研究生課程論文題目：淺議侵權責任法對虛擬物的規制 學 院 政法學院 學科門類 侵權責任法 專 業 法律碩士（非法學） 學 號 20100248 姓 名 劉國鑫 指導教師 郝建志 2011年12月18日目錄摘要1引言1一、簡述相關法條與虛擬物的概念2（一）簡述新出臺的相關法條2（二）網絡虛擬物的定義與法律屬性2二、分述各法條對網絡虛擬物的適用5（一）侵權責任法36 條的適用51.對法條的拆分52.侵權責任法第36 條在保護網絡虛擬物中的適用6（二）侵權責任法37 條的適用71.對法條的拆分72.侵權責任法第37 條在保護網絡虛擬物中的適用8三、結語9參考文獻：10淺議侵權責任法對虛擬物的規制摘要：隨著社會的發展，網絡在人們的生活中占據著越來越重要的地位，網絡虛擬物也正是在網絡的發展中而產生的。新事物的出現必定會帶來許多的爭議與問題，網絡虛擬物也不例外。法律的發展通常具有一定的滯后性，但往往新法都是針對社會上出現的最新問題而頒布的，2010 年年初正式實施的侵權責任法亦是如此。通過對侵權責任法與虛擬物的分析，以找到它們之間的連接點，簡要分析侵權責任法對虛擬物的適用。關鍵詞：侵權責任法；虛擬物；安全引言隨著線上游戲的盛行,線上游戲的虛擬寶物交易也獨自發展成一個全新的經濟體系,并沖擊著現有法令、經濟、社會上的既有認知。但隨著線上游戲交易的規模擴大,也逐漸衍生出越來越多的問題。對于虛擬物的保護,成為我國理論界、實務界、網絡游戲業界和游戲玩家關注的特殊社會現象。尤其是李宏晨訴北極冰一案引起網絡游戲界對虛擬物極大的關注,法律界也引發了熱烈的討論。2003年12月,備受玩家和公眾關注的全國首例網絡游戲虛擬物案終于一審審結,原告紅月玩家李宏晨勝訴,如愿要回了自己丟失的“武器”。案子雖然已經了結,但是關于虛擬物的法律保護,目前還是莫衷一是。所謂的虛擬物一般是指通過網絡游戲積累或直接向網絡游戲運營商購買的“貨幣”、“寵物”、“武器”等虛擬裝備。在網絡游戲中,用戶登陸網絡游戲運營商的服務系統,通過注冊取得游戲ID和密碼。這個游戲ID及密碼具有惟一性。用戶取得游戲ID和密碼之后,通過購買點卡,取得在一定時間內在運營商的服務器上游戲的權利,網絡運營商則提供符合標準或約定的網絡游戲環境。用戶通過參與網絡游戲或購買,取得一定的虛擬物。這些虛擬物不同于現實生活中的“物”,它們存在于網絡空間,以一定的媒介材料為儲存介質,保存在網絡運營商的服務器上。究其實質而言,網絡游戲中的虛擬物是一組數據信息,是保存于服務器上的“電磁記錄”。中國大陸線上游戲市場日益龐大,目前有數百萬名玩家每天投入線上游戲,而年產值甚至逼近50億人民幣。對于虛擬物的法律保護成為我國法律必須亟待解決的問題。一、簡述相關法條與虛擬物的概念（一）簡述新出臺的相關法條侵權責任法的出臺使我國的民事法律更加的完善，其針對的具體情況也是隨著社會發展而出現的各種民事侵權新問題。在符合侵權責任法的總體規定下，最重要的是找到與網絡虛擬物保護相關的法條，筆者認為，在本法中與網絡虛擬物保護關系最密切的法條有第36 條與第37 條，下面筆者將論證這兩條法律對網絡虛擬物的保護。（二）網絡虛擬物的定義與法律屬性要對網絡虛擬物進行良好的保護以及使用正確的法律，首要問題就是要準確認定網絡虛擬物的法律屬性，確定其是否能夠納入到侵權責任法的保護范圍中。網絡虛擬物，被稱為“虛擬財產”或者“網絡財產”，一般是指網民、游戲玩家在網絡游戲中的賬號（ID）及積累的“貨幣”、“裝備”、“寵物”等“財產”。在我國對網絡虛擬物法律屬性定義分為財產說與非財產說兩種。財產說是一種比較主流且合理的觀點，大多數學者都認為網絡虛擬物是財產的一種。在財產說之中，又分成幾種小的學說，有“物權說”、“債權說”、“知識產權說”與“新財產說”等幾種。（1）物權說認為應當將網絡虛擬物定義為物，不論其是否有形，只要其具有排他性與可支配性，并且有獨立的經濟性就足夠了。中國人民大學的楊立新教授認為，雖然傳統的物權理論認為物權的客體應占有一定的空間并有形的存在，應當具有有形性和獨立性的特征，但是隨著社會經濟和現代科學技術的發展，物的范圍早已不限制在有形、有體的范圍內，只要具有法律上的排他支配可能性或管理的可能性，都可以認定為物1。（2）債權說認為網絡虛擬物沒有依附性、專屬性，不在特定的人之間就失去了它的價值與兌現的可能性。這實際上就是對權利義務當事人的特定化，體現了抽象的人身關系。并且玩家與服務商之間是一種服務合同的關系，游戲商是服務提供者，玩家出錢購買其中的服務，從而獲得的是游戲服務中的子服務。（3）知識產權說認為虛擬財產是玩家智慧與勞動的結晶，屬于創造性的智力成果，具有新穎性、創造性、可復制性，并需要一定的載體，符合知識產權客體的要件，因此應將其視為著作權來保護。具體到更細一層，可分為兩種觀點：一種觀點認為，它屬于開發商的智力成果，當歸屬于知識產權的著作權范疇加以保護。另一種觀點將虛擬物認定為玩家的創造性智力結果，認為玩家在游戲中花費了大量的時間和精力，不斷進行智力型的勞動投入，因此可以把虛擬物作為知識產權看待2。（4）新財產說認為,由于網絡虛擬物的產生和表現形式的特殊性,及其本質形態、價值屬性以及權利的相對性,決定了虛擬物作為任何傳統的財產權分類都是有缺陷的, 它應當屬于一種獨立的新型財產3。現有的兩大類觀點都有其不同程度的缺陷，理論界還是存在著很多的爭議。本人認為，按照我國的社會發展與法制建設進程來說，虛擬物的法律屬性更貼近于“物權”，它具有物權的基本屬性與特征，但是虛擬物的法律屬性應定義為一種“特殊的物權”比較合理。第一，傳統的民法中對物的認定應該是有具體的形態，可是隨著社會的進步與發展，這樣的觀點是不符合法律的制定初衷和不利于對新出現權利的保護的，而且虛擬物是占有一定的空間的，它的這種占有只是不能或者說不易被一般人所覺察到罷了，但我們不能否認它的真實存在。所謂的虛擬只是表明此“物”是由數據創造出來的，并不是說它不存在。同時，物的概念的擴張是社會經濟和科技發展的產物，是一個不斷變動的過程，只要不危及物權體系和物的體系的基本理念，對其中的個別部分的修補都在允許的范圍之內。第二，有學者認為虛擬財產的所謂“支配”不是物權意義上的支配權，玩家對網絡中自己虛擬物的支配權必須要運營商的積極配合才能實現。但是筆者認為，這種情況可以理解為現實中的直接占有和間接占有，另一方面，運營商的占有并不是可以隨意支配和處分所有者的虛擬物，而且運營商還有義務配合玩家實現自己對虛擬物的支配和使用。這種權利是排他的，不但第三者不可以，就連運營商也不得侵犯玩家的支配和使用權。最后一點，傳統觀念的物權所有權的存在不得約定其存續期，現實中運營商在運營期滿或者其他原因出現時，都可能終止其服務，但是這種終止不能說是一種約定了物權存在的期限，我們可以將這種情況認定為對網絡虛擬物的使用期限，或者說虛擬物是一種消耗品，玩家給與相應的金錢，只能購買到與金錢相應數量的虛擬物，當運營商終止運營，玩家購買的虛擬物也被完全消耗，從而物權也就消失。通過以上分析，筆者認為是可以將網絡虛擬物納入到侵權責任法的保護范圍中的。二、分述各法條對網絡虛擬物的適用（一）侵權責任法36 條的適用1.對法條的拆分侵權責任法第36 條規定，網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。要將本法條適用于網絡虛擬物，首先要拆分成幾個部分，第一，侵權主體。本條中侵權主體為網絡用戶與網絡服務提供者。第二，侵權的客體。本條的保護對象泛指他人的合法民事權利。第三，實施的手段。包括網絡用戶利用網絡侵權、網絡服務者接到被侵害人通知而未采取及時措施與網絡服務者明知他人侵權而不采取措施三種。2.侵權責任法第36 條在保護網絡虛擬物中的適用筆者針對上述36 條拆分的三部分進行分析。第一，侵權責任法中的責任主體包括三類，網絡用戶、網絡中產品和服務的提供者、網絡經營者。網絡用戶主要是自然人用戶，也就是人們平時所稱的“網民”，包括在網絡游戲中所指的玩家。根據北京市工商行政管理局的規定，網絡中產品和服務的提供者，主要是指利用因特網從事以營利為目的的經營活動，以及為經營組織進行形象設計，產品宣傳、拍賣發布廣告的市場主體。5按照上述觀點，網絡中產品和服務的提供者應該包括網絡游戲的運營商。第二，根據侵權行為客體的不同，可以分為網絡侵害人格權、財產權、知識產權。在網絡侵犯財產權的具體情況中，包括侵害其他的網絡財產，此種侵權應該包括網絡游戲中的ID、裝備、Q 幣等網絡虛擬物。第三，侵權責任法第36 條對侵權的實施手段規定的比較寬泛，本人認為只要是采取了不法手段，侵害了網民的合法權益的，都應該是本法第36 條所涵蓋的侵權手段。由以上的分析我們可以看出，侵權責任法第36 條是完全可以適用于網絡虛擬物的保護的，在一般情況中，第三方玩家利用木馬、病毒或者一般盜竊中采取的手段，竊取玩家的ID、裝備、游戲人物等虛擬物品，或者對虛擬物加以破壞、損毀等，都是侵犯玩家合法財產權的行為，而侵權者也要承擔相應的侵權責任。筆者在前文分析過，游戲玩家的對虛擬物的支配和使用需要運營商的配合，但是這種配合是運營商的義務，不能由運營商單方面放棄，對于運營商來說，在其運營期間，他有義務保護好玩家的虛擬物，在玩家的虛擬物受到威脅的時候，他也必須采取相應的保護措施以維護玩家的合法權益，如果明知有侵權而不采取措施（包括自己發現和玩家通知兩種情況），或者是在運營過程中沒有采取合理的保護措施保護好玩家的虛擬物，運營商都必須承擔相應的責任。（二）侵權責任法37 條的適用1.對法條的拆分侵權責任法第37 條規定，賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。在此條規定中，把法條可以拆分成兩個比較重要的部分：（1）主要的責任人為賓館、商場、銀行等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者；（2）需要承擔責任的主要原因是未盡到安全保障義務。2.侵權責任法第37 條在保護網絡虛擬物中的適用初看本條規定，似乎與網絡虛擬物并無直接的聯系，但是本人認為，如果將第36 條的規定看做是對網絡虛擬物在源頭與終端的保護的話，第37 條就是對網絡虛擬物在中端的保護。把玩家和運營商聯系在一起的，是通過網絡這個媒介，隨著社會的發展，越來越多的人擁有了私人電腦，而家用的私人電腦成為了網絡這個媒介的重要實物載體。但是，在21 世紀初出現的網吧憑借其電腦配置的專業化，網絡速度的優勢化使網吧依然成為很多玩家選擇進行網絡游戲的場所。回到侵權責任法中，在第37 條開頭便規定了相關責任主體的公共場所范圍，在其所述的公共場所中包括了娛樂場所這一范圍。娛樂場是一個比較廣的概念，只要具有娛樂性質的公共場所應該都可以納入到娛樂場所的范疇，所以娛樂場不但包括歌廳、舞廳、溜冰場等，也應該包括提供上網服務的網吧。對于市場上的所有經營者來說，在正常的經營中應當盡到的義務分為三個層次。第一層，對其提供的商品或者服務承擔安全保證。第二層，對消費者在其場所內的人身安全應該盡到保護義務。第三層，對消費者的隨身攜帶物品起到安全提醒的義務。同樣，網吧的管理者在網吧的正常運營中，應該對其提供的服務（既電腦上網服務）承擔安全保證的義務。換句話說，網吧的經營管理者應該為玩家提供一個良好的、安全的、優質的上網環境，這種環境不但是指現實的安全，同時也應該包括網絡的凈化與安全，具體措施包括必須的殺毒軟件、木馬清除軟件、系統漏洞修補軟件等，總之要盡到其義務保證玩家在正常的游戲中有安全的網絡環境，而不是說僅僅提供一臺能夠登錄網絡的電腦而已。如果網吧的管理者在正常的經營過程中，沒有盡到其所必須盡到的安全保障義務，使消費者的網絡虛擬物因此受到第三人的侵害，網吧管理人應當承擔相應的補充責任。這樣的理解看似加重了網吧經營管理者的責任，但實際上并非如此，一方面只要網吧經營管理者加強管理，盡到自己應盡的義務（這種義務是必須的，不能因為說做了應該做的事情而說加重了自己的責任），即使出現了問題，那網吧的經營管理者也不會承擔責任。另一方面，這種責任畢竟是一種補充責任，而不是連帶責任，一般情況是不會輪到網吧經營管理者去承擔。所以這樣的理解不但能對網吧經營管理者起到一個督促和警示的作用，同時對加強網絡的管理也有十分重要的意義。三、結語由于我國尚沒有法律明確規定網絡游戲中的虛擬物上存在的民事權利,因此就目前而言,網絡游戲中的虛擬物還不是財產。隨著網絡游戲的發展,甚至出現了職業玩家階層,他們通過出售自己在網絡游戲中的“虛擬寶物”生活。現實生活中,人們已經將虛擬物作為財產進行交易。法律必須根據社會發展的需要,對虛擬物上的權利進行確認,進而確認虛擬物的財產屬性。我們認為虛擬物上存在的權利是物權,應當將虛擬物納入到傳統物權理論客體物的范疇之內,用物權的規則和方法對虛擬物進行保護。只有這樣,才能使虛擬物變成名副其實的財產。私法上的權利定性是虛擬物受到刑法保護和受到何種刑事保護的前提和基礎。虛擬物權利性質的界定不但是民法面臨的一個重要問題,