1、第七章 合同法第一節 合同法概論哪些因素影響合同目的的實現？合同當事人的自我約束道德的作用。對于沒有道德底線的人，任何合同都難以發生約束力。合同當事人的相互約束和市場制約。有擔保和無擔保的合同；長期交易和一次交易；期待長期市場的人和“撈一把就走”的人；鎖定的客戶和有選擇的客戶。法律責任的約束、事后救濟的有效性。司法的可靠性和訴訟成本。一般來說，法律關于無效合同、違約抗辯事由的規定越是寬泛、模糊、不確定，違約的發生率就越高。為什么需要合同？交易的法律化就是合同。只要存在交易，合同就是一種必然的客觀存在。再合同（遠期V.即期）是對雙方合作之未來事項的安排，可保證確定性，降低交易風險。常態（口頭）與

2、非常態（書面及其他）。合同形式的選擇，書面還是口頭：為什么需要書面合同？合同的功用。【自治：當事人為自己制定法律；消滅不確定性。】有了合同，為什么還需要合同法？設定紅線：盡管約定優先是原則，但約定損害國家利益、社會利益或他人利益時，政府要伸出有形之手進行干預，否定合同效力，或者允許受害的當事人重新選擇，法院主要裁判標準就是合同法。缺省規則：（1）降低磋商等交易成本；有了合同法，當事人無需對合同的所有條款一條條協商，而把主要條款講好，其他不用談，留由合同法解決。（2）促進交易：求同，就是合同；存異，當事人爭議的地方，如果一定要達成一致，生意就做不成了。有意地放在哪里不說，以后再說。因此，講好的，

3、就達成協議，簽合同；講不好的，以后再說。合同法的規定就成了底線。關于合同的基本判斷約定優先：法院在處理合同糾紛時，適用當事人訂的合同處理。沒有合同或合同無效時，才適用合同法。為什么要合同法？合同因正常履行終止，是常態；合同發生糾紛，是異態。【99%：1%】合同糾紛時，當事人私了是常態；公了是異態。 【99%：1%】 合同糾紛訴訟時，判決結案是常態；其他方式結案（和解而撤訴、調解協議）是異態。 【99%：1%？】解紛路徑：私了或公了？非正式程序（私了）：自愿，不得強迫。協商、調解（政府、消協、調解委員會）。當事人任何一方不愿意，都私了不了。私了的結果，具法律效力，一般不得推翻。正式程序（半公了：

4、仲裁；公了：訴訟）。仲裁需雙方自愿；仲裁裁決不愿履行了，要申請法院強制執行。訴訟是所有程序中的最正式程序，體現國家意志，訴訟是二審終審，生效判決必須執行。（法律白條？）一、 合同概述（一） 合同的概念 合同一詞有廣義和狹義之分，廣義的合同泛指一切確立權利義務關系的協議。狹義的合同僅指民商法上的合同。而合同法上的合同是更狹義的 中國民法通則第58條規定:“合同是當事人之間設立、變更或終止民事關系的協議。”中國合同法第2條規定:“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事關系的協議。” 判斷合同法上合同的維度：主體和內容 主體：平等主體V非平等主體（行政合同，如政府采購

5、合同、國有土地使用權出讓合同、課題立項合同、“軍令狀”（崗位目標責任制）等，以及刑法中的辯訴交易、國家賠償法中的國家賠償協議等）。另，即便平等主體，對于國家之間的協議，也不能適用，如軍火采購買協定（法國與）、雙邊領土爭議之協定等，以及條約等，因主體是國家也排除。 內容：民事關系。民事財產關系，財產交易關系。 其實上述定義不準確。因為仍有不屬于合同法上的“合同” 沒有被排除掉： （1）只適用于民事合同，因此，國際合同、行政合同，如政府軍購合同、政府采購合同等，不屬于合同法調整。定義已排除 （2）只適用于民事合同中涉及財產關系的合同,而對于人身關系的合同不適用。結婚協議、離婚協議、忠誠協議、借腹生

6、子協議等。定義未排除 （3）只適用于財產關系合同中的債權債務合同，對于物權合同不適用，如土地使用權出讓合同抵押權合同等。定義未排除我們的定義 合同是平等主體的當事人之間設立變更、終止民事債權債務關系的協議。【所有民事主體，不限于商主體】 當事人平等； 設立變更終止民事債權債務關系； 合意。這是所有合同必備的要素。 因此，合同法上的合同，從主體上看，當事人法律地位是平等的；從內容上看，民事債權債務關系。西方兩大法律體系關于合同的定義 德國民法典運用“法律行為”這個抽象的概念，把合同納入法律行為的范疇內。 法國民法典中沒有“法律行為”這個抽象概念，而是運用“合意”（consensus）比較具體的概

7、念。 英美法國家強調合同的實質在于當事人所作的一種“許諾”或“允諾”（promise），而不僅僅是達成協議的事實。 英美法認為，法律上強制執行的是當事人所作的許諾，而 大陸法則認為，法律上強制執行的是當事人之間的協議或合意。（二）合同的特征 從法律意義上講，合同有以下四個特征: （1）合同涉及到雙方。因此，合同是雙方當事人的協議，而不是單方面的協議，是雙方民事法律行為。至少2個人，主體 （2）合同是雙方當事人意思表示一致的協議。意思表示，是相互交叉的意思表示，內容 （3）合同是各方當事人明確表示相互權利與義務的協議。權利義務之合意，內容 （4）合同是具有法律約束力的協議。約束力意思表示意思表示

8、是一個從內部心理活動到外部行為的有機過程。可分為意思和表示兩個部分。意思指的是主體內部的心理活動，即基于對事物的認識而形成意志【一般可理解為當事人的目的意思】。表示就是將自己的意志通過行為使他人可察覺確認，稱為表示行為。 有表示而無意思的；對于重大誤解、脅迫、欺詐等情形，是有表示而無意思，與行為人的目的相違。故合同法在一定范圍內允許當事人行使糾正的權利，即依法請求變更或撤銷。 有意思而無表示：還只是一個心理活動，法律上不認為是一種行為，自然不產生法律后果。 注意區別： 法律行為一般是表意行為需要當事人的意思表示，如合同，但特殊情況下，卻不需要意思，如事實行為無需意思表示，如事件，被繼承人死亡。

9、 雙方行為兩個方向相反的意思表示構成的民事行為，如買賣、租賃合同等與多方行為兩個以上方向一致的意思表示構成的民事行為，如合伙協議【二人世界與多人世界】（三）合同的分類 根據合同的成立是否以交付標的物為要件： 1.諾成合同（合意=成立） 2.實踐合同：（合意+物=成立） 定金合同 自然人之間的借款合同 借用合同 保管合同 贈與合同在大陸法系國家是，但我國合同法上規定為諾成合同。 根據合同成立是否具備一定形式為要件： 1.要式合同： 六個月以上的租賃合同、 融資租賃合同、 建設合同、 技術合同 2.不要式合同 根據合同當事人的權利義務分擔方式： 1.雙務合同 2.單務合同 根據合同是否可以獨立存在

10、： 1.主合同 2.從合同 根據法律上有無一定的名稱： 1.有名合同 2.無名合同 合同法規定的15種有名合同 1）買賣合同；2）供用電、水、氣、熱力合同；3）贈與合同；4）借款合同；5）租賃合同； 6）融資租賃合同；7）承攬合同；8）建設工程合同；9）運輸合同；10）技術合同； 11）保管合同；12）倉儲合同；13）委托合同；14）行紀合同；15）居間合同。 下列合同中，既可以是有償合同也可以是無償合同的有哪些(  ABC  )    A保管合同    B委托合同    C

11、借款合同    D互易合同解析：根據當事人取得權利有無代價，可以將合同分為有償合同和無償合同。有償合同是指雙方當事人一方須給予他方相應的利益才能取得自己的利益的合同。無償合同是指一方給予他方利益而自己并不取得相應利益的合同。即無償合同的當事人一方取得權利不需要償付任何代價。本題四個選項中，合同法第366條規定：“寄存人應當按照約定向保管人支付保管費。當事人對保管費沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規定仍不能確定的，保管是無償的。”A當選。合同法第406條規定了有償委托合同與無償委托合同賠償損失的歸責原則，B當選。合同法第211條第1款規定：“自然人之間的借

12、款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。”C當選。合同法第175條規定：“當事人約定易貨交易，轉移標的物的所有權的，參照買賣合同的有關規定。”而買賣合同只能是有償合同，故互易合同只能為有償合同，排除選項D。下列哪些合同既屬于雙務合同，又屬于有償合同?(  ACD  )      A買賣合同    B借貸合同        C租賃合同    D付有保管費的保管合同 民間有息借貸：是單務，因為

13、是實踐合同，在現金沒有交付之前，合同是不成立，也不生效的。因此在合同成立生效后，債務人的義務是還本付息，債權人沒有對應義務。雖然借出方有提供貸款的義務，但是當時合同沒有成立和生效，此時屬于先合同義務，談不上是對等的義務，至于是否有償，要看是否約定利息。銀行之間借貸合同是，諾成合同，意思表示一致合同就成立生效，此時如果銀行不提供貸款就違背了合同項下的義務，因此在合同生效后雙方都有義務，它是雙務合同。典型的單務合同有：贈與、借用、自然人借款(不管有償與否)，保證(不管有償與否)任何一種雙務合同都是有償合同如果說一切合同都是諾成性合同，不存在實踐性合同，那么有償合同與雙務合同無任何區別。由于“實踐性

14、合同”的介入，使一部分有償合同成為單務合同，比如：自然人之間的有償借款合同。附條件的贈與，條件成就時，合同才生效。附義務的贈與，贈與人表示接受贈與的，合同生效，但如果不履行義務，贈與人有權撤銷贈與合同。 舉下例子，如果你結婚了，我就贈一套房子給你，這是附條件的贈與。我贈與你一套房子，你只能自己居住，這是附義務的贈與。 根據合同是否需要對價，可區分為有償合同與無償合同。 另外，為自己訂立的合同與為第三人利益訂立的合同。【利己合同與利他合同】 為自己訂立的合同是僅僅由訂約當事人享有合同權利和直接取得利益的合同，又稱為利己合同。合同一般是利己合同。 為第三人利益訂立的合同是訂約的一方當事人不是為了自

15、己，而是為第三人設定權利，使其獲得利益的合同，又稱利他合同。但是，利他合同通常是以利已合同為交換代價的，在一份合同中是利他的，但以另一個合同作交換，旅游住宿合同，旅行社是利他的，但在旅游合同中是利已的。二、合同法概述（一）合同法概念 合同法是調整平等主體之間的交易關系的法律，它主要規范合同的訂立、合同的有效和無效及合同的履行、變更、解除、保全、違反合同的責任等問題。 目前，就是中華人民共和國合同法、中華人民共和國民法通則等。 （二）合同法的適用范圍 適用于前述合同法上的合同爭議。 對于非合同法上的合同爭議不適用。即： （1）政府依法維護經濟秩序的管理活動，屬于行政管理關系，不適用合同法； （2

16、）法人、其他組織的內部管理關系，適用有關公司、企業的法律，不適用合同法； （3）婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定，不適用合同法。 （4）勞動關系，適用勞動法，不適用合同法。 （三）合同法的基本原則 （1）自愿原則：意思自治、契約自由-約定優先-合同法補充適用； （2）誠實信用-做事就是做人。人無信不立；沒有信，也就沒有合同。 （3）合法原則。-任何人不因非法行為而獲利。 （4）等價有償原則。 （四）合同法的體系及其編制體例 兩大法律體系在合同法的形式、編制體例以及一些具體的法律原則方面也各不相同。 在大陸法國家，合同法是以成文法的形式出現的，一般包含在民法典或者債務法典

17、中。 在英美法國家，關于合同的法律原則主要包含在普通法中，這是幾個世紀以來由法院以判例形式發展而成的判例法。 （五）合同或合同法的作用 一是合同即法律；它是進行經濟貿易活動的基本法律形式。沒有合同，各種經濟貿易活動就不能順利的進行，社會經濟生活就不能正常運行。【各得其所】 合同法是從事貿易工作的專業人員所必須具備的基本法律知識，因為企業的全部經濟貿易活動都是通過訂立各種合同而進行的，每個業務環節都離不開合同，有時，一筆交易往往需要簽訂若干個合同才能達成與完成。由此可見合同法的重要性。 二是合同即責任。 任何一方違約時，都必須承擔相應的法律責任。所謂責任，主要是指給守約方造成的經濟損失。 什么是

18、損失？一是財產的直接減少減法；二是財產應增加的而沒有增加加法。 三是合同即廢紙？無效合同。 合同發揮當事人預期功用的前提是合同是有效的，法律上承認和保護它。問題是，當事人對合同發生糾紛了，要驚動官府時，要求追究對方當事人的違約責任時，法官第一個考慮的問題，這是有效合同嗎？只有有效合同，才談得上下一個問題，有沒有違約，有沒有違約責任。 當然，無效合同不是說沒有合同責任，仍然有的，要適用另一套關于合同無效的裁判規則。第二節 合同的訂立一、合同訂立的概述 （一）合同訂立的概念 指當事人雙方為設立、變更、終止相互之間的民事債權債務關系進行協商、并達成合意的民事行為。 訂合同操作上必須考慮的五個問題1、

19、Who 甲方 ;2、whom 乙方 ;3、 how 訂約程序 ;4、 which 合同形式 ；5、what 合同內容 。4W+H=?（二）合同當事人的主體資格（who,whom） 第一、你在和誰交易？ 不能張冠李戴，也不能未審查對方的行為能力、資信能力就隨意簽訂合同。 1、合同當事人可以是自然人，也可以是法人或者其他組織，但都應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。 2、 法人的行為能力和他的權利能力一致，且其行為能力范圍就是營業執照的業務范圍。 第二、合同當事人（主體）的主要法律風險點 1、合同相對人不具備相應行為能力、資信。 2、合同相對人為法人的職能部門、未辦理營業執照的分支機構或直屬

20、機構，缺乏履約能力。 3、合同相對人無代理權、超越代理權或代理權過期。 4、我方代理人未經授權或授權終止后仍進行簽約。 第三、風險防范 è 1、審查主體· 法人：審查營業執照、供貨業績、信譽狀況、資質等級等情況。· 非法人單位：審查其是否登記取得營業執照或其所從屬的法人單位的資格及其授權。· 得方當事人：是否合法存在；是否為法人；名稱、注冊地等。· 自然人：是否具有相應的民事行為能力。· 保證人：主體資格的合法性。· 代訂立合同的代理人：代理身份和代理資格。· 其他：特殊行業的當事人，需審查對方的生產許可證、經營許

21、可證或相應的資質。è 2、認清主體身份【名實相符】 （三）合同的形式(which) 從訂立合同的形式的角度看，合同可以分為要式合同與不要式合同。要式合同，是指必須根據法定的形式或手續訂立的合同。不要式合同，是指法律上不要求根據特定的形式而訂立的合同。口頭、書面或其他形式均可。 要式合同最早來源于羅馬法。 我國合同法以不要式為原則，要式為例外。 西方各國法律之所以對某些合同要求必須根據法定的形式訂立，其目的與作用有兩個:一是作為合同的生效要件;二是作為證明當事人存在合同關系的證據。 根據欺詐法（這個名稱取自法律要防止的行為：欺詐，即某人聲稱存在一個合同，而事實上根本不存在這種合同。故稱

22、“反欺詐法”似乎更合適），必須以書面形式方可強制執行的合同包括： （1）房地產購買合同； （2）不能在簽署之日起一年內履行完畢的合同； （3）一個人沒有付帳，另一人為他承擔債務的合同； （4）價值超過5000美元的產品購買合同。 當然，書面形式不一定是正式合同，可以是便條、備忘錄、書信等。（四）聯合國國際貨物買賣合同公約有關合同形式的規定聯合國國際貨物買賣合同公約對于國際貨物買賣合同的形式原則上不加以任何限制。無論當事人采用口頭形式還是書面形式，都不影響合同的有效性，也不影響證據力。聯合國國際貨物買賣合同公約第11條明確地規定:“買賣合同無須以書面訂立或證明，在形式方面不受任何其他條件的限制，

23、買賣合同可以用包括證言在內的任何方法證明。”該公約的這一規定是為了適應當代國際貿易的特點，因為許多國際貨物買賣合同是以現代通訊方法訂立的，不一定存在書面形式合同。 中國在核準該公約時，對第11條提出了保留，聲明訂立國際貨物買賣合同必須采用書面的方式。 中國合同法關于形式的規定 第十條 當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。 法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。 第十一條 書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。 -書面形式 合同書、信件、電報、電傳、傳

24、真 電子數據交換、電子郵件。聊天記錄？ -口頭形式 有兩個以上無利害關系人做證明 -其他形式 當事人的行為、特定情形（四）合同內容(what) 合同的內容由當事人約定，是對當事人權利義務的具體規定。合同的內容是合同的核心，是雙方履行合同的依據。根據我國合同法，一般應包括以下條款： 1、當事人的名稱或姓名和住所（必備條款） 2、標的（必備條款） 3、數量（必備條款） 4、質量 5、價款或酬金 6、履行期限、地點和方式 7、違約責任 8、解決爭議的方法 合同內容需解決四大問題 誰和誰【確認合同主體】； 干什么【合同標的、當事人權利義務】； 怎么干【合同履行】； 萬一【違約責任、解紛條款】。 所有合

25、同，就內容而方，包括：約首（合同名稱、編號、當事人）、正文、約尾三個部分。 合同標的問題1、合同標的交易指向對象？ · 明確合同交易內容ü 標的是合同雙方當事人權利和義務共同指向的對象。不同類型的合同，其標的也存在區別，比如買賣合同的標的一般為物，而服務合同的標的為服務。明確了合同標的便明確了合同的交易內容。· 重要性ü 在貿易實踐中，對合同標的物的確定是買賣雙方訂立合同的關鍵環節，在復雜的交易中，標的物有可能處于不斷變化的狀態，可能對合同效力產生重要影響。2、合同標的的法律風險點 · 合同標的不合法。· 合同標的不可能給付。【房屋失

26、火燒了，汽車被撞壞了，賞雪旅游而未下雪等】 · 合同標的不確定。· 實際交付的標的與合同約定的標的不符。3、合同標的風險防范要點 · 應熟悉相關法律法規，審查合同標的是否合法，是否為法律、行政法規禁止或者限制轉讓的標的物。· 審查合同標的相關條款，查明合同標的名稱是否確定。· 根據不斷變動的現實條件，審查合同標的是否可能給付，明確合同的效力。 二、合同訂立的程序：要約訂約程序:要約與承諾(how) 合同法第13條“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。” 二、合同訂立的程序：要約一、要約理論模型，與實踐有太大距離 合同是當事人之間意思表示一致一是

27、雙方行為，而不是單方行為；二是不同方向，相反方向很少的結果。法律上把訂立合同的意思表示達成一致的過程，稱為要約與承諾。 各國合同法都認為，意思表示一致是指雙方當事人就同一標的交換各自表達意思，從而達成一致的協議。意思表示可以是明示的，也可以是默示的，甚至可從當事人的行動推定他們的意思。（一）要約（offer）的定義 要約是一種意思表示，是希望和他人訂立合同的意思表示 。 提出要約的一方稱為要約人（offeror），其相對方稱為受要約人（offeree）。 要約可以采用書面的形式作出，也可以用口頭或行動作出。 要約的有效要件: （一）內容具體確定； （二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示

28、約束。【合同法規定】 另外，學者們認為，還需加上： （1）要約必須以訂立合同為目的； （2）要約須傳達到受要約人時生效。 （3）要約必須向特定的人發出(大陸法國家的要求,英美認為要約可以向全世界發出) 要約引誘 又稱要約邀請，是希望他人向自己發出要約的意思表示。其目的雖然也是為了訂立合同，但是它本身不是一項要約，而只是一種引誘。其特點是： (1)不以訂立合同為直接目的. (2)內容不十分明確肯定. (3)通常向不特定的多數人發出. 要約與要約邀請的主要區別在于:如果是要約，它一經對方承諾，合同即告成立，要約人則必須受其約束;如果是要約邀請，即使對方完全同意或接受該要約邀請提出的條件，那么，發出

29、該項要約邀請的一方仍然不受其約束，除非他對此表示承諾或確認，否則合同仍然不能成立。【瑞士十天，年輕十年】 因此： （1）商品目錄單、報價單、一般商業廣告是要約引誘。 它 的 主 要 目 的 就 是 邀 請 對 方 提 出要 約。 這 是 因 為 在 合 同 法 上， 誰 是 要 約 人， 誰 是 受要約人， 決 定 彼 此 在 合 同 法 下 的 法 律 地 位、權 利、責 任 。2)將商品承列于櫥窗的行為，通常認為是要約引誘。(3)拍賣會上，競買/應價是要約；拍定是承諾。(4)自動售貨機，設立該機器視為要約，消費者投幣是承諾。(5)超市，消費者在付款處出示商品是要約，收銀員收款交貨是承諾。(

30、6)乘坐公共汽車時，誰是要約人？上車要約，接受付款承諾。 技巧1：讓對方發價例 子（ 一）陳 先 生 ： 你 有 意 買 我 手 上戴著 的 手 表 嗎？(邀請 要 約)張 先 生 ： 你 那 手 表 真 不 錯， 可 以100 塊 賣 給 我 嗎？( 要 約)陳 先 生 ： 那 就 一 言 為 定 ( 接 受) 。例 子（ 二）陳 先 生 ： 我 想 把 我 手 上戴著 的 手 表 以100 塊 賣 給 你， 你 買 不 買(要 約)?張 先 生 ： 那 就 一 言 為 定( 接 受)。 技巧2：附生效條件 以簽訂售貨確認書為準。 僅供參考(for reference)，以正式合同為準。 作

31、用是確認其行為僅是要約引誘，預防誤會。Pharmaceutical Society v Boots 1953 在 自 助 商 店 內，貨 品 被 貼 上 價 錢 標 簽 后 被 放 在 貨 架 上。 英 國 上 訴 庭 裁 定貨 品 被 貼 上 價 錢 標 簽 后 被 放 在 貨 架 上 這 行 為 是邀請要約，顧 客 把 貨 品 拿 到 付 款 處 這 行 為 是要約購 買，店 員 接 受 顧 客 付 款 這 行 為 是接受。 法 律 規 定: <合同法> <合同法>第十四條 要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定： （一）內容具體確定； （二

32、）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。 第十五條 要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。（二）要約的約束力 能不能反悔？原則不能 要約的約束力包含兩個方面的含義:一個是指對要約人的約束力;另一個是指對受要約人的約束力。 要約對要約人有法律拘束力。 要約一般對受要約人沒有拘束力。受要約人接到要約，只是在法律上取得了承諾的權利，而不是承諾的義務，故受要約人不受要約的約束，可以承諾、拒絕承諾或不予表態。對要約人的拘束力：失效前失信于受要約人 締約過失責任：損害受要約人

33、的信賴利益 合同法第42條：當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。對要約人的拘束力：要約的撤回、撤銷與變更 信息時代之前的信息傳遞 1、面對面（語言，即時到達，締約人在同一時空中，口頭交易）；2、背對背（書面文字，異時到達，締約人可以在不同時空中，書面交易） 信息時代的信息傳遞 1、除面對面外，也可以背對背進行即時交易，即時通讀，即時到達，除電話外，還有聊天工具、微信等。 要約對要約人的拘束力，還指要約人發出要約后在對方承諾之前是

34、否能反悔，即能否撤回或變更要約內容或撤銷要約的問題。 大陸法系：二個時間段，即發出后至收到前撤回、變更；收到后至承諾前撤銷、變更。 撤銷問題：要約到達受要約人之后至受要約人作出承諾之前這段時間。兩大法系都面臨。 撤回問題：要約人在其要約送達受要約人之前能否將其撤回或變更，大陸法系是肯定的。但要注意的是，英美法沒有要約的撤回問題。 要約一旦到達受要約人后、受要約人作出承諾前，要約人是否必須受其要約的約束，或者說要約人是否可以撤銷其要約或單方變更要約的內容？ 英美法系采投郵生效主義,故不存在要約/承諾的撤回問題;能否撤回只存在于采收郵主義的大陸法系國家。時間差？ 信息傳遞的方式【在場與不在場】及對

35、到達的認定標準。 要約可否撤回 要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。【合同法第十七條】要約可否撤銷？ 英美法說，可以撤銷。【無撤回】 德國法說，不能撤銷。 法國法說，可以，但要賠償。 聯合國公約說，原則上可以撤銷，但有例外，特殊情況下，不可以。 中國法說，照聯合國立法辦。中國合同法關于要約撤銷的規定 第十七條 要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。 第十八條 要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人。  第十九條 有下列情形之一的，要約不得撤銷： （一）要約人確定了

36、承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作。（三）要約的消滅 要約的消滅是指要約失去效力，無論是要約人或受要約人不再受要約的約束。 我國合同法的規定是： 第二十條 有下列情形之一的，要約失效： (一)拒絕要約的通知到達要約人； (二)要約人依法撤銷要約； (三)承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾； (四)受要約人對要約的內容作出實質性變更。三、合同訂立的程序：承諾（一）承諾的定義 亦稱接受，承諾是受要約人同意要約的意思表示。 要約一經承諾，合同即告成立，一般也同時發生法律效力。 因為承諾，受要約人即成為承諾人，雙方成為合同對方當

37、事人。 一項有效的承諾必須具備以下四個條件:（1）承諾必須由受要約人作出。 （2）承諾必須在要約的有效期內作出。 （3）承諾必須與要約的內容一致。絕對一致還是實質一致？鏡反射規則 （4）承諾形式承諾的傳遞方式必須符合要約所提出的要求。“要約對承諾形式有要求的，從其要求，無要求的，承諾的與要約的形式一一對應。” 什么是實質性變更？ 判斷標準：變更是否影響到對方當事人訂立合同目的的實現？ 有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議的方法的變更，導致合同目的無法實現，故是對要約內容的實質性變更。 非實質性變更指實質性變更以外的變更。 受要約人對要約內容作出實

38、質性變更的，構成新要約（或反要約），而只是非實質性變更的，構成承諾，當事人建立合同關系。 （二）承諾生效的時間 承諾從什么時候起生效，這是合同法中的一個十分重要的問題。因為根據西方各國的法律，承諾一旦生效，合同即告成立，雙方當事人就承受了由合同所產生的權利與義務。 這個問題直接關系到合同成立生效的時間，英美法與大陸法，特別是與德國法有很大的分歧。兩者的不同規定表現為三種不同的主張: （1） “投郵主義”（mail-box rule）。這是英美法的主張。英美法認為，在以書信或電報作出承諾時，承諾一經投郵，立即生效，合同即告成立。 （2）“到達主義”（received the letter of

39、acceptance）。大陸法中的德國法，承諾在要約人收到時才生效，采用了與英美法不同的原則。 （3）過去，大陸法原則上采取“了解主義”（knowledge of the letter of accep-tance），即不僅要求收到對方的意思表示，而且要求證明真正了解其內容時，該意思表示才能生效。 3、承諾的法律效力 一是合同關系；要約一經承諾，當事人之間合同成立，存在合同關系；身份由要約人、受要約人變成合同當事人。 二是合同依法生效。一經成立的合同，除當事人另有約定或法律特別規定外，合同即發生法律效力。當事人不得反悔，否則，承擔違約責任。4.承諾的撤回 撤回承諾是承諾人阻止承諾發生效力的一種

40、意思表示。承諾必須在其生效之前才能撤回。其一旦生效，合同即告成立，就不存在能否撤回承諾問題，而是承諾人能否撤銷承諾了。 大陸法系認為承諾可以撤回。英美法系采投郵主義，不存在能否撤回的問題。 二大法系都不允許承諾人撤銷承諾。因為一經承諾，合同即成立，且一般同時生效了。這時，如果承諾人合同當事人要撤銷合同，實質是解除合同問題。盡管合同上還有一個撤銷權，但與承諾的撤銷是另一回事。 根據英美法的有關判例，由于其認為承諾的函電一經投郵就立即生效，因此，在英美法系國家，受要約人在發出承諾通知后就不能撤回其承諾。 根據德國法，由于其認為承諾的通知必須送達要約人才能生效，因此，受要約人在發出承諾通知后，原則上

41、仍然可以撤回承諾，只是撤回的通知必須與承諾的通知同時或提前到達要約人，才能把承諾撤回。 四、合同的成立、效力（一）合同成立、效力概念1、合同成立的概念 當事人就設立變更終止等債權債務事項達成合意的，合同即告成立。事實問題2、合同效力概念評價標準：當事人利益（單方、雙方）；第三人利益；國家及社會公共利益，價值判斷問題 合同效力即合同的法律效力，指已經成立的合同在當事人之間產生的法律約束力。合同根據其效力可分為：有效合同、無效合同、效力待定合同以及可變更/可撤銷合同等。“合意”的證明： 合同法合同法第25條 承諾生效時合同成立。同法第32條 當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章

42、時合同成立。同法第33條 當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。“合意”的證明：最高院關于適用合同法若干問題的解釋（二）第二條 當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規定的除外。第五條 當事人采用合同書形式訂立合同的，應當簽字或者蓋章。當事人在合同書上摁手印的，人民法院應當認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。合同成立與生效聯系與區別 合同生效與合同成立的關系 一是依法成立的合同，自成立時起就發生法律效力

43、，法律或當事人另有約定的除外。 二是法律或者行政法規規定，應當辦理批準、登記等手續才能生效的合同， 自批準、登記時生效。當事人特別約定生效時間的，自約定之日起生效。 三是合同成立在前，生效在后。一個生效合同肯定是成立的合同；而一個成立的合同不一定生效。 合同成立與生效之區別合同成立 合同生效 要件 合意 合意+法律規定的生效要件 作用 當事人間存在合同關系 法律約束力 性質 事實描述 價值判斷 意志 當事人意志 國家意志 （二）合同的生效要件 1、合同主體適格性；【略】 2、合同內容的合法性； 3、當事人意思表示的真實性意思表示自由、意思表示一致、 4、合同形式合法等。但形式，對合同效力的影響

44、越來越小。【略】 下面，自二、三兩點談合同效力問題第一、合同內容必須合法 無論是英美法國家還是大陸法國家都承認，“契約自由”（freedom of contract）與“意思自治”（autonomy of will）是合同法的基本原則。 所謂契約自由，是指任何有訂約能力的人，都可以根據他們的意愿自由地訂立合同，即可以自由地決定是否訂立合同，自由地選擇訂約的對象，并可以自由地與訂約對方商定合同的內容。 我國合同法的規定 第五十二條 有下列情形之一的，合同無效【一般全部無效】: (一) 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;【少】 (二) 惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;【少】 (

45、三) 以合法形式掩蓋非法目的;【少】 (四) 損害社會公共利益;【多】 (五) 違反法律、行政法規的強制性規定。【多】  第五十三條 合同中的下列免責條款無效：【部分無效】 （一）造成對方人身傷害的；【多】 （二）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。【多】 第二、意思表示必須真實（reality） 合同是雙方當事人意思表示一致的結果，如果當事人意思的內容與表示不一致，如錯誤（mistake），或者不自由，如受欺詐（fraud）或脅迫（duress）情況下訂立了合同，這時，雙方當事人雖然達成了協議，但意思表示不一致或不自由，這種合意是不真實的。 1、錯誤 一是單方錯誤與雙方錯誤；二是

46、標的錯誤。包括：（1）關于標的物的性質方面的錯誤。 （2）關于涉及與其訂立合同的雙方當事人所產生的錯誤。 關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行） 第71條規定：“行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識，使行為的結果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解”。 2、欺詐欺詐，是指以使他人發生錯誤為目的的故意行為。有中生無或無中生有 各國法律都認為，凡是因受欺詐而訂立合同時，蒙受欺騙的一方可以撤銷合同或主張合同無效。 欺詐使一切歸于無效。 3、脅迫 脅迫，是指以使人發生恐怖為目的的一種故意行為。最高人民法院關于貫徹執行中華人民共

47、和國民法通則若干問題的意見（試行）第69條規定：“以給公民及其親友的生命健康、榮譽、名譽、財產等造成損害或者以給法人的榮譽、名譽、財產等造成損害相要挾，迫使對方作出違背真實的意思表示，可以認定為脅迫行為。” 各國法律一致認為，凡是在脅迫之下訂立的合同，受脅迫的一方可以主張合同無效或撤銷合同。因為在受脅迫的情況下所作的意思表示，不是自由表達的意思表示，不能產生法律上的意思表示的效果。 我國法關于欺詐等態度 損害國家利益：1、受欺詐而訂立的合同；（無效） 2、受脅迫而訂立的合同； （無效） 損害私人利益：1、受欺詐而訂立的合同；（可撤銷、可變更）2、受脅迫而訂立的合同；（可撤銷、可變更）3、乘人之

48、危訂立的合同； （可撤銷、可變更）5、 因重大誤解而訂立的合同；（可撤銷、可變更） 5、顯失公平訂立的合同（可撤銷、可變更）（三）合同效力的類型 根據我國合同法，除正常的有效合同外，不正常的合同類型有： 1、無效合同； 2、效力待定的合同； 3、可變更或可撤銷合同。 1、無效合同 指欠缺合同的生效要件，雖已成立，卻不能依當事人意思發生法律效力的合同。又稱絕對無效合同。無效合同具有以下特征： 1、自合同成立時起就不具有法律效力，即自始無效。 2、無效合同是確定的不發生效力的合同。 3、是當然的絕對不能發生效力的合同。不因任何人的行為而使之有效。 合同無效的法律后果 全部無效；合同無效或者被撤銷的

49、合同從該合同訂立時起就沒有法律約束力。 部分無效；合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。 向后看，有溯及力【而解除或違約等，則向前看】。對無效合同，按以下方法處理： 返還財產。合同一方因該合同取得的財產，應當返還給對方。折價補償。不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。賠償損失。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。收歸國家或者返還。當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益，他們因此而取得的財產應當收歸國家所有或者返還集體、第三人。 2、效力待定的合同：浮于空中 指雖已成立，但因其不完全符合合同生效要件，其效力能否發生，尚未確定

50、，須經權利人表示才確定其效力的合同。經追認的，合同有效；拒絕的，合同無效。 （一）限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同； （二）無權代理人代訂的合同； （三）無權處分合同 。 何種情況下是有效的？ 限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認后，該合同有效； 純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認，有效。 其他效力待定合同，經權利從追認的，有效。 相對人的法律保護：催告權、撤銷權 追認就是法定代理人或權利人對效力待定合同在事后作出同意的意思表示。 相對人可以催告法定代理人/權利人在一個月內予以追認。法定代理人/權利人未作表示的，視為拒絕追認

51、。 合同未經追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。 利益衡平：等待追認，相對人是被動的；催告權、撤銷權則使得相對人居于主動，效力未定是保護未成年人利益，而催告權、撤銷權則使則保護相對人利益。 3、可變更、可撤銷合同 指因意思表示有缺陷，當事人一方享有變更權或撤銷權，使合同予以變更或撤銷的合同。它具有以下特征： （1）該類合同是當事人的意思表示有缺陷。 （2）只有有撤銷權的當事人有權主張撤銷或變更，其他任何人不能作此主張。 （3）在合同成立后、被撤銷變更前是有效的，只有在撤銷權人行使撤銷權后，被依法撤銷或變更后，才溯及到成立時起無效。 可撤銷或可變更的法定事由： （1）重大

52、誤解 （2）顯失公平2、3其實是一回事，前者看的是交易結果；后者看的是交易手段，落井下石的，不行。應合并在一起 （3）一方以欺詐、脅迫、乘人之危迫使對方在違背真實意思表示的情況下訂立的合同。 撤銷權的行使 一、自行撤銷；權利人向對方當事人發出撤銷合同的通知，對方未提異義的，視為同意，合同即被撤銷。提出異議的，由訴訟或仲裁解決。 二、訴訟或仲裁撤銷； 有權請求撤銷合同的，主要是誤解方或者受害方。 撤銷權人有權向法院或者仲裁機構申請變更或者撤銷。 在可撤銷合同中，有撤銷權的一方當事人要求對合同進行變更的，法院或仲裁機構不得撤銷。撤銷權消滅 【撤銷方式及期限的強制性規定，意在保護對方當事人利益】 具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷權事由之日起1年內沒有行使撤銷權的；具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權的。 撤銷權消滅后，合同為有效合同。當事人不得再以相同理由請求撤銷，而應依約履行自己的義務，否則構成違約。 合同撤消后的法律效果被撤銷的合同無效，交付財產的，當事人返還，造成損失的，過錯方賠償。合同被變更后，依變更后合同履行。 中國合同法第54條規定:“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷:（一）因重大誤解訂立的。（二）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立合