官認為一個商標注冊申請存在駁回理由或者不符合該法的其他規定必須駁回之前，不能不給申請人以聽證的機會。6立陶宛商標和服務商標法則要求：第一，國家專利局認為申請不符合該法規定的商標注冊申請的形式要件時，應當向申

5、請人或其代理人發出相應通知，如果申請自通知之日起3個月內未予修正，則該申請視為未提出；第二，審查官認為申請注冊的商標不符合該法規定的商標注冊申請的實質要件的，應駁回申請并通知申請人，申請人有權在通知之日起3個月內就審查官的駁回決定提出爭辯；逾期未提出爭辯的，申請將被駁回。7丹麥商標法也有駁回申辯的規定：商標注冊申請不符合該法的規定，或者專利局有其他理由拒絕受理申請的，專利局應通知申請人，并要求其在規定期限內作出說明；期限屆滿后專利局應再對申請作出決定；專利局還可以根據情況要求申請人再次對其商標注冊申請作出說明。8在上述國家與地區中，英國、德國、歐盟、加拿大、澳大利亞和丹麥都沒有設置駁回復審；美

6、國、日本和立陶宛則設置了復審程序。9 二、我國“審查意見書制度”的立法史 我國關于商標注冊申請駁回程序，從82年、93年商標法10的第17條與21條，到2001年商標法第21條和23條第1款，內容沒有變化，規定“凡不符合本法有關規定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。”同時，給予不服商標局駁回決定的申請人，在收到通知后的15天內向商評委申請復審的機會。所不同的是，根據82年和93年商標法，商評委的決定是終局的；而2001年商標法規定，對商評委的決定不服，還可以提起訴訟。 在實施細則的層面上，83年細則第9條與第18條、88

7、年細則第16條與第17條，都是對商標法相關內容的具體落實，只是后者在申請復審應提交的材料上作了要求。具有實質性變化的是93年細則，該細則第16條第2款引入了“駁回前的審查意見制度”，即“商標局認為商標注冊申請內容可以修正的，發給申請人審查意見書，限其在收到通知之日起十五天內予以修正；未作修正、超過期限修正或者修正后仍不符合商標法有關規定的，駁回申請，發給申請人駁回通知書。” 這種“駁回前的審查意見制度”與上述域外“駁回申辯制度”性質一致，但在具體內容上并不完全相同，可以稱其為“準駁回申辯制”，特點是：第一，審查意見的提出不是駁回的必經程序，如果“商標局認為商標注冊申請內容不可以修正的”，則不發

8、給審查意見書；第二，審查意見的提出，是給予商標不符合(不完全符合)商標法要求的商標注冊申請人一次修改其商標的機會，而不是其陳述意見的機會；第三，對商標進行修改有時間限制，且期限較短；第四，修改機會只有一次。 2002年細則又放棄了這種“駁回前的審查意見制度”，代之以“直接部分駁回制度”。該細則第21條規定，“對不符合規定或者在部分指定商品上使用商標的注冊申請不符合規定的，予以駁回或者駁回在部分指定商品上使用商標的注冊申請，書面通知申請人并說明理由。”這種“部分駁回”實際上就是“部分審定”，其目的在于，部分符合要求時則部分審定通過，避免因部分不符合要求而導致整個申請被駁回。 目前，我國商標法正面

9、臨第三次修改，2009年4月28日國家商標局提出的商標法修改稿，取消了對商標注冊申請駁回的復審程序，但對“駁回前的審查意見制度”與“直接部分駁回制度”都沒有規定。后來提出的商標法送審稿草稿將“駁回前的審查意見制度”與“直接部分駁回制度”兼容并收，取消了駁回復審制度：在第27條增加第2款“商標局認為商標注冊申請內容可以修正的，發給審查意見書，限其在收到之日起三十日內予以修正。”同時，將第28條與第32條合并，修改為“申請注冊的商標，凡在全部或者部分商品上不符合本法有關規定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回或者部分駁回申請，不予公告。商標局

10、應當以書面或電子方式通知商標注冊申請人。” 三、我國商標法的立法完善選擇 通過考察域外商標注冊申請駁回配套制度的立法經驗，筆者認為，在制度選擇時，應將駁回前的意見交換機制與復審程序結合考慮。目前，主要有“有申辯無復審”、“有申辯有復審”和“無申辯有復審”三種模式，對這三種模式的采用以第一種居多，后兩種較少。這是因為第一種模式提高了確權效率，通過設置駁回申辯機制為審查者與申請者之間進行意見交流設立了渠道，從而盡可能避免駁回決定的失誤，同時使程序不再向司法審查延伸。同時，注冊申請人也享有修改其商標注冊申請而通過審查的機會。 我國在93年細則頒布之前，采用的是與意大利等國類似的“無申辯有復審”模式，

11、這種模式實際上是行政兩審制。在沒有設置司法審查時，這種行政兩審制在保證行政決定正確方面，是有其必要性的。93年細則采用了類似日本等國的“有申辯有復審”模式。從本質上說，申辯制度也具有確保行政決定正確的作用，因此沒有必要既設置申辯程序又設置復審程序，否則就會產生程序重復設置的問題。同時，由于駁回前的申辯程序還為注冊申請人提供修改其商標注冊申請而通過審查的機會，所以一般的解決方案是“取申辯而舍復審”，即“有申辯無復審”。2002年細則以“直接部分駁回”代“駁回前申辯”，同時保留駁回復審程序，在解決程序重復設置問題的同時，舍棄了駁回前申辯”所具有的“為注冊申請人提供，修改其商標注冊申請而通過審查的機

12、會”的功能。另外，由于“部分駁回”本質上就是“部分審查通過”，而這種沒有意見交流的“部分審查通過”并非一定符合商標注冊申請人的意愿，所以還必須再增加一個“放棄部分指定申請”程序，即2002年細則第21條第2款規定的“商標局對在部分指定商品上使用商標的注冊申請予以初步審定的，申請人可以在異議期滿之日前，申請放棄在部分指定商品上使用商標的注冊申請；申請人放棄在部分指定商品上使用商標的注冊申請的，商標局應當撤回原初步審定，終止審查程序，并重新公告。”應該說，這種制度安排收效不大，還使程序變得過分復雜，實非明智選擇。商標法送審稿草稿取消了對駁回的復審程序，在2001年商標法已經設置司法審查制度的情況下

13、，這一舉措無疑是合理的。但是，將93年細則的“駁回前的審查意見制度”與2002年細則的“直接部分駁回制度”兼收并蓄則實無必要，因為“直接部分駁回制度”中的“直接”由于“駁回前審查意見制度”的存在已經變成“間接”，而“部分駁回”蘊含的“部分審查通過”之取舍也可以通過“駁回前審查意見制度”所建立的“審查者與申請者的意見交流機制”來解決。 綜觀域外立法經驗和我國現實，筆者認為：第一，在已經設置司法審查程序的情況下，無須再對駁回決定設置行政復審；第二，在不設駁回復審程序的前提下，建立駁回前的意見交換機制是必要的，這樣既避免行政機構重復審理的消耗，又使問題得到最終解決，從而減少了程序繼續向司法審查延續的

14、可能；第三，在設置駁回前意見交換機制的前提下，沒有必要再采用“直接部分駁回”的做法，因為直接部分駁回制度所具有的“部分審查通過”功能，并不包含申請者的意愿，因此還須另設“放棄部分指定申請”程序相配套，而這些都可以在審查者與申請者的意見交換中得到解決；第四，在保持短申辯期的前提下，應將駁回前的意見交換作為駁回的必經程序，而非可選程序，以確保對所有注冊申請的駁回都經過意見交換，從而最大限度地避免程序繼續向司法審查延續。 此外，從長遠看，為了體現商標的私權性質，尊重在先權利人自我決定的權利，“駁回前的意見申辯”制度還可以與“駁回注冊相對理由”通知制度聯系起來，以取代目前對“駁回注冊相對理由”進行主動

15、審查與駁回的制度。 “駁回注冊的相對理由”通知制度以英國為典型，是指商標注冊審查機關不再因“駁回注冊的相對理由”主動駁回商標注冊申請的同時，仍然對“駁回注冊的相對理由”進行檢索，并將檢索的結果通知申請人與在先權利人的一項制度。2006年2月，英國專利商標局提出了從2007年10月開始英國商標主管機關對1994年商標法案規定的駁回注冊的相對理由將不再進行審查的改革方案。2007年10月1日，該指令正式實施。根據該指令和據其修訂的商標規則的規定：11第一，審查官將不會依據1994年商標法案第5條(拒絕注冊的相對理由)拒絕對商標的注冊，除非在先商標所有人或其他在先權利人基于上述相對理由提出異議；第二

16、，商標審查官將仍然對在先商標進行檢索；第三，如果在檢索中發現申請注冊的商標與在先注冊的商標有潛在沖突，審查官會將檢索結果通知申請人；第四，如果商標注冊申請人繼續申請注冊程序，將對該申請進行公告，同時通知所有在先商標所有人以及在先的英國商標的所有人以及那些選擇要求寄送查詢報告的在先歐共體商標所有人；第五，在商標注冊申請被公告期內，任何在先商標或其他在先權利的所有人，都可以就該商標的注冊提出異議。如果異議成立，則商標申請人將負擔有關異議費用，而且其商標申請將不能獲得注冊。上述第二、第三項即為商標審查中，對商標注冊申請人與在先的商標所有人進行“雙向通知”的制度。 綜上所述，基于商標私權自治的原則，審

17、查員不再因“駁回注冊的相對理由”駁回商標注冊的申請；但是，為了節省注冊申請人與相關權利人的檢索成本，審查員仍然要對“駁回注冊的相對理由”進行檢索，并將檢索的結果通知商標注冊申請人與相關權利人。這樣，“駁回注冊的相對理由通知”制度與“駁回注冊的絕對理由申辯”制度結合，將使整個商標注冊申請駁回的配套制度得到全面優化。 注釋:1參見美國1988年商標法第12條“公告；駁回注冊的程序；依先前法案注冊的商標的重新公告”的(b)款。2參見英國1994年商標法第37條第3款和第4款。3參見1993年歐共體商標條例“有關所有人資格條件的審查”、第38條“對駁回的絕對理由的審查”。4參見日本1996年商標法第15條之二“駁回理由的通知”。5參見加拿大商標和反不正當競爭法第37條。6參見澳大利亞1995年商標法第33條。7參