1、論征收法律制度的幾個問題內容提要：征收制度的理論先后出現了古典征收和擴 張的征收理論，前者始于1848年法蘭克福憲法草案，其成 例是1874年普魯士邦頒布的土地征收法，后者始于魏瑪憲 法。我國現行立法上對征收存在三種涵義上的使用，從本 質上講，征收是國家通過行政手段把自然人、法人和非法 人組織所有的財產強制性地收歸國有并給予公平補償的行 為。征收的客體包括動產、不動產、財產權利三類。法律 應區分征收的公益目的和商業目的，并明確規定征收的行 政程序和司法程序。在征收補償范圍問題上，“適當補償” 理論較為可取，應對征收中的物質損失給予補償，但精神 損害不應補償。征收是國家以其公權力限制或剝奪私有財

2、 產權利的行為，是國家取得財產的一種重要手段，也是現 代各國法律的普遍規范對象。我國法律亦不例外，憲法 第10條第3款規定“國家為公共利益的需要，可以依照法 律規定對土地實行征用。”但我國現行法律在征收制度上存 在較多的缺陷，迫切需要完善。本文擬就征收的幾個基 本問題陳一己之見，期盼能有助于我國征收法律制度的科 學構建。一、征收制度的理論溯源征收最初可追溯到羅馬時代，在后世的大陸法系中, 經過荷蘭著名法學家格老秀斯（hugog rotius）的闡釋，在 法國和德國等發達國家得到很大的發展。法國1789年發表 的人權宣言第17條規定，所有權是神圣不可侵犯之人 權，除非為了公共利益之要求，以及事先

3、給予公正補償， 不得予以征收。第一次正式確定了征收的公共利益目的規 則。在德國法律中，隨著社會的發展，征收先后出現了古 典征收和擴張的征收理論。古典征收理論始于1848年法蘭 克福憲法草案，其成例是18 74年普魯士邦公布的土地征收 法。古典征收理論的主要特征為：（1）征收的標的，只局 限于所有權及他物權。也就是說，征收的對象是有體物， 包括動產和不動產在內。（2）為了征收所采取的法律手段, 是行政機關以行政處分方式為之。因此，財產征收便位于 行政法體系內，是典型的“行政征收”制度。（3）征收的 主要目的是為了公共利益。但何為“公共利益”，不易判 斷。因此，古典征收理論要求必須有一個公共事業或

4、是公 用事業單位存在（如自來水廠、電廠、政府機構及學校等 等），亦即必須該事業有需要被征收之標的物時，方可認 為有充足的公益需求。（4）必須給予全額補償方可，并且 補償的范圍，不僅包括被征物的損失，亦包括其他因征收 而引起的損失。這種征收補償范圍的認定，是受到私法上 損害賠償理論極大影響的結果。古典征收理論是希望國 家及其他行政機關，盡可能地不要侵犯作為人民基本權利 的財產權，它是以保障私有財產絕對不可侵犯理念為出發 點，從而抑制公權力對私有財產權利的侵犯。擴張的征收理論在立法上的體現始于魏瑪憲法第153 條第2項：“財產征收，惟有因公共福利，根據法律，方可 準許之。除了聯邦法律有特別規定外，

5、征收必須給予適當 補償，有征收之爭訟，由普通法院審判之。”這也是征收 制度第一次以精密的技術性方式出現在憲法之中。擴張的 征收理論與古典征收理論相比，有以下幾點不同：（1）征 收標的的擴充。征收標的由民法的所有權擴充到任何具有 財產價值的私權利。征收不再以剝奪或限制所有權及他物 權為限，只要是任何具有財產價值之權利，包括所有權、 債權、知識產權以及其他私法權利在內，皆可列入征收侵 害的標的范圍。（2）征收可以經由行政征收和立法征收 來完成。（3）征收不再以一個有益于公共福利之征收計劃 （公用事業企業或政府機構）的存在為必要。（4）征收之 補償只須“適當”而不必全部補償。在實務中，一般把適 當補

6、償解釋為按市價補償。擴張的征收理論認為征收不限 于對財產的全部或部分的剝奪，只要是限制權利之行使， 亦足以形成征收之侵害。它是以私有財產負有社會義務性 為出發點，所有權及財產權應為公共福利之需要而由法律 限制的結果。現代國家多采用擴張的征收理論來指導征收 制度立法。征收理論由古典征收理論向擴張的征收理論轉變，有 著深刻的法哲學背景。19世紀歐洲新興資本主義國家奉行 自由放任主義的經濟政策，國家不干預經濟運行，只充當 “守夜人”的角色；這在私法上的反映，表現為由當事人 意思絕對自由形成的自由主義和個人主義法哲學。這種法 哲學觀為近現代私法的發展奠定了堅實基礎，意思絕對自 治、所有權絕對等成為私法

7、的基本原則。私有財產神圣不 可侵犯的理念確立了絕對的所有權觀念，以私有財產神圣 不可侵犯的原則排除國家對私人財產權的侵犯，除非有充 足的、正當的公共利益需求允許國家征收私人財產，并須 按財產的實際價值給予完全賠償。但在19世紀末期，資本 主義國家奉行的自由放任主義經濟政策產生了許多負面效 果，如兩極分化、貧富懸殊等嚴重社會問題。于是團體主 義、社會本位思想得以產生和發展，因法國人權宣言和拿 破侖法典而獲得立法表現的個人本位的權利觀念，尤其是 個人本位的所有權思想，逐漸被社會本位的所有權思想所 取代。社會本位的所有權思想強調所有權應當負有社會義 務，應當有利于社會公共利益的增長。德國學者耶林在

8、法律目的論一書中，特別強調所有權的行使，不僅應 為個人利益，同時也應為社會利益，因而主張以社會的所 有權替代個人的所有權。其后，德國學者基爾克基于日爾 曼法的傳統精神，更加力倡社會的所有權思想。在法國 主張社會的所有權最激烈者，首推狄驥，他一反天賦人權 說而倡導社會連帶說，認為財產權之所以獲得尊重，在于 促進社會利益，而權利人亦負有此種社會義務。在上述學 者的提倡下，從19世紀末起，社會本位的所有權思想逐漸 取代個人本位的所有權思想，而成為社會思潮的主流。 因此，在立法者看來，財產權是負有社會義務的，并不是 絕對不可侵犯的，公共利益的需求可以對抗私人財產權利, 對征收的限制應有所放松。從而嚴格

9、的古典征收理論漸漸 地被擴張的征收理論所替代，成為現代國家征收立法的指 導思想。在我國法律法規體系中，自建國以來一直未對征收制 度作出詳細而明確的規定，忽視人民個人利益的法律保護。 一方面這與我國法學界從未接受大陸法系的古典征收理論 和擴張的征收理論有關，立法者在立法理念上未做好充分 的準備，因而不可能制定出相應的法律來；另一方面，我 國在利益層次的宏觀導向上，倡導國家利益和集體利益高 于個人利益，個人利益要服從于國家利益和集體利益。這 種國家利益絕對至上的政策在法律上的體現，為“國家主 義”的法學思想在我國整個法律理論中的貫徹，從而導致 法律對個人利益的保護遠遠不如國家利益。這種國家利益 優

10、位的政策導向在我國征收制度的立法中也體現得非常明 顯。二、征收的涵義確定一般來說，一國以憲法為基礎的法律體系中，不同的 法律使用同一個法律概念，其內涵與外延都應是一致的， 不應該出現分歧。但我國在不同法律（包括法律草案）中 使用的征收概念卻有不同，主要有以下三種情形的征收：1土地征收。這是指國家基于建設的需要，強制地將 屬于農村經濟組織集體所有的土地收歸國有，然后確定給 用地單位使用，并對農村經濟組織和土地使用者予以補償 的行為。究其實質，它是國家因社會公共利益的需要，以 補償為條件，將農民使用的農村集體所有土地強制地變更 為國家所有的土地的行為。我國憲法第9條規定：“國 家為了公共利益的需要

11、，可以依照法律規定對土地實行征 用。”土地管理法第2條也有類似規定。這些法律關于 征收的規定僅限于對土地的征收，對其它不動產和動產的 征收均未涉及。這反映當時我國立法者持古典征收理論的 嚴格立場。2 .合資企業與外資企業征收。中外合資企業法第2 條第3款規定：“國家對合營企業不實行國有化和征收；在 特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對合營企業可以 依法律程序實行征收，并給予相應的補償。”外資企業法 第5條有基本相同的規定。在涉外投資領域，國有化與征 收一般系同義語而同時使用，但嚴格而言，國有化含有為 公共利益的目的，而征收除了為公共利益還可能為了統治 者的個人目的和需要。我們贊成涉外投資領域

12、把二者當 作同一語的做法。對合資企業、外資企業的征收，其征收 對象的范圍較前面的土地征收就擴大了，因為企業的財產 既包括有形財產，也包括無形財產如知識產權、商譽等財 產權利。對企業的征收意味著對無形財產和有形財產一并 予以征收并綜合地給予補償，可見，對企業的征收就是對 財產進行征收。3.財產征收。梁慧星教授領銜起草的物權法草案建 議稿第48條規定：“基于社會公共利益的目的，并依照 法律規定的程序，國家可以征收自然人和法人的財產。所 謂公共利益，指公共道路交通、公共衛生、災害防治、科 學及文化教育事業、環保、文物古跡及風景名勝區的保護、 公共水源及引水排水用地區域的保護、森林保護事業以及 國家法

13、律規定的其它公共利益。征收執行人，對于對自然 人、法人因財產征收所承受的全部損失，應當予以公平補 償。征收不得適用于商業目的，國家基于發展商業的目的 而需取得自然人、法人財產的，只能通過合同的方式。” 這種征收的對象是自然人和法人的財產。香港特別行政區 基本法第1 05條和澳門特別行政區基本法第103條 規定的是對“財產”的征收。這個“財產”的涵義相當廣 泛，包括了企業所有權和外來投資等財產。從土地征收到 財產征收，擴大了征收的對象范圍，舍棄古典征收理論， 而采信擴張的征收概念，并明確公共性原則、法定程序原 則、公平補償原則，實屬善良的立法。但是，財產有廣 義和狹義之分，廣義財產包括有形財產和

14、無形財產，那么 這里征收的財產究竟是廣義的財產還是狹義的財產？這其 中的關鍵差別在于無形財產或財產權利是否可以屬于征收 的對象。我們認為，這里的財產應是狹義的，即征收的對象只能是有體物，包括動產和不動產，而不包括無形財產和財 產權利。因為財產征收是出現在物權法草案中的，物權法 的調整對象是僅限于有體物，故依邏輯而言征收的對象是 有體物。如果財產的征收對象要包括具有經濟利益的無形 財產和財產權利的話，必須采用明確的表述方法表明征收 對象擴及無形財產和財產權利。如王利明教授領銜擬就的物權法草案建議稿第65條表述為：“國家基于社會公 共利益的需要，可以征收自然人和法人的財產及有關財產 權利”。在我們

15、看來，這一建議條文很好地解決了這個 問題，值得采信。可見，這種財產征收相對于前面的土地征收而言，具 有很大的進步：不僅表現在征收對象的范圍擴大，而且表 現在對被征收人的全部財產損失進行公平補償，且在征收 目的上堅持以公共利益為限。它基于公共利益的不確定性, 采取了列舉式的立法技術，明確規定哪些屬于公益，以區 分公共利益與私人利益。從列舉的內容來看，草案建議者 突破了古典征收理論要求存在一個有益于公共利益的征收 計劃（公用事業或政府機構）的條件限制，接受了擴張的 征收理論，這種立法理念與世界各國關于征收的一般規則 相吻合。但是，草案把征收的對象僅限于有形財產而排斥 無形財產的做法，似有不妥。這與

16、前述合資企業與外資企 業征收中包括無形財產的立法本意相矛盾，這表明了草案 的制定者沒有從體系化角度來考慮征收制度的內涵與外延。綜合上述分析，我們可以發現，我國法律使用的征收 在概念上是有差別的，在不同的法律領域中征收的對象范 圍存在很大區別。由此導致的一個問題是：征收的對象究 竟是什么？其實也就是何為征收的問題。征收的對象是財 產無疑，但財產是應取廣義抑或是狹義？我們認為應該是 廣義的財產概念，即動產和無形財產也應包涵在征收的對 象中，而不僅僅是對不動產進行征收。這是因為：（1）對 土地的征收是最常見、最普遍的，但是征收不動產時，動 產也常常一并被征收了，因而動產經常成為征收的對象。（2 ）無

17、形財產權利可因征收受到損害，如企業的商譽可能 因企業被征收而降低或不復存在，或企業經營的特許權喪 失等，這實際上使無形財產成為征收的對象。（3）對合資 企業和外資企業的征收中也包含了對動產（如企業設備等）、 不動產和無形財產的合并征收。(4)在知識經濟時代，私 人擁有的無形財產可能比其擁有的有形財產更具有價值， 征收作為國家剝奪私有財產權的強制手段，只補償有形財 產是說不過去的，這既不能體現對公民私有財產權之基本 權利的保護，也未體現出國家對其侵害公民基本權利的必 要的財產回復性補償，更不能表達出對國家公權力的限制 作用。因此，征收的財產應是廣義上的財產，包括動產、 不動產及無形財產權利在內。

18、此外，征收是一種國家強制 行為，是國家通過行政強制手段把非國有財產變為國家所 有財產的行為。非國有財產主體包括自然人、法人以及非 法人組織如合伙企業、個人獨資企業、宗教團體等，既然 自然人、法人的財產可以征收，同樣，非法人組織的財產 也可構成征收，然而梁慧星教授的物權法草案建議稿第48 條卻遺漏了這一點。1 0j此外，在征收時給予被征收人相 應的公平補償，這是征收具有合法性的前提和基礎。因此 筆者認為，征收是國家通過行政手段把自然人、法人和非 法人組織所有的財產強制性地收歸國有并給予公平補償的 行為。這里的財產是廣義的財產概念，包括動產、不動產 和無形財產(權利)。三、財產征收的客體分析關于土

19、地征收的客體，世界各國一般為土地與建筑物, 各國通過征收制度，土地所有權由私人移轉為國家。與其 他國家土地私有制不同的是，中國土地為公有制，在法律 上表現為土地國家所有和集體所有，并由國家和集體把土 地通過法定方式交給具體的使用人來利用，土地的使用權 主體與所有權主體相分離。因此，在中國的土地征收中， 土地所有權一般是由集體移轉為國家。但其特殊性在于： 土地征收的同時，土地使用主體的使用權（國有土地使用 權和農村承包土地使用權）和特許物權（林業權、漁業權 等）也被剝奪了。那么，這些除土地所有權以外的土地他 項權利（這里的土地他項權利不包括債權，因為債權人僅 能對土地所有人而不能對國家主張權利）

20、是否為征收的客 體呢？在我們看來，土地他項權利應為土地征收的客體。 比如在西方國家，土地征收的客體為所有權以及土地所有 權所屬的民事權利。意大利民法典第834條規定：不得 全部或部分地使任何所有人喪失所有權，但是為了公共利 益的需要依法宣告征收并且給予合理補償的情況不在此限。 同時對于土地所有權產生的用益物權、擔保物權等附屬權 益在征收時的補償也分別作出規定。11 j俄羅斯聯邦民 法典在第235條將征收作為所有權終止的原因，同時， 第239條第1項還規定：如果為了國家或自治地方的需要而 征收土地，但又不可能不終止該土地上的建造物、構筑物 或其他不動產所有權時，則該財產應分別依法向所有權人 征收

21、。第283條規定：在為國家或自治地方需要征收土地 時土地占有權和使用權終止；如果為了國家或自治地方需 要所征收的土地是根據終身繼承占有權或永久使用權而被 占有或使用，則這些權利參照征收補償程序辦理。可見， 西方發達國家的立法成例已把土地和土地他項權利規定為 征收的客體。我國的征收立法應借鑒這些立法成例，把土 地他項權利也規定為征收的客體。對于土地上的建筑物是否與土地發生附隨性征收效應, 各國有兩種立法例：一種是強制合并主義。在歐洲各國多 規定使用有建筑物的土地，必然同時使用建筑物，因為房 屋和其他建筑物是自然或是人為地與土地結為一體的不動 產；ri2j 一種是選擇主義，如我國臺灣地區土地法 規

22、定，征收土地時，其定著物一并征收，但該定著物所有 人要求取回并自行遷移者，不在此限。13很明顯，選擇 主義在不違背不動產附屬性和征收目的的前提下，賦予被 征收人較靈活的選擇權，是一種較為不錯的立法選擇。對于合資與外資企業的征收，一般是把企業財產當作 一個集合體來對待的。我們把合資與外資企業的征收財產 分解，可以分為四類：（1）企業廠房。企業廠房所有權因 征收而移轉歸國家所有，因而企業廠房所有權為征收之客 體。（2 ）企業設備及其他動產。企業在被征收時，若對企 業財產一并征收時，則征收客體已包涵企業設備及其他動 產。（3）企業土地使用權。企業廠房所占有的土地使用權 一般是通過簽定土地使用權轉讓協

23、議而獲得的，國家通過 征收而使該協議項下之土地使用權終止，國家應依合同剩 余使用年限而給予適當的補償。（4）無形財產權利。無形 財產權的內涵一般包括三個方面：一是創造性智力成果 （如作品、工業技術）；二是經營性標記（即工業標志如商 標、商號、原產地名稱等）；三是經營性資信（包括特許專 營權、特許交易資格、信用及商譽等）o ruj在對合資企 業和外資企業征收過程中，應對因企業終止而不能繼續予 以使用的無形財產權給予合理的補償。我們認為，經營性 標記和經營性資信一般應予以補償，因為它們在一般意義 上隨著企業主體的消滅而不能被權利享有者繼續利用；但 作品及工業技術一般不應補償，因為它們具有獨占性和可

24、 移動性，可以由權利享有者在任何地方任何時間加以利用。 當然，如果企業被征收后，企業所有者另行擇地繼續舉辦 企業的，對于無形財產權利都不應補償，因為它們可以在 國內繼續利用，并未因征收而遭受損害。綜上所述，對征收的客體，按財產類型我們可以整合 為：不動產、動產、財產權利（包括土地他項權利和無形 財產權利等）三類。原則來講，不論何種財產和財產權利, 凡屬國家主權支配范圍內的均可依法征收。但也有例外， 存在下列一般不得進行征收的財產權客體：（1）受治外法 權限制而超越國家主權支配的土地使用權，不得進行征收；（2）名勝古跡一般不得進行征收。四、征收目的和征收程序在凡是確立公益征收制度的國家，憲法及民

25、法上都無 一例外地將征收的目的明確限定為公共福利、公共利益等。 在美國，憲法修正案第5條將公用征收的目的明確限定為 公共使用（publicus e）,盡管隨著公共需要的不斷拓展， 法院為了使政府免于受制于為了公共使用才可以行使征收 權而不得不對“p ublicuse"作擴展解釋，將"pub licuse" 解釋為 “publicint erest"（公共利益）、"public purpose" （公共目的）、“publ icneed"（公共需要）、“publi cwelfare"（公共福祉）。15但是，這一系列的擴

26、展解釋 都沒有離開“公共利益”這一財產征收的基本目的。并且, 美國判例法已經把公用征收概念演化成公益征收，即須以 公平補償為代價才能實施征收，以區分以公益為目的來行 使的警察權力。這種權利行使實際產生了征收的效果，但 并不須以公平補償為行使條件。16 j我國已有的兩個物權 法草案建議稿都把公共利益作為征收目的，由于公共利益 是一個寬泛的概念，為了防止借此濫用征收制度，有學者 還列舉了公共利益的內容。所謂公共利益，指公共道路交 通、公共衛生、災害防治、科學及文化教育事業、環保、 文物古跡及風景名勝區的保護、公共水源及引水排水用地 區域的保護、森林保護事業及國家法律規定的其它公共利 益。門7我們認

27、為，這種對公共利益內容的列舉方式，較 好地解決了如何界定“公共利益”的難題。因為“即使我 們把公共利益當作可行的標準，除非進一步解釋或限定其 含義，這種術語也是不合適的。否則，就等于否定立法機 關不得將其立法權授出的規則，因為任何這樣的授權都有 授出的權力為公共利益而行使的含義。” risj征收的公益 有別于一般的公益，是一種“特別選擇的公益，”決定這種 征收公益的類型是立法者的職責。立法者應嚴謹周密地斟 酌國家、社會的急迫需求，并且，必須著眼于盡可能地保 障人民的財產為其出發點后，才能決定何時可行使征收的 權利。根據征收的的來劃分，征收分為公益征收和商業征 收。商業征收應通過合同方式來變更財

28、產權利，但公益征 收不需采合同方式，可直接依特殊行政程序進行。公益征收的程序是對被征收人的一種法律程序保障， 是公益征收制度中十分重要的組成部分，因而，征收程序 備受各國立法的重視。在美國，由于聯邦行政程序法典是 憲法修正案第5條關于“正當法律程序”在行政法上的具 體化，因此，政府的公益征收適用并受制于聯邦行政程序 法典關于正當法律程序的規定。在法國，公益征收的復雜 程序令人注目，法國行政法上將征收的程序分為行政程序 和司法程序兩個階段。19征收的行政程序解決兩個問 題：一是審批征收的目的，二是確定可以轉讓的不動產。為此，行政法上為行政程序設定了四個環節：一是事前調 查；二是作出批準公用目的的

29、行政決定；三是被征收財產 具體位置的調查；最后再由行政首長作出被征收財產可以 轉讓的決定。而且，對于行政機關作出的批準公用目的的 行政決定及可以轉讓的決定，相對人及其他利害關系人不 服都可以向行政法院提起訴訟。公用征收程序的司法階段 主要解決另外兩個問題：即移轉所有權的裁決和征收補償 金的確定。20在我國的兩個學者起草的物權法草案建議 稿中，王利明教授的建議草案稿明確了這種司法程序，即 第65條第2款規定：“征收執行人違反法律規定的程序或 者作出的補償過低的，被征收人有權向人民法院提起訴訟, 請求給予合理的補償。”但梁慧星教授領銜的建議草案稿卻 沒有作此規定。很顯然，在這一點上，王利明教授領銜

30、的 建議稿條文值得采信。五、財產征收的補償問題對于一個侵害他人財產權利的立法行為，究竟應如何 區分它是一個應予以補償的征收行為抑或系一個不必補償 的單純的財產權限制行為？它的回答關系到該行為是否應 由國家予以補償的問題。在德國理論界產生了多種學說：(1)個別處分理論：征收是針對個案的、特別的情況。相 反，倘若因一個法律規定而對人民的某種財產有侵犯之時, 則這種侵犯是概括的規定，由于規定該種類的財產權利都 一律地受到了侵犯，故是一種財產權的社會義務性限制， 而非個案的征收。（2）特別犧牲理論：也稱“修正的個別 處分理論”，它肯定了 “個別處分理論”的主張，但是它將 理論重新置于憲法強調所欲保障的

31、平等權基礎上。因此， 限制財產權的法律是不能違背平等權的法律，而征收則不 然，征收是違反平等權保障的，而只使少數人的財產權遭 到侵害。因而針對少數人為了公共利益的犧牲，基于負擔 均分原則，補償的必要性是確定無疑的。而財產權之社會 義務性，是一般性財產權限制，無特定的損害人，自無特 別予以補償其損失的必要。（3）可期待（忍受）性理論： 它視征收是對財產權利的重大侵害。因而判斷一個立法行 為是屬于征收還是歸于財產權社會義務性的一般限制規定, 純粹因該措施的嚴重性、效果、重要性及持續性作為事實 上的確定標準，故財產權的限制是對財產權的極輕微侵犯, 人民是可以期待忍受的；而征收是對人民財產權極為嚴重

32、之侵犯，人民不能期待忍受的侵害，此理論也稱“嚴重程 度理論”。關于這一點還有“應保障性理論”和“實質減 少理論”等等。2 1j學界及實務界一般認為：征收是被征 收人為了公共利益所遭受的特別犧牲，當他和擁有與被征 物相同種類財產的財產權人所處的境遇相比，就明顯可以 見到這種犧牲。我們也贊成征收對于被征收人來說是一種 特別犧牲的觀點，對于這種特別犧牲，應給予合理的補償。因為它與基于財產權社會義務性的一般限制是有區別的。由于公益征收中的被征收人既沒有特定的行政法義務（這一點與納稅不同），也沒有過錯與違法的存在（這一點 又與沒收等財產處罰有別），它完全是基于公共利益的需要 所做出的特別犧牲，因而，依據

33、公共負擔面前人人平等的 原則，他應當得到公平的補償以回復其財產損害，且由于 征收本質上是違反憲法保障的平等權的，它使少數人的財 產權遭受侵害，因而對于憲法上的財產權保障，在征收的 方面就轉換成被征收財產價值保障，即憲法應保障被征收 財產獲得公平的補償。在德國基本法上因此形成著名的“唇齒條款”：征收之法律必須規定了補償條款，方得有效 存在及適用。此條款強調了征收補償的“不可缺性。” 22“無補償無征收”已經成為立法者和執法者遵守的底線， 因而在憲法的體系中，財產權保障、征收和補償三者，不 僅在經濟上也在法律上，都已融合為一體而不可分離。可 見，征收補償具有非常重要的意義，它不僅是征收法律規 定的

34、生效要件，更是該法律規定符合憲法要求的關鍵條 件。從世界范圍看，征收補償原則有三個：充分、及時和 有效的補償原則，適當或合理補償的原則，不補償原則。23不補償原則已基本上不為世界各國家所認可。現在 國有化征收在國際投資法領域，發展中國家與發達國家關 于補償原則的分歧很大，發達國家多堅持充分、及時和有 效原則，而發展中國家普遍贊成適當合理的補償原則。我 們認為，征收補償原則對于實際補償工作而言，意義并非 那么重要，因為在眾多國有化和征收案例中，即使是非常 堅決支持完全賠償標準的發達國家也幾乎無例外地接受了 不完全的賠償。對于征收補償來說，最為關鍵的是補償的 范圍問題，即何種損失可以得到補償的問題

35、。因為征收補 償，在本質上是一種損失補償。一般而言，這種可補償的 損失的構成要素包括三個方面：一是被征收人因征收而遭 受的財產損失；二是財產損失須僅為使特定少數人遭受的 特別犧牲，如果是任何人都有的負擔不能包括在內，它屬 于財產權的上限制；三是原則上須有法律上的特別規定， 其損失才給予補償，如無規定則不予補償。征收補償，目 的在于填補被征收人財產所遭受的損失，以符合社會公平 負擔的原則，所以征收補償的范圍及標準，不在于征收財 產使用者獲得的利益，而在于被征收人所受到的損失。也 就是說，征收補償應相當于被征收人因征收行為所遭受的 各種損失。總體而言，被征收人可能遭受的損失包括物質 上的損失或精神

36、上的損害；或直接損失與間接損失。對于 這些損失，是給予全部補償，還是部分補償，理論上有“完全補償”和“適當補償”兩種學說。完全補償理論的 側重點在于被征收人生活秩序的重建，使其完全回復與征 收前同一的生活狀態，所以從“生存權”、“基本人權”、 “公平保障平等權”角度，對受害人應予以完全補償，包 括物質損失和精神痛苦所導致的損害。所謂適當補償，其 側重點在于彌補被征收人所受的物質損失，基于“特別犧 牲”觀念，認為財產負有社會義務時，為了社會公共利益, 給予相當的補償已經足以。它僅補償物質損失，對精神損 害不予補償。我們認為，“適當補償”較為可取。對于被征 收人的精神損害應不給予補償，只補償物質損

37、失。應當指 出的是，這里的“適當補償”僅是就征收不補償被征收人 的精神損害而言的，與我國目前在征收補償中對被征收人 的物質損失進行賠償時的“適當補償”是有著不同的內涵 的。在征收的補償標準上，現代擴張的征收立法理念主張 的是適當而非完全的賠償。但所謂適當的補償，一般是以 “市價”為判斷標準，不過我國香港、澳門兩個特別行政 區基本法上，是以“實際價值”作為適當補償的標準。我 們認為這個“實際價值”最終也要靠財產的“市價”來判 斷。在征收中被征收人的物質損失又可分為直接損失和間 接損失，對于這些物質損失是否全部予以補償，我們仍應 詳細分析。(1)直接損失。直接損失是指因征收行為帶來的具有 直接的因

38、果關系的物質損失，它又可以分為被征收財產的 實體損失和其它直接損失兩類。實體損失是針對征收財產 本身而言的，故是對征收財產的補償，又稱為“實體補償”, 而對這種實體補償之標準，是財產被征收時的市價(財產 被征收時的市場交易價值)。征收補償主要在于補償征收 標的損失，且以市價來界定其實際價值。因而其補償之目 的，乃在于因回復已被剝奪之權利，因此是一種客觀價值 的補償。其他直接損失是指實體補償之后，原財產權人仍 存在的物質損失，對于它應在斟酌公益及私益后，而予以 補償，它是一種與被征收物質本身無關的，因征收行為而 產生的直接的必然損害，這種損失是超出實體范圍之外， 存在于不同個案中的一種特別損失，

39、它是經征收之后果所 直接帶來的具體損失，也稱之為“后果補償”。24對于 因征收產生的直接損失，國家都應給予補償。(2)間接損失。間接損失是由征收引起的，不能由實 體補償和后果補償方式而給予任何補償的損失。間接損失 是否應予以補償，不能一概而論，應分為國內征收與涉外 征收來討論。在涉外征收場合，根據已有的判例來分析， 間接損失是否應給予補償，又應區分為合法的國有化征收 還是違法的國有化，合法的國有化不需補償被征收人的間 接損失，違法的國有化則要賠償。如agip公司訴剛果人民 共和國案之判決理由：合法的國有化行為是一種允許的不 當得利行為，25所有賠償的范圍以限于補償外國投資者 所受到的實際損失；

40、而違法的國有化行為屬于侵權行為， 賠償相應還要帶有懲罰性，即要補償投資者可能的預期利 益，包括從最新的實體損失到一切可能發生的損失（間接 損失）o t26j但是，國有化行為是一國主權行為，并非不 法行為，除非某一特定的國有化行為明顯違反法律規定或 雙邊（多邊）條約義務。因而，要求國有化征收國對被征 收人的間接損失給予補償是很困難的，并且，間接損失本 身也很難確定，在適用上也存在很大的不方便。我們認為, 間接損失只有在一個國有化征收行為被明確視為違法時， 才能得到適當的補償。在國內征收場合，各國一般對間接 損失都給予了適當的補償。如德國聯邦建筑法19 76年新增 加了二條規定，明確要求對征收中被

41、征收人的特別不利給 予補償，即''負擔補償”或“特別不利補償”條款，該條 款之規定是為了因實行都市建設計劃而釆取的征收措施， 使得人民的生活狀態（尤其是經濟及社會生活方面）產生 了經濟方面的損失。而且，這種損失是無法由依征收之實 質補償或后果補償而獲得任何補償，倘若以衡平之觀點視 之，則有違公平之精神，應對人民這種特別的不利負擔予 以補償。27在日本，公益征收的補償分為財產權補償和 生活權補償兩部分，財產權補償又分為狹義的財產權補償 和附隨的損失補償；生活權補償又包括狹義的生活權補償、 少數殘留者補償、離職者補償、事業損失補償、生活再建 措施等。28 j日本法上的生活權補償一般都是對間接損失 的補償。可見，各國一般都對因征收而給被征收人帶來的