論司法與鑒定活動的界限

一、設立鑒定機構的設置不是司法的原則在目前的中國報紙和著作中，根據事件的職能所在部門的司法評估機構可以被視為“自我調查和自我評估”、“自我評估和自我評估”和“自我評估和自我評估”。司法實踐中習慣上簡稱“三自”。大家知道,“三自”是一個法律用語,是具有司法性質的概念,它的使用,其實質是涉及依法辦案還是違法辦案的定性問題。如果把偵查機關的鑒定機構依法進行的鑒定叫“自偵自鑒”,把檢察機關的鑒定機構依法進行的鑒定叫“自檢自鑒”,把人民法院的鑒定機構依法進行的鑒定叫“自審自鑒”,均歸屬為違法辦案,顯然是不公正的,是無視我國現行法律的表現,是不嚴肅的指責。對我國司法機關今后是否設立鑒定機構、是否賦予其鑒定職能,立法理論方面可以進行探討,但對已有立法規定的必須執行,不能對于法有據的行為隨意指責。司法服從立法,立法方面有規定的必須執行,這是最基本的司法原則。司法機關依法設立鑒定機構開展鑒定活動,在任何國家都是存在的。英國的國家司法鑒定中心、法國的國家鑒定委員會都是設立于國家警察機關之內。恐怕無人稱它為“自偵自鑒”。所以,筆者以為,在我國現階段仍然有必要對過去的老問題——“三自”問題,進行討論,分清依法鑒定與違法鑒定的界限,為司法機關的鑒定機構及鑒定活動正名。分清這個問題的是與非,對于推動我國司法鑒定工作的發展,對于加強法制建設,對于鑒定立法,對于維護司法機關和鑒定人的合法權益均有極為重要的意義。二、職能管轄范圍內的案件的鑒定我國三種訴訟法中對鑒定管轄作了原則劃分,《刑事訴訟法》第119條、第121條、第140條、第159條對鑒定作了分散性規定,《民事訴訟法》第72條、第125條和《行政訴訟法》第35條對鑒定作了明確規定;在公安機關、檢察機關、人民法院的鑒定規則和一些省、市制定的司法鑒定條例中,對司法鑒定職能作了具體限定。(P1)上述法律、法規、規則對鑒定管轄的基本要求是:公、檢、法三機關的鑒定機構負責本機關職能管轄范圍內的案件的鑒定;刑事案件在偵查、起訴、審判階段分別由案件所在程序的偵查機關、公訴機關、審判機關決定鑒定、指聘鑒定、開展鑒定;民事案件、行政案件一律由人民法院決定并交法定鑒定部門鑒定,沒有法定鑒定部門的由人民法院指定的鑒定部門鑒定。所謂法定鑒定部門,當然包括司法機關(含人民法院)的鑒定部門。所謂指聘鑒定,一般是指公安、檢察、法院自己有鑒定部門的指派自己的鑒定部門鑒定,自己沒有的聘請其他鑒定機構鑒定。同時,還規定了鑒定回避范圍,偵查員、檢察員、審判員不能參加鑒定活動,鑒定人不能參加偵查、檢察、審判活動以及了解案情的程度等細節。(P84)公安機關、檢察機關、人民法院的鑒定機構是依據三個訴訟法的規定設立的,鑒定機構和鑒定人受理與實施鑒定也是法律程序限定的。依法實施本機關職能管轄范圍內的案件的鑒定屬于依法辦案。而把它不加分析地一律指責為“自偵自鑒”、“自檢自鑒”、“自審自鑒”是違背法律規定的,是對司法部門職責范圍的干涉。我認為,在這個問題上,有必要把學術討論與現行司法加以區別,不應以學術討論的觀點去指責于法有據的司法行為。司法機關的鑒定機構鑒定自己管轄的案件,在英美法系國家和大陸法系國家也是極為普遍的。在我國,對人民法院內設鑒定機構開展鑒定,多數人認為這有礙司法公正,無論從客觀方面還是主觀方面都會給人民法院依法判案造成不利影響。但在現行法律未經修改前它的鑒定仍屬有法可依。三、第一,鑒定主體是被鑒定人進行辦案所謂“自偵自鑒”、“自檢自鑒”、“自審自鑒”,司法上并無專門性解釋,按我國《刑事訴訟法》第28條、《民事訴訟法》第45條、《行政訴訟法》第47條關于依法回避的范圍及司法實踐中的傳統理解,是指在同一個案件中,同一個偵查員、或檢察員、或審判員,或鑒定人,既參與其中的偵查、檢察、審判活動,同時又擔任鑒定人,或者與此順序相反。2而不是指偵查機關、檢察機關、審判機關自己辦案,依法指定自己的鑒定機構的鑒定人進行鑒定,就構成“自偵自鑒”、“自檢自鑒”、“自審自鑒”。筆者以為,“三自”不是由于鑒定組織結構上形成的一般含義,而是內容上、實質上形成的法律含義。構成““自偵自鑒”、“自檢自鑒”、“自審自鑒”的本質特征,是司法活動與鑒定活動同時重疊、交叉。即同一個案件中,司法主體既是偵查員、檢察員、審判員,同時又擔任鑒定人;或者鑒定主體既是鑒定人,同時又擔任本案的偵查員或檢察員或審判員。“自偵自鑒”、“自檢自鑒”、“自審自鑒”所以屬于違法辦案,一則它違背了法律規定的司法活動與鑒定活動的回避原則,二則違背了法律規定的鑒定活動的客觀、公正、科學原則。同一個人在同一個案件中,同時參加偵查或檢察或審判和鑒定兩項性質不同的活動,一方面從法律上來說不容易做到客觀公正,不利于防止枉法行為;另一方面從科學技術上說,對于被鑒定的問題極易形成“思維定勢”,以案情為依據,帶著預先設定的框框去尋找適合自己需要的“結論”。歷史教訓證明,曾在許多情況下導致了錯鑒結論。所以,我國司法機關和鑒定部門歷來反對“三自”,并在相關法律和鑒定條例中作了嚴格規定。不僅如此,根據我國法律規定,“自辯自鑒”也是不允許的。四、司法鑒定、偵查與鑒定機構分布不均衡,出現“三自”在我國,“自偵自鑒”、“自檢自鑒”、“自審自鑒”的違法辦案現象,經過立法調整、機構改革、人員分工和司法監督與鑒定監督等一系列措施的落實已大為減少,“自審自鑒”基本上沒有了,但“自偵自鑒”、“自檢自鑒”還時有發生。表現在部門與專業范圍上,公安機關多出現在法醫鑒定、痕跡鑒定、文書鑒定方面;檢察機關多出現在司法會計鑒定方面;表現的地區范圍多是基層或邊遠的公安、檢察機關。這些地區、部門、專業出現“三自”的原因,主要是由于體制不順,偵查機構與鑒定機構沒有分離;人員編制不足,偵查員與技術員一身兼二職,一套人馬包攬偵查與鑒定活動;少數人法律意識不強,搞所謂的“提前介入”,鑒定人參與勘查、取證、訊問等偵查活動,而后又擔任鑒定人進行物證鑒定,有的難免不根據全案情況進行推測性鑒定。毋庸諱言,“三自”現象在一些地方也成了一種“頑癥”,近幾年雖經過不斷檢查、糾正,但還不徹底。五、徹底分離“偵鑒一體”的體制,保證偵查、起訴、審判活動的順法行為根治“三自”,也是調整司法程序的一項任務,涉及到立法、司法兩個方面。根據我國立法精神和司法實踐經驗,并借鑒外國有效的體制結構,應采取以下措施消除“三自”:我國現行《刑事訴訟法》中將“鑒定”列入“偵查”章中的第七節,與其他各項偵查措施并列,意味著鑒定屬于偵查行為或偵查活動。由于立法上的內容結構關系,我國不少司法工作者和理論工作者據此認為:“偵查員參加鑒定活動”或“鑒定人參加偵查活動”,都是按《刑事訴訟法》依法辦案,根本不存在“自偵自鑒問題”。因為鑒定是偵查活動的組成部分,兩種活動的法律性質是相同的。這種認識是根據法律條文的結構理解而來的,是有道理的,但就其實質而言是不正確的。根據鑒定的性質和適用范圍,并參照各國刑事訴訟法的合理結構,我國《刑事訴訟法》中的“鑒定”問題應納入總則“證據”章中較為恰當,避免司法實踐中引起歧義,并導致“自偵自鑒”的違法辦案活動。同時,在法理上也顯得更加嚴謹。鑒定機構隸屬于偵查、起訴、審判部門管轄,由于存在著直接的業務領導關系,他們干預鑒定的情況很難避免。同時,在這種體制下,鑒定人完全不參加偵查、起訴、審判活動客觀上也難以做到。尤其在基層司法機關,人員少、分工不可能細密,更容易出現“一攬到底”的違法辦案活動。鑒定活動只能由鑒定人和鑒定組織實施,偵查、起訴、審判活動只能分別由偵查員、檢察員、審判員及其機關行使。如兩者混淆,產生交叉實施,就是違法辦案。此中,最關鍵的是要徹底分離“偵鑒一體”的體制問題。這個問題,公安機關尚任重道遠。首先要加強內部監督,司法機關指定鑒定時決不能讓參加過司法活動的人參與鑒定。其次,各個訴