1、知識產權侵權違法所得問題探析【關鍵詞】知識產權侵權；違法所得；數額起點對違法所得的理解和認定，一肓是學界和實務屮頗有爭議的問題。違法所得數額往往 和“非法經營額”和“銷售額”存在交叉與混淆，由此產生的問題在侵犯知識產權犯罪屮最為突 hio 一種觀點認為：“從字面意義上理解，違法所得數額應當是獲利的數額，其不同于銷售 金額。銷售金額包括成本和利潤，而違法所得數額應是除去投入的成木后的利潤覽1我們 且稱之為“侵權獲利說二另一種觀點認為，對非法經濟行為的評價應當是整休的，而不應當 是部分的。如果區分獲利或不獲利，對于行為人非法經營數額巨大但沒有獲利的案件，侵權 產品沒冇銷售出去的案件、銷售出去后無法

2、計算利潤的案件，都無法追究刑事責任。同時, 是毛利潤或凈利潤、營業利潤或銷售利潤又是一個問題。所以，把違法所得數額理解為非法 利潤數額，既不符合立法原意也不切實際。該觀點認為，違法所得數額至少有兩方面可以確 定：第一，必須是行為人己經獲得的全部非法收入，沒有獲得的不應包括在內；第二，計算 違法所得數額時，不應當減掉行為人為犯罪而付出的各種投入。2俄們稱之為“非法收入 說”。還冇觀點認為，由于違法所得數額不能科學地說明侵犯知識產權犯罪的木質特征，含 義比較模糊，所以作為定罪情節使得同種性質的侵犯知識產權犯罪的定罪情節不協調，不利 于打擊犯罪行為。因此主張取消違法所得數額的情節設置，并另行規定能準

3、確反映侵犯知識 產權行為社會危害性及其程度、口身含義較明確、司法査證比較便利的情節來定罪。3就知識產權領域而言，由于沒冇一部法律或行政法規對違法所得數額的內涵給予明確 界定，而且不同的國家機關所作的規定也不統一，加之學界對此尚未形成一致的認識，以至 有觀點認為，“究竟如何界定違法所得數額的含義，或許只有規定這一術語的立法機關將來 作出立法解釋，才能解決有關的爭議41盡管如此，從立法本身入手，并結合有關國家機 關的解暫來探尋立法原意、準確解讀其內涵，對加強法律實施的統一和立法完善，具有重人 的理論和現實意義。一、三大知識產權法中違法所得的理解從法定犯的立法規律來看，要搞清楚知識產權犯罪屮違法所得

4、的含義，先要從相應的 基礎法律著手。現行著作權法第48條規定：“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權 人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以確定的，可以按照侵權人的違法所得 給予賠償。”同時，該法第47條規定，如果上述侵權行為還損害公共利益，可由相應行政執 法部門沒收違法所得。但是，著作權法并沒有對違法所得所指予以明確。最高法院關于審 理苦作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（以下簡稱苦作權解釋）第24條規定 了權利人實際損失的確定辦法：“權利人的實際損失，可以根據權利人因侵權所造成復制品 發行減少量或者侵權復制品銷售雖與權利人發行該復制品單位利潤乘積計算。發行減少雖難 以確定

5、的，按照侵權復制胡市場銷售量確定。”其対違法所得數額同樣也未作規定。山于著 作權法是把權利人的實際損失額與侵權人的違法所得數額，作為著作權侵權賠償的兩個獨立 標準加以規定，因此，我們完全有理由認為，兩者不僅在屬性上高度關聯，而且在量上也有 很高程度的“相當性覽否則，我們無由用違法所得“替代”實際損失來確定侵權賠償額。接下 來的問題是，這個與實際損失額“相當叩勺違法所得額究竟何指？由于這里的民事賠償是因著 作權侵權引起，因此，我們可以借鑒民法理論中的不當得利原理，來解讀違法所得同實際損 失z間的關系。所謂“損z所在，利z所歸”，與這里的實際損失額“相當”的只對能是侵權人 的侵權獲利額，而不是全部

6、的非法收入。再從侵權獲利額的計算來看，侵權復制品的銷售量 與侵權人發行該復制品的單位利潤乘枳所得到的侵權獲利額，與按著作權解釋所確定的 實際損失額，具關聯性“相當性"也是比較明顯的。由此看出，侵權獲利、違法所得兩者與實 際損失之間，不僅在屬性上高度關聯，而且在數量上也有很高程度的“相當性”。因此，在該 解釋對實際損失的界定合乎著作權法原意的前提下，我們對違法所得的理解也是適宜的。所 以，我們認為著作權法中的違法所得額就是指侵權獲利額?，F行專利法、商標法在違法所得問題上的規定與著作權法有區別。在專利法中，只在 假冒他人專利行為的行政處理中規定了違法所得，而在商標法中沒有違法所得的規定。

7、同屬 知識產權法范疇的商標法和專利法，其在侵權民事賠償的問題上，沒有采用著作權法屮的實 際損失額或違法所得額的立法模式，而是分別在兩法各白的第56條、第60條中直接采用了 實際損失額或侵權獲利額標準。正是立法模式上的這一差別，讓我們在關于違法所得的問題 上，町以以實際損失作為“橋梁”來解讀違法所得與侵權獲利z間的關系，也說明我們前面對 著作權法屮的實際損失與違法所得之間的理解是完全合理、并符合立法原意的。同時，三人 知識產權法在民事侵權賠償標準上的規定，還從知識產權法的整體意義上，體現了實際損失 和違法所得、實際損失和侵權獲利z間在屬性上的關聯性和數量上的'湘當性”。因此，從知 識產權

8、法律體系的系統解釋角度，我們可以明確：三大知識產權法律中的違法所得是指侵權 獲利。需要說明的是，國家知識產權局2001年12月17日頒布實施的專利行政執法辦法 第38條，對銷售假冒他人專利產品的，以銷售額作為其違法所得；對訂立假冒他人專利合 同的，以收取的費用作為其違法所得。由于專利法在專利侵權賠償額上釆用的是權利人的實 際損失或侵權人所獲利益的標準，沒冇采用違法所得的概念，因此，僅在專利法的范圍內， 我們很難像著作權法那樣，論證專利侵權人所獲利益，與規定在假冒他人專利行政責任屮的 違法所得之間的關聯性和“相當性”。但是，從知識產權的整個法律體系來看，這種關聯性和 “相當性，是客觀存在的。因此

9、，該辦法關于違法所得的規定，明顯冇違背專利法立法原意z 嫌。二、三人知識產權領域犯罪屮違法所得的理解知識產權犯罪中，現行刑法在第217條侵犯著作權罪、第218條銷售侵權復制品罪中 把違法所得數額作為定罪情節，而在第213條、215條、216條中是把情節嚴重作為定罪情 節，違法所得數額作為情節嚴重的貝-體情形，則是通過相關司法解釋予以明確的。但是，iii 于刑法對何為違法所得耒作規定，而有關部門的規定要么不統一，要么術有涉及，使得人們 對其具體內涵的理解一肓存在爭議。1993年12月1丨1最高人民檢察院關于假冒注冊商標 犯罪立案標準的規定（以下簡稱1993年規定）將違法所得數額解釋為“銷售收入”

10、，即 銷售金額。1997年刑法修訂后，最高法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若 ttki題的解釋（以下簡稱非法出版物解釋）則把違法所得數額規定為獲利數額。而最高 檢察院、公安部2001年聯合發布的關于經濟犯罪案件追訴標準的規定（以卜-簡稱2001 年規定）、“兩高”2004年關于侵犯知識產權刑事案件中具體應用法律若干問題的解禪（以 下簡稱2004年解釋）、2007年關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的解 釋（二）（以下簡稱2007年解禪）對違法所得的含義及計算都沒有具體涉及。有觀點認 為：“如何界定違法所得數額的含義確實是一個難題。如果按照最高人民檢察院的上述解釋, 違法所得

11、數額就變成了銷偉金額，也就等于取消了違法所得數額。如果按照最高法院的上述 解釋，則把違法所得數額等同于非法營利額，也難以令人信服。”5然而，我們對立法和司 法層血進行整體考察后發現，最高立法機關、司法機關在違法所得數額的規定和理解上其實 是一致的，即違法所得數額系侵權獲利額。從前而所作的分析來看，知識產權法領域屮的違法所得數額即知識產權侵權行為的獲 利額。由于知識產權犯罪是法定犯，因此，刑法第七節“侵犯知識產權犯罪”與知識產權法構 成了一個完整的法律體系。前者關于各種知識產權犯罪的規定，是后者關于各種知識產權侵 權行為刑事責任追究規定的刑事立法。從立法體系化的意義上說，刑法及相關法律或司法解

12、釋關于知識產權犯罪的基本概念、術語和內涵，應當與知識產權法保持高度一致。我們從刑 法關于侵犯箸作權罪和銷售侵權復制站罪中也可看到這一點。此兩罪是所有知識產權犯罪中 明確規定了“營利hl的嚶件，并同時以“違法所得數額”作為定罪情節。這里的“違法所得”和 “營利”兩個耍件，就充分體現了其在知識產權法中的侵權獲利性質。推及開來，所有知識產 權犯鄒和關規定中的違法所得數額，均指侵權獲利數額。那么，以違法所得數額作為定罪情 節是否意味我們對非法經濟行為是部分評價，而不是整體評價呢？我們認為這種觀點是經不 起推敲的。對嚴重侵犯知識產權行為給予刑法評價，這木身就是針對這類非法經濟行為整體 而言的。違法所得數

13、額也好、非法經營額也好、銷售額也好，都只是實現刑法評價的一個標 準。在我們認可、至少還沒有質疑后兩個標準系整體評價的前提下，違法所得數額標準實現 的也是整體、而不是部分評價。以假冒專利罪為例，把非法經營額20萬元與違法所得數額 1()萬元視為同等的定罪標準，是因為司法解釋者認為，2()萬元非法經營額的假冒專利行為 一般可以產生1()刀元的違法所得額，反之亦然。因此，這兩個標準評價的是同一假冒專利 的非法經濟行為。從經濟學的角度看，這兩個標準也符合成本利潤的一般經濟規律。換句話 說，那種認為違法所得是對非法經濟行為部分評價的觀點，實質上是把違法所得額在非法經 營整體數額中所占的“部分"

14、等同為刑法評價意義上的“部分”，混淆了經濟學與法律領域中同 一詞語的不同意義與內涵。實際上，區分非法經濟行為的獲利或不獲利，也不會導致對行為 人非法經營額巨人但沒有獲利的案件、侵權產品沒有銷售出去的案件、銷出后無法計算利潤 的案件無法追究刑事責任的發生。這些情形與冇些案件中非法經營額或銷售額難以查實，但 可查清違法所得數額的情形樣，我們nj以從查清的非法經營額或銷售額或違法所得額對非 法經濟行為給予刑法評價。這也正是設置不同定罪情節、不能取消違法所得數額定罪情節的 意義和理由所在。事實上，我們真正需要關注的是司法解釋所設置的違法所得數額的具休確 定辦法，以及非法經營額與違法所得額在成木利潤的數

15、值關系上是否真正科學、在刑法評價 上是否具冇罪質與罪雖上的同一性，以實現同種性質的知識產權犯罪不同情節定罪上的協調 性。還是以假冒專利罪為例，我們從司法解釋的角度對違法所得數額問題作進一步的分 析。在2004年解釋中，非法經營額20萬元與違法所得數額10萬元同屬本罪的定罪情 節。這一規定與2001年規定中關于本罪的追訴標準是一致的。其第64條規定，“違法 所得數額在10萬元以上的，應予追訴?！辈粌H如此，2004年解釋與2001年規定還有 其他和同或和近之處。比如，兩者都規定有“給專利權人造成直接經濟損失數額須在50萬元 以上的”情形。由此來看，兩高在違法所得數額的理解與規定上是一致的。即，作為

16、與非法 經營額20力元同等的刑法評價情節，1()萬元的違法所得只可能是“侵權獲利”額，而不可能 是整體上的假冒專利行為產生的“非法收入額雹兩高在這一問題上的一致性，也直接契合了 刑法、知識產權法的立法原意。因此，最高檢察院1993年規定中有關違法所得數額是“銷 售收入”的理解與規定，山于與2001年規定和2004年解釋相沖突而廢止。所以，盡 管2001年規定、2004年解釋、2007年解釋對違法所得的含義沒有作出具體規定， 但是，從法律解釋上看，它們為高法的非法出版物解釋及刑法、知識產權法的立法原意 是相符的。從司法實務來看，法檢兩家司法機關至少從2001年規定開始，就消除了關 于違法所得數額

17、問題上的分歧，始終都是按這一理解與規定執行的。綜上所述，在整體上解讀與違法所得相關的立法、司法解釋體系，并考察司法實踐示, 我們關于違法所得便有了深入的、比較統一的認識。簡言z,違法所得數額就是侵權獲利額, 它與非法經營額、銷售額、權利人的直接經濟損失等情節一樣，是刑法評價知識產權犯罪的 一個獨立標準，具有獨立的刑法意義和刑法價值。三、關于違法所得的立法完善(一)堅持違法所得的刑法評價標準具一，這是知識產權刑事保護的實際需要。知識產權侵權行為的隱蔽性、流動性往往 給犯罪證據的收集、固定帶來很大閑難。侵權產詁一旦銷售出去，其數量、價格、去向往往 難于查清，加上行為人一燉不會冇完整的賬冊，或者賬冊

18、被銷毀，因此，實踐中對非法經營 額、銷售額或違法所得數額都存在難以杳清的情形。知識產權犯罪領域的復雜性要求刑事評 價的標準能適應打擊各種犯罪的實際需要，其中，標準的多樣化和科學化是滿足這一需要的 必然路徑。“考慮到有些案件的非法經營額和銷售額難以查實，但可以查到違法所得數額， 因此，司法解釋有必要規定一個違法所得的起點數額6其二，違法所得數額與非法經營額或銷售額z間的數值關系，符合經濟學屮的成本少 利潤的一般規律。只要我們科學界定兩者z間的數量關系，它與后兩個標準一樣，同樣可以 對侵犯知識產權犯罪行為給予比較科學的刑法評價。其三，是合理規制司法自由裁雖權的需要。在立法不能避免采用兜底條款的情況

19、下， 違法所得數額標準有積極的存在價值。兜底條款的意義在于防止立法漏洞，賦予下位法必要 的立法空間和司法自山裁量權。在法律實施過程中，對反復出現的具體法律現象，總結其規 律并由相關立法或司法解釋機關適時予以補充和完善，既是立法的規律，也是實踐中通行的 做法。試想，如果法律屮列舉性條款較少，法律適用更多地依賴于立法解禪、司法解釋和法 官依據兜底條款來作h由裁量，這不僅要消耗更多的立法和司法資源，還會加劇法治的不統 -和司法、執法上的腐敗。在立法、司法對違法所得數額有比較一致的認識和規定、違法所 得數額點的設置符合經濟學規律、并同樣能比較科學地說明知識產權罪本質特征的情況下, 堅持其作為定罪標準就

20、其為必耍°對于違法所得數額點的設置可能存在的、使同種性質的侵 犯知識產權犯罪各定罪情節不協調的問題，應當通過完善立法、加強司法解暫來解決，而不 能成為我們因噎廢食、取消違法所得數額定罪標準的理由。(-)違法所得的立法完善設想第一，可以考慮將知識產權法領域中的違法所得修改為“侵權所獲利益”、“違法獲利” 或者類似術語。鑒于現行專利法、商標法及相關司法解釋沿用“侵權所獲利益”已廣為人們接 受，故釆用“侵權所獲利益”為妥。fi前可行的做法是以司法解釋的形式，將違法所得確定為 “侵權所獲利益”，待時機成熟時，在知識產權法和刑事法中再作相應修改。需要說明的是， 由于本文的探討僅限于知識產權法及刑法屮侵犯知識產權犯罪的部分，考慮到違法所得是一 個廣為采用的法律術語，因此，木文的觀點也只暫限于這一范疇。笫二,可以考慮把知識產權犯邯中的“侵權所獲利益”