1、以轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)的形式間接進(jìn)行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓【引言】 2002年5月，國土資源部發(fā)布了招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定，即11號令，該令明確規(guī)定對商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須通過公開招標(biāo)、拍賣或者掛牌的方式取得。這一法令對全國的房地產(chǎn)開發(fā)市場產(chǎn)生了重大而深遠(yuǎn)的影響。在這一法令出臺后，各地緊接又出臺了具體的規(guī)定，對11號令的落實實施作出了進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定。由此，房地產(chǎn)投資商拿地的方式發(fā)生了根本性的變化，從一級市場更多地轉(zhuǎn)向二級市場。在11號令的實施過程中，房地產(chǎn)開發(fā)市場的國家調(diào)控力度進(jìn)一步加大。國土資源部于2003年2月發(fā)布了關(guān)于清理各類園區(qū)用地 加強(qiáng)土地供應(yīng)調(diào)控的緊急通

2、知，2003年6月中國人民銀行又發(fā)布了關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)管理的通知。這樣一來，許多手頭有資金的投資商不能或者不愿從一級市場拿地，或者說從一級市場拿地的成本越來越高；而另一方面，由于銀行融資的困難，許多手頭有地的開發(fā)商自己又無力進(jìn)行開發(fā)。于是，在社會上產(chǎn)生了要么有地卻短缺開發(fā)資金、要么有資金卻無地可供開發(fā)的難以兩全的現(xiàn)象。在這種背景下，許多手頭有地的開發(fā)商想把土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給有資金的投資商開發(fā)，有資金的投資商也想從二級市場上受讓土地使用權(quán)。但是，由于我國法律對土地使用權(quán)的直接轉(zhuǎn)讓有著十分嚴(yán)格的限制，如必須已經(jīng)完成開發(fā)投資總額的25%以上等等，而且，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓又是目前十分敏感的問題。

3、于是，通過轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)的形式間接進(jìn)行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，已成為房地產(chǎn)合作開發(fā)的一種較為常見的做法。由此，也產(chǎn)生了許多糾紛和幾個有較多爭議的相關(guān)法律問題，許多律師同行也感到比較困惑。而如果無法正確認(rèn)識和評判這些相關(guān)的法律問題，則我們就不能開拓這一法律服務(wù)領(lǐng)域，就無法為客戶提供優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)。筆者作為一名該領(lǐng)域的專業(yè)律師，覺得有責(zé)任對此進(jìn)行一些探討，希望本文的探討能夠?qū)σ赞D(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)的形式間接進(jìn)行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓這種房地產(chǎn)合作開發(fā)的相關(guān)法律服務(wù)實踐有些啟發(fā)，故作此拙作以抒己見并求教于各位同行和專家。文中觀點(diǎn)，只是筆者根據(jù)個人的執(zhí)業(yè)實踐和學(xué)識有感而發(fā)，純屬個人觀點(diǎn)，難免有差錯或者不足之處，敬請各位

4、同行和專家批評指正。 一、本文探討的以轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)的形式間接進(jìn)行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的定義 本文要探討的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是指以出讓方式受讓的國有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，而且僅局限于房地產(chǎn)開發(fā)用地的轉(zhuǎn)讓。以轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)的形式間接進(jìn)行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，是相對于直接轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)而言的。 所謂直接轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，理論上和實務(wù)上一般是指由享有土地使用權(quán)的一方與有開發(fā)資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)商簽訂國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，將符合法律規(guī)定條件的土地直接轉(zhuǎn)讓給后者來開發(fā)，后者按照約定向前者支付土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓費(fèi)用。 本文要探討的以轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)的形式間接進(jìn)行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，是指已經(jīng)取得國有土地使用權(quán)的一方（以下簡稱出地方）以

5、該地塊的國有土地使用權(quán)作為出資，他方（以下簡稱投資方）以現(xiàn)金作為出資，雙方共同注冊成立房地產(chǎn)項目公司（以下簡稱項目公司），將該地塊的國有土地使用權(quán)過戶至項目公司名下，投資方（或者其指定的他方）通過逐步收購出地方在項目公司的股權(quán)的形式，間接實現(xiàn)土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓并最終享有項目公司的全部收益，出地方通過收取股權(quán)轉(zhuǎn)讓款來獲得收益。 以轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)的形式間接進(jìn)行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓相對于直接的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，具有許多明顯的優(yōu)點(diǎn)。首先，交易成本低。直接的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中，受讓方須多支付相當(dāng)于成交金額3%的契稅和房地產(chǎn)交易手續(xù)費(fèi)0.5%，轉(zhuǎn)讓方也須承擔(dān)5%的營業(yè)稅和土地增值稅；其次，交易手續(xù)簡便。只要簽訂股權(quán)

6、轉(zhuǎn)讓協(xié)議并按規(guī)定辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓工商變更登記手續(xù)即可變相取得地塊和項目公司進(jìn)行開發(fā)。此外，由于仍然在項目公司的名下進(jìn)行開發(fā)，故投資方注入開發(fā)資金后即可進(jìn)行后續(xù)開發(fā)建設(shè)，無需再重新辦理立項等各項手續(xù)。而直接的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓模式涉及到土地使用權(quán)的過戶以及一系列建設(shè)手續(xù)的更名等手續(xù)，比較麻煩。正因為具有以上這些明顯的優(yōu)點(diǎn)，以轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)的形式間接進(jìn)行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓這種房地產(chǎn)合作開發(fā)模式，已成為市場上的常見做法。 二、幾個爭議較多的相關(guān)法律問題的探討 對以轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)的形式間接進(jìn)行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓這種房地產(chǎn)合作開發(fā)模式，理論和實務(wù)中有幾個爭議較多的法律問題。下面，筆者選擇其中的幾個主要問題進(jìn)行探討。

7、 （一）土地使用權(quán)作價出資入股是否是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式 在以轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)的形式間接進(jìn)行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓這種房地產(chǎn)合作開發(fā)模式中，第一個就要遇到土地使用權(quán)的作價出資問題。對于這一問題，理論界和實務(wù)界中，有許多人認(rèn)為這是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式，其性質(zhì)就是土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。該觀點(diǎn)的依據(jù)主要是最高人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答第18條的規(guī)定。最高人民法院1995年12月27日頒布的關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答第18條規(guī)定：“享有土地使用權(quán)的一方以土地使用權(quán)作為投資與他人合作建房，簽訂的合建合同是土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的一種

8、特殊形式，除辦理合建審批手續(xù)外，還應(yīng)依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合建合同無效，但雙方已實際履行了合同，或房屋已基本建成，又無其他違法行為的，可認(rèn)定合建合同有效，并責(zé)令當(dāng)事人補(bǔ)辦土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。”但筆者認(rèn)為，土地使用權(quán)作價出資入股不是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式，理由如下： 首先，以上最高人民法院的司法解釋，只是針對城市房地產(chǎn)管理法頒布實施以前的情況，不適用城市房地產(chǎn)管理法施行以后的情況，而城市房地產(chǎn)管理法中并沒有明文規(guī)定土地使用權(quán)作價出資入股是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式； 其次，土地使用權(quán)作價出資或者入股是個獨(dú)立的法律用語，與土地使用權(quán)

9、的轉(zhuǎn)讓是兩個不同的法律概念。1995年1月1日開始實施的城市房地產(chǎn)管理法第27條明確規(guī)定，依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。建設(shè)部1995年1月23日頒布的城市房地產(chǎn)開發(fā)管理暫行辦法第19條進(jìn)一步明確規(guī)定，依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。國務(wù)院頒布的1999年1月1日開始實施的土地管理法實施條例第29條也明確規(guī)定，國有土地使用權(quán)有償使用的方式包括：1、國有土地使用權(quán)出讓；2、國有土地租賃；3、國有土地使用權(quán)作價出資或者入股。 最后，以上這些法律、行政法規(guī)及部門規(guī)章明文規(guī)

10、定土地使用權(quán)可以作價出資或者入股，這恰恰說明了土地使用權(quán)作價出資或者入股不是土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。如果土地使用權(quán)作價出資或者入股就是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式，則就要受城市房地產(chǎn)管理法第38條規(guī)定的限制，進(jìn)而必須要已經(jīng)完成開發(fā)投資總額的25%以上才能作價出資或者入股。但是，以上這些法律、行政法規(guī)及部門規(guī)章并沒有規(guī)定土地使用權(quán)必須要完成開發(fā)投資總額的25%以上才能作價出資或者入股。這就說明了土地使用權(quán)作價出資或者入股不受城市房地產(chǎn)管理法第38條規(guī)定的25%以上開發(fā)比例的限制，也證明了土地使用權(quán)作價出資或者入股并不就是土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。 （二）以轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)的形式間接進(jìn)行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓這種房地產(chǎn)

11、合作開發(fā)模式的相關(guān)法律風(fēng)險及其對策 在以轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)的形式間接進(jìn)行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓這種房地產(chǎn)合作開發(fā)模式中，第二個主要爭議或者疑惑的問題就是這種做法是否存在被確認(rèn)為無效的法律風(fēng)險問題，這一問題也是理論界和實務(wù)界關(guān)注的熱點(diǎn)和難點(diǎn)。筆者曾經(jīng)聽說過有杭州的投資者在江蘇鎮(zhèn)江和省內(nèi)的余杭因采用這種模式而以違法炒地為名被確認(rèn)為無效并受到刑事制裁。筆者在執(zhí)業(yè)中也曾經(jīng)多次幫助客戶采用過這種模式，交易雙方也都想采用這種模式但又非常害怕由此造成的法律風(fēng)險。理論界和實務(wù)界中有許多人認(rèn)為這種模式的做法是違法的，應(yīng)該被確認(rèn)為無效的法律行為。對此，筆者不敢茍同，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況分不同的情況作不同的認(rèn)定： 1、如

12、果雙方在合作合同中直接約定出地方以該地塊的國有土地使用權(quán)作為出資后，實際上不參加項目公司具體的開發(fā)、經(jīng)營和管理，也不實際享有項目公司的任何收益且不承擔(dān)任何虧損或者風(fēng)險，實際上由投資方獨(dú)立運(yùn)作項目公司并且享有項目公司的任何收益及承擔(dān)任何虧損或者風(fēng)險，投資方（或者其指定的他方）通過逐步收購出地方在項目公司的股權(quán)的形式，間接實現(xiàn)土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓并享有項目公司的全部收益，雙方股權(quán)收購價格實際上是按照雙方事先約定的價格（如以地價相應(yīng)折價計算）進(jìn)行的。雙方實際上也是按照約定履行合同。則此種情況屬于名為合資合作實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為。對此效力也不能一概而論，要按照土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為這種性質(zhì)來認(rèn)定并根據(jù)以下

13、兩種情況來作不同的處理：（1）如果出地方作價出資入股的土地使用權(quán)狀況在出資時已經(jīng)符合城市房地產(chǎn)管理法第38條等與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)的法律和行政法規(guī)規(guī)定的條件，則認(rèn)定為有效的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，投資方應(yīng)該按照約定的股權(quán)收購價格向出地方支付土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓費(fèi)，同時雙方應(yīng)該按照有關(guān)規(guī)定補(bǔ)交相關(guān)稅費(fèi)；（2）如果出地方作價出資入股的土地使用權(quán)狀況在出資時不符合城市房地產(chǎn)管理法第38條等與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)的法律和行政法規(guī)規(guī)定的條件，則認(rèn)定為無效的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為并據(jù)此按無效合同的處理原則進(jìn)行處理。 2、如果雙方在合作合同中約定雙方共同參加項目公司具體的開發(fā)、經(jīng)營和管理，按股權(quán)比例共同享有項目公司的收益并

14、承擔(dān)虧損或者風(fēng)險，投資方（或者其指定的他方）通過逐步收購出地方在項目公司的股權(quán)的形式，間接實現(xiàn)土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓并最終享有項目公司的全部收益，出地方通過收取股權(quán)轉(zhuǎn)讓款來獲得收益。雙方實際上也是按照約定履行合同。則此種情況的效力也不能一概而論，要根據(jù)以下兩種情況作不同的處理：（1）如果出地方的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給投資方（或者其指定的他方）時的土地使用權(quán)狀況已經(jīng)符合城市房地產(chǎn)管理法第38條規(guī)定的完成開發(fā)投資總額25%以上的條件，則屬于正常的合法有效的項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為；（2）如果出地方的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給投資方（或者其指定的他方）時的土地使用權(quán)狀況還不符合城市房地產(chǎn)管理法第38條規(guī)定的完成開發(fā)投資總額25%

15、以上的條件，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為并據(jù)此按無效合同的處理原則進(jìn)行處理。 因為，根據(jù)公司法的有關(guān)規(guī)定，公司股東財產(chǎn)與公司法人財產(chǎn)相分離，股東的土地使用權(quán)入股到項目公司后就屬于項目公司的財產(chǎn)。一般情況下，項目公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓只是公司的內(nèi)部事務(wù)，股權(quán)的轉(zhuǎn)讓只要符合公司法和公司章程等有關(guān)規(guī)定即可，國家無權(quán)進(jìn)行過多的干預(yù)。但同時，筆者認(rèn)為由于涉及到土地，這里有一個限度，即在出地方的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給投資方（或者其指定的他方）時，項目公司對地塊的開發(fā)投資總額必須已經(jīng)達(dá)到25%以上，否則就屬于變相的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，屬于“空倒”和“炒賣”地皮，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為無效。 按照筆者的以上觀點(diǎn)，這里也許有人會問

16、，如果出地方不將其持有的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓掉，則在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時是否還受開發(fā)投資總額必須已經(jīng)達(dá)到25%以上這一條件的限制。筆者認(rèn)為答案否定的，只要出地方在項目公司中還有股權(quán)，就不受以上條件的限制。因為，此種情況下，從法律上講，項目公司還是由雙方共同經(jīng)營管理，還是雙方按照持股比例來享受收益并承擔(dān)虧損或者風(fēng)險，項目公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓只是公司的內(nèi)部事務(wù)，國家無權(quán)進(jìn)行過多的干預(yù)。 3、如果雙方相互串通，簽訂“陰陽合同”，陰的實際上就是土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同，陽的是以轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)的形式進(jìn)行合作開發(fā)的合同。雙方之間實際上履行的是陰的合同，而表面上履行的是陽的合同。比如在工商登記資料、公司章程中始終是出地方持大股，直到

17、開發(fā)投資總額已經(jīng)達(dá)到25%以上，才將工商登記資料、公司章程等文件變更過來，而實際上出地方卻是從一開始就不參與項目公司的任何事務(wù)，只是等著從投資方那兒收取項目轉(zhuǎn)讓費(fèi)用。此種情況下，由于雙方規(guī)避法律并偷逃掉了有關(guān)稅費(fèi)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是雙方惡意串通、損害國家社會利益的行為，因而應(yīng)當(dāng)無效。 通過以上的探討，可見以轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)的形式間接進(jìn)行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓這種房地產(chǎn)合作開發(fā)模式的做法，還是存在著一定的法律風(fēng)險。那么如何才能避免這些法律風(fēng)險呢？筆者認(rèn)為，在目前相關(guān)法律法規(guī)還不是很健全完善的情況下，投資方一定要有法律意識，要聘請有經(jīng)驗的專業(yè)律師全程參與項目的談判和法律文件的制作。法律文件一定要設(shè)計成本文探討的

18、以轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)的形式間接進(jìn)行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓這種房地產(chǎn)合作開發(fā)模式這種做法，注意要分期逐步收購出地方的股權(quán)并且要在項目公司對地塊的開發(fā)投資總額已經(jīng)達(dá)到25%以上才轉(zhuǎn)讓完最后剩余的股權(quán)，當(dāng)然股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價格雙方可以一開始就在合同中鎖定死。從法律文件制作的角度，可以設(shè)計為正規(guī)的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同和股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議兩份主體文本。此外，如果要達(dá)到由投資方實際操控項目公司的目的，可以通過托管經(jīng)營管理相關(guān)法律文件來實現(xiàn)。 【結(jié)論】 綜上，筆者認(rèn)為，土地使用權(quán)作價出資或者入股不是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式，其性質(zhì)并不是土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓；關(guān)于以轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)的形式間接進(jìn)行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是否涉嫌違法而被確認(rèn)為無

19、效的法律行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況分不同的情況而作不同的認(rèn)定。項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓之差異及合法性分析 由于市場、資金等情況的變化，項目公司在獲得土地使用權(quán)后不能順利開發(fā)的情況在現(xiàn)實中客觀存在。在這種情況下，根據(jù)市場經(jīng)驗和通常做法，一般會考慮兩種選擇：一是項目公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，二是項目公司的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。由于各種條件的限制，現(xiàn)實操作中，選擇股權(quán)轉(zhuǎn)讓的往往多于選擇土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，也就是說通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓來實現(xiàn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式多于土地使用權(quán)的直接轉(zhuǎn)讓。這種情況已經(jīng)引起了政府主管部門的重視，甚至已有要求限制以股權(quán)轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的操作方式的呼聲，因為其認(rèn)為這是變相的炒地皮。但本人認(rèn)為，這

20、種呼聲是沒有合法依據(jù)的，股權(quán)轉(zhuǎn)讓和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓均是具有法律依據(jù)，且具有各自不同的特點(diǎn)，也各有利弊。選擇何種轉(zhuǎn)讓方式，是項目公司及其股東的自由選擇，完全具有合法性。 一、 股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的定義 股權(quán)轉(zhuǎn)讓，是公司股東依法將自己的全部或部分股權(quán)、股份有償轉(zhuǎn)讓給他人，使他人取得對公司的股東權(quán)益的民事法律行為。本文的股權(quán)轉(zhuǎn)讓僅指有限責(zé)任公司的股東依法將自己的全部或部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人的行為。 土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是土地使用人將其擁有的土地使用權(quán)再移轉(zhuǎn)給他人的行為。這里的“再移轉(zhuǎn)”，是指土地使用人在從政府或其他人手中取得土地使用權(quán)，已經(jīng)發(fā)生至少一次土地使用權(quán)主體的變更，而轉(zhuǎn)讓意味著至少第二次主體變更。

21、由于轉(zhuǎn)讓是以主體的變更為界定標(biāo)準(zhǔn)，以土地使用權(quán)出售、交換、贈予、繼承、合建、投資入股等涉及土地使用人變更的行為均可視為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。本文的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓僅指項目公司將由政府出讓取得的土地使用權(quán)出售或再出售的行為。 二、 股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓之限制條件的區(qū)別是股權(quán)轉(zhuǎn)讓較多被采用的根本原因。 法律法規(guī)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制條件有不同的規(guī)定，這是對股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行合法性審查的關(guān)鍵。 項目公司股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓根據(jù)公司法規(guī)定，沒有限制條件；而股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，其限制條件是應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。但公司法又規(guī)定：“股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意

22、，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。”由此可見，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制條件即應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，只是一個程序性限制，而不是實質(zhì)或?qū)嶓w性限制，即不存在其他股東不同意轉(zhuǎn)讓就不得轉(zhuǎn)讓的情形。但是，涉及國有或外資的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，根據(jù)有關(guān)特別法和特別規(guī)定，國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓將涉及到國有資產(chǎn)管理部門、產(chǎn)權(quán)交易中心等機(jī)構(gòu)的監(jiān)

23、管，在轉(zhuǎn)讓時也將涉及上級部門審批、于產(chǎn)權(quán)交易中心掛牌交易等限制；國內(nèi)企業(yè)的持股人將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給外國投資主體或是外商投資企業(yè)的持股人將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給國內(nèi)投資主體，將涉及到企業(yè)性質(zhì)變更、外商優(yōu)惠政策的變更、外商投資領(lǐng)域限制、外商投資主管部門批準(zhǔn)等的限制和約束。如未能達(dá)到上述實質(zhì)條件及程序要求，則可能導(dǎo)致股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效。 對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制條件，城市房地產(chǎn)管理法第三十七條規(guī)定：“下列房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓：（一）以出讓方式取得土地使用權(quán)的，不符合本法第三十八條的條件的；（二）司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；（三）依法收回土地使用權(quán)的；（四）共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面

24、同意的；（五）權(quán)屬有爭議的；（六）未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形。”第三十八條規(guī)定“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；（二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。” 基于上述土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的諸多立法限制，而股權(quán)轉(zhuǎn)讓的實質(zhì)或?qū)嶓w性限制較少，實踐操作中投資者通過收購項目公司的部分股權(quán)或全部股權(quán)以合理規(guī)避土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的上述法定轉(zhuǎn)讓條件，尤其為規(guī)避未完成開發(fā)投資總

25、額百分之二十五的法定限制即成為常例。 三、 股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓之異同及股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法性。 受讓項目公司的股權(quán)，其最根本目的一般是為了土地使用權(quán)，其實質(zhì)目的往往是與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的目的一致的。這種市場取向的目的也是合情合理的，因為受讓一個公司的股權(quán)，正常的目的肯定是基于這個公司名下存在有價值的資產(chǎn)（固定資產(chǎn)、不動產(chǎn)、無形資產(chǎn)），一個沒有資產(chǎn)的公司一般是不會有人來受讓的。但股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是存在本質(zhì)區(qū)別的： （一）性質(zhì)不同。按法理通說，公司產(chǎn)權(quán)交易包括股權(quán)交易與資產(chǎn)交易，股權(quán)轉(zhuǎn)讓就是股權(quán)交易，而土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是資產(chǎn)交易的一種。因此，股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是項目公司產(chǎn)權(quán)交易的兩個不同

26、層面，其性質(zhì)是不同的。 （二）法律依據(jù)不同。股權(quán)轉(zhuǎn)讓的直接法律依據(jù)是公司法第七十二條：“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。” 而土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的直接法律依據(jù)是城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第四條：“依照本條例的規(guī)定取得土地使用權(quán)的土地使用者，其使用權(quán)在使用年限內(nèi)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押或者用于其他經(jīng)濟(jì)活動。合法權(quán)益受國家法律保護(hù)。”及城市房地產(chǎn)管理法第三十六條：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是指房地產(chǎn)權(quán)利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的行為。” （三）主體不同。從上述法律規(guī)定可看出，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的主體是項目公司的股東

27、。而土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的主體是土地使用權(quán)的權(quán)利人即項目公司，兩者主體是不同的。 （四）客體不同。股權(quán)轉(zhuǎn)讓處分的客體是項目公司的全部或部分股權(quán)，屬于債權(quán)范疇。而土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓處分的客體是土地使用權(quán)這種物權(quán)。 （五）結(jié)果不同。股權(quán)轉(zhuǎn)讓所導(dǎo)致的結(jié)果是公司所有者即股東的變更，所完成的標(biāo)志為在工商登記部門股東登記事項的變更，不會涉及公司名下土地使用權(quán)人的變更；土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓結(jié)果則是土地使用權(quán)的權(quán)利人的變更，所完成的標(biāo)志為土地使用權(quán)證所載明的使用主體易名，并需重新核發(fā)產(chǎn)權(quán)證。 由上可見，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是股東根據(jù)公司法規(guī)定對股權(quán)的處分行為，處分的主體是股東，處分的客體是股權(quán)；土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓則是公司依據(jù)城鎮(zhèn)國有土地使

28、用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例和城市房地產(chǎn)管理法的規(guī)定對公司財產(chǎn)的處分行為，處分的主體是公司，處分的客體是土地使用權(quán)這種物權(quán)。即處分土地使用權(quán)和處分股權(quán)是兩個不同的層面和不同主體所形成的法律關(guān)系。城市房地產(chǎn)管理法第三十七條、第三十八條的規(guī)定顯然是對土地使用權(quán)于物權(quán)層面流轉(zhuǎn)時應(yīng)遵循的條件作了規(guī)定，而通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式完成實際的土地使用權(quán)的變更，于法定形式上則是股權(quán)層面的流轉(zhuǎn)，這種股權(quán)的流轉(zhuǎn)不涉及項目公司的土地使用權(quán)的物權(quán)變動，只要符合公司法和其他相關(guān)法律、法規(guī)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)定的條件即可，因此無需受城市房地產(chǎn)管理法的限制，對于通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式間接使受到第三十七條、第三十八條規(guī)定限制的土地使用權(quán)改變實際控制人，

29、不應(yīng)影響到股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法性。兩者受不同的法律規(guī)范調(diào)整，應(yīng)適用其對應(yīng)的法律規(guī)范，而不能將調(diào)整房地產(chǎn)這種物權(quán)變動的法律規(guī)范適用于股權(quán)變動。 四、 股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的利弊分析 （一）土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的利弊分析。 土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是一種物權(quán)變動，據(jù)我國的房地產(chǎn)制度，土地作為不動產(chǎn)，往往表現(xiàn)為靜態(tài)的存在，如果在土地使用權(quán)上創(chuàng)設(shè)權(quán)利，應(yīng)當(dāng)滿足不動產(chǎn)權(quán)利的公示公信要求。因此土地使用權(quán)上的權(quán)利限制情況，受讓方一般是可以于不動產(chǎn)登記部門查詢清楚的。如果出讓方和第三人在土地使用權(quán)上創(chuàng)設(shè)權(quán)利而沒有在不動產(chǎn)登記部門登記，則對善意受讓方亦不具有對抗力。所以，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓對受讓方來說，風(fēng)險是比較小的。這是土地使用權(quán)

30、轉(zhuǎn)讓的主要優(yōu)點(diǎn)。 土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的弊端為：1.如前所述，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓存在城市房地產(chǎn)管理法第三十七條、第三十八條的諸多立法限制，特別是目前仍存在的完成開發(fā)投資總額25%的限制成為目前許多土地使用權(quán)不能直接轉(zhuǎn)讓的障礙性規(guī)定。2.土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓另一弊端是稅費(fèi)成本較高，除交易手續(xù)費(fèi)和印花稅等外，受讓方要交納較高的契稅，轉(zhuǎn)讓方需交納較高的營業(yè)稅、土地增值稅。這也是影響土地使用權(quán)直接轉(zhuǎn)讓的重要因素。3.土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的手續(xù)也比較繁雜，要涉及土地使用權(quán)權(quán)利人和項目建設(shè)開發(fā)者名稱、批文、許可證等事項的變更登記。 （二）股權(quán)轉(zhuǎn)讓的利弊分析。 與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓相比較，股權(quán)轉(zhuǎn)讓具有以下優(yōu)勢：1.限制條件較少，最主

31、要表現(xiàn)為可不考慮項目開發(fā)進(jìn)展程度均可進(jìn)行。2.手續(xù)簡單，只需在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同后到工商管理部門辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更登記即可。3.費(fèi)用節(jié)省，根據(jù)目前規(guī)定，除了很低的印花稅，僅存在轉(zhuǎn)讓方交納企業(yè)所得稅或是個人所得稅，而受讓方不存在其他稅費(fèi)。4.交接快速，由于不涉及不動產(chǎn)權(quán)證、批文、許可證等變更，受讓方能快速進(jìn)入項目并啟動開發(fā)工作。 股權(quán)轉(zhuǎn)讓雖然簡便易行，但也存在著以下大弊端：或有債務(wù)的風(fēng)險很高。項目公司是一個動態(tài)的獨(dú)立運(yùn)行主體，長期的經(jīng)營行為，不可避免地將會產(chǎn)生對外債務(wù)或存在對外擔(dān)保、資產(chǎn)抵押等情形，而該等行為并非均需完成公示程序。因此，即使進(jìn)行了前期全面調(diào)查，也無法完全規(guī)避項目公司存在對外擔(dān)保、股權(quán)

32、轉(zhuǎn)讓前的不明債務(wù)或違約合同賠償?shù)蕊L(fēng)險。并且由于長期經(jīng)營，有些或有債務(wù)的發(fā)生，轉(zhuǎn)讓方自己也是不可能預(yù)見或知曉的。而受讓方受讓股權(quán)后必須對項目公司的債權(quán)債務(wù)全面承繼，這就是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的最大風(fēng)險。五、股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)注意的法律問題如前所述，股權(quán)轉(zhuǎn)讓亦存在重大風(fēng)險及各種條件限制，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法操作有賴于對具體情況的具體分析，本文不詳述股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的具體內(nèi)容，僅根據(jù)實踐經(jīng)驗提出以下幾點(diǎn)應(yīng)注意的法律問題：1.程序上，必須注意股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。這里的“過半數(shù)”應(yīng)理解為其他股東人數(shù)的過半數(shù)，而非股權(quán)或出資比例的過半數(shù)。如果發(fā)生未經(jīng)其他股東過半數(shù)同意而向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的情況，這時股權(quán)轉(zhuǎn)讓的

33、效力將成為待定。如果其他股東以該股權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)過半數(shù)其他股東同意而主張無效并主張優(yōu)先購買權(quán)，則該股權(quán)轉(zhuǎn)讓將無效；如果其他股東過半數(shù)事后追認(rèn)同意該股權(quán)轉(zhuǎn)讓，或者發(fā)生雖不同意轉(zhuǎn)讓但也不同意購買而視為同意轉(zhuǎn)讓的情形，則該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同將為有效。2.國有或外資股權(quán)的審批。如前所述，如果轉(zhuǎn)讓的股權(quán)是國有的，或者雙方中有一方是國有企業(yè)，那么股權(quán)的轉(zhuǎn)讓或受讓必須履行轉(zhuǎn)讓或受讓主體向上級主管部門和國有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)報批等特定法定程序，還可能要涉及股權(quán)評估、產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)掛牌交易等程序。否則，將可能導(dǎo)致股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效。如果是國內(nèi)企業(yè)的持股人將股份轉(zhuǎn)讓與外國投資主體或是外商投資企業(yè)的持股人將股份轉(zhuǎn)讓，則將涉及外資主管部

34、門的審批，否則亦可能導(dǎo)致股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效。3.出資真實性的審查。確定股東是否享有公司的股權(quán)，司法實踐一般以公司章程和股東名冊為依據(jù)，而不是看股東是否出資，出資是否達(dá)到其所認(rèn)繳的數(shù)額以及出資后是否抽逃出資。但上述出資不實情形肯定影響受讓人的權(quán)益，受讓人要慎重審查。不實出資或抽逃出資的股東與受讓人簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是否有效，關(guān)鍵要看其在轉(zhuǎn)讓股權(quán)時候是否存在欺詐。如果轉(zhuǎn)讓人在受讓人簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時，將自己不實出資或抽逃出資的事實告訴了受讓人，而受讓人仍然愿意購買其股權(quán)，或受讓人事后知道轉(zhuǎn)讓人出資不實或抽逃出資而放棄行使撤銷權(quán)的，司法實踐一般會認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效，并由受讓人承擔(dān)補(bǔ)足出資的責(zé)任。但是，如

35、果轉(zhuǎn)讓人在與受讓人簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時，隱瞞了自己不實出資的事實，受讓人因此而做出錯誤的意思表示的，則可以請求撤銷或變更股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。因為按照合同法第五十三條的規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷。4.交割日及其前后債務(wù)的處理。股權(quán)轉(zhuǎn)讓對受讓人來說最大的風(fēng)險是債務(wù)風(fēng)險。因此，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)明確股權(quán)轉(zhuǎn)讓交割日，該交割日和股權(quán)變更登記日可能不一致。一般約定交割日前項目公司債務(wù)由轉(zhuǎn)讓人實際承擔(dān)，交割日后項目公司債務(wù)由受讓人實際承擔(dān)。并應(yīng)要求轉(zhuǎn)讓方作出聲明和保證，其內(nèi)容一般主要包括：已提供的文件與資料均為真實且無遺漏；除已披露的債權(quán)債務(wù)外不存在其他債權(quán)債務(wù)；目標(biāo)公司未設(shè)定披露外的保證、抵押、質(zhì)押等擔(dān)保；公司的財產(chǎn)完整無瑕疵等。同時，應(yīng)當(dāng)對上述聲明和保證約定對應(yīng)的違約責(zé)任以及