破產法與破產欺詐

一、對破產管理人的義務所謂破產經理，是指在破產程序開始后，繼承和管理破產資產，并負責清理、管理、評估、懲罰和分配的特定機構。破產管理人要在法院、債權人會議和債權人會議委員會(又稱監查人、監查委員或檢查人)的監督下開展工作。在各國(地區)破產法中對破產管理人的稱謂不盡相同,日本破產法稱為“破產管財人”,德國破產法稱為“破產管理人”,而在德國1999年的《支付不能法》中稱為“支付不能管理人”,英美法系國家的破產法稱為“破產受托人”或“破產托管人”,俄羅斯稱為“仲裁管理人”,我國臺灣地區的破產法稱為“破產管理人”。我國2006年通過的新《破產法》第三章用專章建立了“管理人”制度,采用多數大陸法系國家稱謂“破產管理人”。破產管理人在破產程序中處于中心地位,其合法有效的履行管理職責,與預防破產欺詐有直接關系:(1)對破產財產的有效管理和保護,要求破產管理人必須預防和遏制他人對破產財產的侵蝕行為。破產管理人需要通過嚴格履行破產財產的管理職責,預防破產財產的流失,扼制他人進行破產欺詐行為;(2)破產管理人的職責要求破產管理人不能濫用職權,為自己或他人的利益侵蝕破產財產。作為“經紀人”的破產管理人也很可能濫用權力,利用管理和處分財產的機會進行自利交易,或與他人合謀謀求不正當利益損害破產債權人的權益。那么,應如何保證破產管理人合法地管理破產財產,并遏制他人或自身的破產欺詐行為?筆者認為,從立法角度講,明確規定破產管理人應盡的義務,將約束并保證破產管理人正當、有效、合法地履行職責,同時也能夠防止破產管理人為自己或他人牟取私利而濫用權力2004年聯合國國際貿易法委員會《破產法立法指南草案》第409段指出:除具體職責和職能外,破產法還經常對破產代表規定某些一般性的義務。所謂義務,是破產法對破產管理人履行職責的基本要求。縱觀各國破產法的規定,這些義務主要包括:破產管理人的注意義務、破產管理人接受監督義務以及破產管理人提供擔保義務等。本文將從破產管理人注意義務的角度,來比較和分析各國破產法的相關規定。二、違反善管注意義務的認定標準大陸法系國家(地區)破產法規定,破產管理人在履行職責時應盡到善良管理人的注意義務,如果違反就在主觀上構成過錯,并應對其過錯負責。德國《支付不能法》第60條“破產管理人的責任”規定:破產管理人有過錯地違背自己依本法所負擔義務的,其對全體當事人負有損害賠償義務。其義務應當為通常并認真的支付不能管理人所應盡的注意義務。日本新《破產法》第85條“破產管理人的注意義務”規定:破產管理人必須以善良管理人的注意執行其職務。破產管理人疏忽善良管理人的注意時,應對利害關系人負連帶損害賠償責任。《韓國破產法》第154條以及我國臺灣地區“破產法”第86條也做了相同規定。善良管理人的注意義務是一個較為抽象的概念。大陸法系的傳統觀點認為,善良管理人注意義務實質上是一種決定行為人過失程度的客觀標準。它“與羅馬法上的善良家父之注意及德國民法的交易上必要之注意是相當的”。在大陸法系國家,判斷行為人是否過失有三個標準:(1)普通人的注意。即以普通人在一般情況下能達到的注意為標準。如果行為人連一般人的注意標準都未達到,就構成重大過失;(2)與處理自己事務相同的注意。即指行為人日常處理自己的事務所慣用的注意,是根據具體人確定的注意程度。也就是以債務人本人在為自己獲取利益時的行為(或曰日常行為)為標準來判斷他在履行契約時(或曰現實行為中)對待他人的事務或物品所持的態度和所采用的行為。如果行為人在后者中沒有盡到前者中的注意標準,則認為他具有具體的輕過失;(3)善良管理人的注意。即指一個抽象的、精明能干的、具有相當知識和經驗的人,在具體交易行為時所應達到的注意程度。如果行為人違反此注意產生的過失,稱為抽象的輕過失。由于這種過失不以行為人主觀意志為轉移,而是以客觀標準作為判斷依據,是以一個精明、勤謹的人的注意為標準,所以,這種注意程度最高也最嚴格。在實踐中如何判斷破產管理人是否違背注意義務是一個非常重要的問題。對此問題,日本學者石川明認為,所謂善管注意義務是指民法中的善管注意義務。換言之,是指破產管理人應當承擔的一般注意義務。破產管理人違背善良管理義務行為的具體內容為:(1)怠慢征收屬于破產財團的債權的行為,例如,超過收回時效,使債權收回變為不可能,造成破產債權人無法分配的場合;(2)疏忽了對否認權的調查和行使,使破產財團蒙受損失的場合;(3)對于破產債權不進行充分調查,隨意予以承認,使破產者不利益的場合;(4)所做破產財產分配表有欠缺,使破產債權者受損害的場合;(5)對有關管理行為沒有經過監查委員同意或法院許可的場合;(6)忽視對有異議財團債權委托保存義務規定而進行了清償的,使其他財團的債權及破產債權受到損害的;(7)由于不當的破產財團報告使債權人的大會決議發生錯誤,有人提出停止執行決議的請求,而管理人對此予以忽視的情況;(8)忽視了對取回權、別除權的標的物的善良管理義務而導致損害的,則對每個取回權者、別除權者負有賠償責任;(9)對破產財團本身帶來損害的,管理人對財團也負有損害賠償責任。三、英美法系破產受托人注意義務的立法例由于英美法系將信托法機制引入破產法,把破產管理人定位為受托人,因此,英美法系中破產受托人的注意義務就適用信托法中關于受托人義務的規定。信托法中受托人的注意義務主要是謹慎義務和忠實義務。(一)受托人的標準謹慎義務是指受托人在管理信托財產時應運用通常謹慎的人在處理自己的財產的情況下所應具有的技能和謹慎的義務。而無論該受托人提供的服務是有償的還是無償的。英國Watson大法官指出:“作為一般的規則,法律要求受托人在執行職務時的勤勉標準不高于通常謹慎人在管理自己私人事務時的標準。”美國《統一謹慎人投資法》第1條官方評價指出:司法和立法對謹慎的概念和觀點必須為合理的和可比較的,在這方面類似于侵權法上的“合理人(即善良管理人)”,謹慎受托人須和其他類似地位受托人一樣行事,因此該標準為客觀的而非主觀的。傳統觀點認為,受托人即使具有高于通常謹慎人的技能,或者表明其具有更高的技能,其仍只需依通常謹慎人的標準行事。但是,目前該觀點已有所發展,如果受托人具有高于通常謹慎人的技能,或者表明其具有更高的技能,則負有上述更高技能的義務。受托人所負的謹慎義務是以善良管理人的注意義務為底線的,如有違反,不論受托人本人實際能力是否達到一定程度,都必須承擔一定責任。并且,如果受托人擁有比其從事信托職業所需更高的技能時,他就須以更高的技能而非通常受托人的技能行事。如果他盡到了通常受托人的注意而未盡到其更高的注意程度,一旦造成損失,他仍然需要承擔責任。由于英美法系將信托法機制引入破產法,把破產管理人定位為受托人,因此,英美法系中破產受托人的注意義務就適用信托法中關于受托人義務的規定。信托法中受托人的注意義務主要是謹慎義務和忠實義務。(二)行為及其后果的負面影響所謂忠實義務是指受托人對受益人負有唯一的為受益人的利益管理信托事務的義務,嚴禁在信托事務中為自己或第三人謀利。忠實義務的目的在于:衡平法禁止受托人通過管理信托而直接或間接獲得任何利潤,因為無論這種性質的行為本身多么清白,但其后果在道德上是有害的,如果給予這種行為獲利的機會,受托人將忽視其義務,并且,不久將使其管理主要或僅僅為其自己牟利。一般來講,忠實義務包含以下兩項基本內容:(1)就屬于它所提供的勞務范圍內的任何事項,受托人不得有他個人的利益或與第三人作出與此義務不一致的約定;(2)受托人不得利用自身的地位或該地位產生的機會或權力為自己或第三人謀取利益。違反忠實義務的法律后果是受益人有權在合理時間內行駛撤銷權而使受托人的不當受益收歸信托財產。但是,忠實義務并不是絕對地要求受托人不得從事與受益人利益沖突的交易,如果屬于受益人自由的、知悉后表示同意的或經法律許可的交易,此類交易應予許可。四、破產管理人的受托人義務無論是大陸法系國家的善良破產管理人注意義務,還是英美法系國家的破產受托人注意義務,都能約束破產管理人合理合法地管理破產財產,但是,相比較而言,英美法系中關于破產受托人受托義務的規定,比大陸法系國家關于破產管理人善良管理人義務規定更為廣泛、具體,更能有效地迫使破產管理人從忠實信義的角度管理財產,并有效地預防破產欺詐行為的發生。五、破產管理中的注意義務與忠實義務相結合我國理論界一般認為破產管理人應承擔善良管理人的注意義務。通過以上對英美法系受托人義務的分析,本文認為,在我國應當確立破產管理人的“受托人”的法律地位,對破產管理人的基本義務也應比照信托法中關于受托人義務的規定,以更好地維護債權人利益,減少破產財產的損失,有效地預防破產欺詐行為的產生。(一)英美法系國家信托法中破產受托人注意義務的范圍已經超出大陸法系國家善良破產管理人注意義務的范圍,其中包括謹慎義務和忠實義務的內容,是一個更為周延的注意義務概念。英美法系國家中破產受托人的注意義務等于或高于大陸法系國家中善良破產管理人的注意義務。相應地,英美法系國家破產法中破產受托人所負有的注意義務的要求要高于大陸法系國家善良破產管理人的注意義務,其規定更有利于維護債權人利益。(二)謹慎義務和忠實義務的規定更為具體,并具有較強的操作性,有利于對破產管理人違反義務行為的認定。謹慎義務帶有保護性質,規定破產管理人在違反謹慎義務,造成債權人或破產財產損失的情況下,應當承擔個人賠償責任;忠實義務帶有防范性質,直接要求破產管理人不得進行自我交易、不得進行與自己利益有關的交易,有利于規范破產管理人履行職責的行為,使債權人利益不受侵犯。破產管理人所負的這兩項義務,從不同角度維護了債權人的利益,要求破產管理人只能為債權人的利益來管理和處分破產財產。(三)大陸法系國家盡管強調破產管理人應盡到善良管理人的注意義務,