法律原則裁判的自反性進路

一、法律原則的不確定性:評價取向的反思每個司法理論都限制了對“法律是什么”的理解。然而“法律是什么”,卻歷來是法理學上一個“惱人不休的問題”;與此相關的規范類型和裁判依據理論,亦層出不窮。自哈特和德沃金的學術交鋒以來,“法律是由規則和原則組成的規范體系”這一觀點,基本受到了主流法律理論的認同。(1)但是,法律原則的識別與適用,原則與規則、原則與道德的相互關系等等,又成為了新的惱人不休的問題。舉凡德沃金的權利論和融貫論,拉茲的排他性實證主義和社會來源命題,科爾曼的包容性實證主義和道德安置命題,阿列克西的最佳化誡命和權重公式,皆拓展了法律原則理論的廣度和深度,也拓寬了裁判理論的無知之域。法律原則并不具備法律規則所具有的事實要件和效果要件上的對稱性,它擁有的只是一些對不特定事實所作的評價或指示。因此在英語世界,法律原則一般被解釋為用來證立、整合及說明眾多具體規則與法律適用活動的普遍性規范,是更高層次法律推論的權威性出發點。在德語世界,誒賽、拉侖茲和卡納里斯亦認為法律原則缺少形式化的條款構件,所以不得直接適用。從司法實踐的角度來看,法律原則僅僅是對某項可能的或潛在的法律規制的指示,或者說,是發現個案規則的一個路標、一個臺階。法律原則的這種不確定性和評價取向,始終面臨此類批評:一是缺乏規范意義上的可取性:法律原則在道德上可能并不“正確”,在適用上又含混不清;二是法律原則佯裝一種事先設定的規范,使得法律可以偽裝做到全局考慮和平等對待。因為法律原則必須以某些價值(觀)標準——例如平等——為支點,但這類價值標準本身卻并不是一個自足自明的概念,不同的人都會提出不同的平等觀并要求予以貫徹;三是溯及既往:法律原則并未為個案提供具體的評價標準,因此依據原則進行的裁判,實際上是在個案事實發生后,溯及既往地制定了一個新規則。(1)主流法律理論一直試圖在“規則—原則”的二元規范體系中描述、處理相關問題,但已有的著述表明,這個二元規范理論所引發的問題,可能比它意欲解決的問題還要多。就實踐來說,“規則—原則”二元規范論對裁判的解說力和作用力也較為有限,乃至“不斷變得具有更多綱領性而更少實質性,在理論上日趨高歌猛進,在實踐上卻愈加不知所云”。(2)對此,本文擬對其做一個一般性描述和分析,在此基礎上以原則理論新近的自反式進化為例,探討原則裁判作為一種裁判理論的困局和敗局所在。二、“規則原則”是雙重規范中的原則(一)規則適用難題規則和原則的二元規范理論,首見于德沃金對法實證主義的批評。據德沃金的總結,英美主流實證主義法學的核心觀點是:(1)一個法律體系就是一系列特殊規則的集合體,這種特殊的規則可以依據形式化系譜規則——例如哈特基于分離命題得來的承認規則——進行識別、確定;(2)這套有效的規則是法律的完全形式,倘若出現了規則未曾明確處理的個案,那么案件就無法以“適用法律”的方式予以決定,而只能通過法官的自由裁量解決;(3)缺乏有效規則,意味著不存在法律上的權利義務。當法官運用裁量決定一項法律問題時,他并非在實施一項已有的法律權利或義務。通過描述原則在解決疑難案件時的功能,并藉此確立原則的法律屬性或法規范地位,德沃金試圖摧毀“法律是一個由承認規則保障的規則體系”這一實證主義的基本信條。德沃金的勝算取決于兩個方面:一是能否將原則與規則清楚地區分開來;二是能否論證承認規則無法識別原則。通過對Riggsv.Palmer案和Henningsenv.BloomfieldMotors案的再解讀,德沃金亮出了與法律規則全然不同的法律原則。具體說來:其一,規則是以非此即彼的方式予以適用。對于特定個案來說,一旦構成事實要件存在,規則就要么適用(規則生效),要么就不適用(規則無效)。原則卻與此不同,由于原則并未清楚界定事實要件,因此對特定個案來說,并不存在一條確定的、排他適用的原則。一條原則只是支持這般判決的一個理由,而同時卻可能存在另一個更優越、更適切的原則,要求裁判者作出不同的判決;其二,原則在適用中含有一個規則所沒有的屬性,即“分量”或曰“重要性”。當原則間發生沖突時,裁判者必須權衡每一條原則的分量并“擇優錄用”,但這并不會導致落選的原則失效。而規則的沖突直接涉及到效力問題,不予適用的規則會事后失效,并被排除在法秩序之外。換言之,當反例出現時,規則要不被改變要不被廢止,而原則可以與其反例相安無事。(1)德沃金進而指出形式取向的承認規則無法識別出法律原則,因為法律原則并非源于立法者或法院的某個決定,而是一段時期內在法律職業共同體或公眾中形成的公正感(senseofappropriateness),需要從形式和內容兩方面入手才能予以識別。鑒于法律原則除具備規范向度外,還具有一種社會歷史和倫理道德的存有論背景,德沃金就原則的識別提出了一條實質性的“基于政治道德并能融通既有法制”的融貫論準則:具有法規范地位的原則,必須立足于一種客觀的政治道德,能與既有法制融貫一致,并解釋得通以往有關此類案子的一切判例和整個法制實踐的傳統。德沃金的批判基本是成功的。雖然哈特仍堅持實證主義的分離命題,指出德沃金的原則理論根本無法清除、甚或限制法官的自由裁量和造法行為,但他承認實證主義的規則一元論模型未能照顧到法律原則,終歸是一種缺陷。而對德沃金的關鍵性挑戰———基于分離命題而來的承認規則能否識別法律原則,哈特一直未予正面回應。當代法實證主義的巨擘拉茲,則試圖否認規則和原則之間的“質的差別”,(2)來化解德沃金的攻擊。拉茲主張某些貌似法律原則的評價性標準,僅僅是法律規則的縮略形式而已;另外,法律規則在相互沖突之際,同樣有分量的比較。(3)因此,原則和規則的差別僅僅是程度上的,而非邏輯上的或實質性的。但拉茲自己也明白這般論證的局限,并洞悉德沃金的最終目標,不止于否定實證主義的規則一元論模型,而是否定實證主義所持的界定法律與非法律標準的承認規則理論,換言之,德沃金意欲以一種評價性規范理論替代哈特的社會規則理論,并據此重新劃定法律的邊界。所以,拉茲進一步論證并非所有的原則都是法律原則,必然存在鑒別哪些原則是法規范的組成部分、哪些原則不是法律原則的標準。在這個關鍵問題上,拉茲以社會來源命題為分析工具,強調了法律原則的事實屬性。哈特在維護實證主義的分離命題時曾言,“即便描述的對象是評價,描述也仍然是描述”。相應地,拉茲指出即便法律原則是一種道德評價,這種評價也仍是一種事實存在的、公共的價值標準,因此,法律的內容及其存在與否,仍然可以參照社會事實、依據形式取向的承認規則予以決定,而無需借助于道德權衡。與拉茲的排他性實證主義相反,以美國學者科爾曼為代表的包容性實證主義采取了另外一種策略:主張某些原則之所以成為法律的組成部分,是因為承認規則賦予其法律效力;論證在偶然的、經驗性的層面上,承認規則可以包括一定的道德標準,因此可以識別出具有法規范效力的法律原則。這兩種進路雖然化解了德沃金的關鍵性挑戰,但在法律規范的構成問題上,似乎都向后者的二元規范模型繳械了。(二)部分性規范的原則在持續的學術交鋒中,尤其是在歐陸學者介入討論之后,德沃金奠基的法律原則理論已發生了諸多進化或曰變異。個中最明顯的變化,是論爭焦點從“法律是什么”的概念分析,轉向了裁判實踐中的具體適用或推證,進而對二元規范模型下“規則-原則”的規范構造、適用方式做進一步的廓清。(1)在這個精細化二元模型中,規則和原則還存在如下差別:(1)對行為的記述方式。規則規定行為,它是一種直接的描述性規范,通過記述必須遵從的行為來指示法律義務、授權或禁止;原則規定目標,它是一種直接的目的性規范,指示了需要采取一些行動才能得以實現的某種理性狀態、某個目標。(2)(2)問題的解決方式。規則是一種“事實+效果”的“完整性規范”,立法者設立規則的目的,也是為預設的常規性問題提供一種現成的問題解決辦法,所以規則是一種具有“決定性分量”的裁判依據。既沒有預設具體事實也未指定具體法律效果的原則,實質是一種“部分性規范”或“概括性條款”,因而只是一種具備“補充性分量”的裁判依據或問題解決辦法。(3)(3)判決的論證方式。規則裁判的判決論證,要求說明、審查的是規范性記述和待決個案事實之間的對應關系;原則裁判的判決論證,要求考量、論證的是個案判決和待決事務之間存在一種正相關的優化關系。(4)規范沖突的形式與實質。作為“完整性規范”的規則是一種確定性命令,因此規則之間的沖突涉及到規則的效力問題,沖突只能通過兩種方式被解決:或者在其中一項規則中引入一個例外條款,或者宣告其中的一項規則無效。作為“部分性規范”的原則是一種最佳化要求,因此原則之間的沖突,并不發生在效力層面,而是發生在分量或強度層面。(5)原則的優先適用模式。原則裁判的前提是“個案規則窮盡”,裁判的關鍵是基于法政策的“正確權衡”以確定相關原則在個案適用中的優先關系,即某些條件下決定一個原則優先于另一個原則,這些條件事實上有效地構成了一項新規則,它賦予優先原則以法效果。專業化表述是:如果原則P1在條件C中優先于原則P2,即(P1pP2)C,并且P1在條件C中可導出法效果R,就會產生一條有效的規則,這條規則由有效事實C和法效果R構成即C→R。“部分性規范”規范(基本權利、概括性條款)和“政策權衡”說的理論效果,實質是一把雙刃劍:一方面,論證了原則的規范地位,緩解了原則的不確定性批評;另一方面,說明原則裁判是一種強意義上的裁量行為,承認了原則裁判的可爭議性。麥考密克就持一種有保留的支持態度,認為原則裁判的正當化必然訴諸于對相關的不同后果及其可取性所做的比較和理性評估。不過,只要判決所依據的那些相互競爭的類比、規則或原則存在于法律之內,并能表明判決得到了既有法律的支持——盡管不像一條明晰的強制性規則所提供的支持那樣毫不含糊,那么法官就有權做相關的評估并使之生效。德沃金自己的因應之道,則是在理論體系中防御性地虛構了一位全能型法官“海格力斯”,以克服其間的諸多困難。不過,他的著力點并不在于論爭一種“規則-原則”分類式的法概念,而是闡述道德原則在判斷法律命題是否為真時所扮演的角色。(1)扼要地說,就是以原則指導、約束哈特式法官在疑難案件中的“裁量”,以“融貫性(coherence)”命題來規整、檢測原則裁判中的法律解釋與法律判斷。融貫性命題既是德沃金理論的一塊基石,也是一種方法,該命題主張在證立一個法律命題為真時,必然會訴諸一組“融貫的”——可普遍化、有實踐依據的、連貫的——政治道德原則。(2)不過,德沃金并未闡明如何達致一個融貫的判決論證,或者一個融貫的論證需要滿足哪些具體要求,故而被批評給予融貫性過高的期望,卻欠缺明確的坐標。一般認為,規范意義上的融貫性可分為三個層次:第一個層次是遵守規則與判例,這個層次的融貫是明顯不夠的,因為判決通常不可能單憑規則與判例就可獲得;第二個層次是體系內的融貫,即從法律體系的視角來把握個案的最佳規范與判決;第三個層次是法律體系外的融貫,倘若規則與原則、原則與原則的沖突在體系之內無法解決、協調,就必須求諸于法律外的標準,例如效益最大化的功利原則或其他法政策,籍此來尋求更高層次的融貫。概言之,原則理論的阿基米德支點,就是如何運用法政策式的權衡或類推去獲得判決的確定性或客觀性問題。這一立場是對哈特和德沃金理論的一種反思性平衡。德沃金曾批評自由裁量概念意味著“判決取決于法官早餐吃了些什么”,甚至法官可以“擲骰子”,這是對哈特的一種有意無意的誤讀。哈特認為在法律規則不能給予判決以完全指引的案件中,自由裁量的運用也是在一些標準和政策指引之下進行。不過,哈特對這些標準和政策“存而不論”,并否認它們是法律的一個組成部分,這恰恰是德沃金所反對的,法律原則理論就是他試圖為裁量權限、進而為法律劃界的工具。但是,法律原則并沒有德沃金預期的那種確定性或客觀性。德沃金限制裁量的一個論證進路是“原則(權利)”和“政策(功利)”的區分以及“原則”對“政策”的絕對優先性,然而自麥考密克用大量案例展示政策權衡在普通法和原則裁判中的重要性之后,他已悄悄地放棄了這一廣泛存疑的論點。事實上,代表價值合理性的原則和代言目的合理性的政策,是可以“相互通約的”(reducible)。個中差別僅僅是,當法官提出某一條裁判依據時,他是以何種方式表述其合理性的。舉例來說,在當事人之合理信賴義務(一條價值合理性依據)背后,存在著一個簡化和保障經濟交易的目的(一條目的合理性依據);合理注意義務(一條價值合理性依據)背后,存在保護公民人身和個人財產安全的目的(一條目的合理性依據)。這也就不難理解在裁判方法上,當一種合理化論證進路受困時,法官可以轉換路徑訴諸于另一種合理性證明。原則理論最后提出“籍由法政策權衡進行裁判”的命題,即為典型。由此而來的一個基礎性反制論題是:如何達致一種“客觀的權衡”,或者說,是否存在一種理性的衡量程序?三、在原則權衡中的比例原則二元規范理論最后倚重的“法政策權衡”或“法益衡量”,傳統上被認為是法官從事法的續造之重要方法,能為法官解決原則沖突和規則沖突問題。這一方法的機巧,是在尊重現行法律體系(尤其是憲法性法律)之價值秩序的前提下,將抽象的原則/價值沖突,處理為具體案件中現實的法益沖突。在此基礎上,裁判者通過考量不同法益受到保護及遭受損害的可能情況,決定相關原則的優先性。不過所謂“衡量”也好,“稱重”也罷,這些都是形象化后的說法;此間涉及的并非數學上可得測量的大小,毋寧是評價行為的結果。但是,這種評價行為缺乏一個由所有法益及法價值構成的確定階層秩序,以籍此可以像讀圖表一樣獲得結論。因此,拉侖茲設問所謂的“法益衡量”,或許只是下述自白的簡稱:于此,法官根本沒有任何方法為后盾,只是依其自定的主觀標準而作成裁判的?這個問題尚無終局性的答案,德國法學家阿列克希提出的解決原則沖突的“權重公式”,可能是迄今為止最出色的解決方案。(1)不過本文將指出,阿列克希的衡量方法提供了一個理性的、精細化的衡量程序,但并未解決其間的問題。最致命的是,這種衡量方法實質是二元規范理論的一種自反性進化,是對原則理論的一種反諷。阿列克希認為“籍由政策權衡進行裁判”之命題的實踐價值,是可以轉化為比例原則。或者說,“原則理論蘊含著比例原則,比例原則也蘊含著原則理論”。原則權衡中的比例原則包括三項子原則:適切性原則、必要性原則與狹義的比例原則。適切性原則要求手段有助于目的之實現。舉例來說,倘若采取某一侵害“交易、職業自由”(原則P1)的措施M1是為了加強對“消費者的保護”(原則P2),但事實上M1并沒有以任何方式恰當地實現P2,這般行動就違反了適切性原則。必要性原則是指在復數種同樣能達成目的的手段中,應選擇造成侵害最小的那一種。也就是說,假如存在另一種替代性措施M2,可以同樣程度地實現P2,但M2對P1的侵害強度要比M1小,那么對于P1和P2而言就應當放棄使用M1。狹義的比例原則是核心意義上的衡量,它要求最終措施M2所帶來的利益,必須大于其造成的侵害。此際的“衡量法則”可以表述如下:“對某一原則P1的干預越強,另一個原則P2實現的重要性就應當越高”。(2)其間的衡量方法,則是隨后推導的“權重公式”:W1-i,2-j=(I1×W1×R1+……+Ii×Wi×Ri)/(I2×W2×R2+……+Ij×Wj×Rj)。衡量法則的個案運用可分解為三個步驟:第一步是確定原則Pi不滿足或受侵害的程度;第二步是確定沖突原則Pj在實現上的重要性程度;第三步是確定實現Pj的重要性程度是否足以證成對Pi的侵害程度。在第一步中,阿列克希設定“輕度(l,little)、中等(m,moderate)和重度(s,serious)”的三階刻度表示Pi在個案中的分量或重要性,以Wi、Wj表示原則Pi、Pj在抽象意義上的分量(W,weight),并以“IPiC”或“Ii”表示Pi在個案C中的受侵害強度(I,intensityofinterference);在第二步中,以“輕/中/重”三階刻度表示Pj在個案中的分量,以“WPjC”表示Pj在個案C中予以實現的權重程度。鑒于Pj與Pi的相克關系,“WPjC”又可轉化為“IPjC”或“Ij”,即原則Pj在個案C中無法實現時所遭受的侵害強度。經由“輕/中/重”三階刻度,Ii與Ij在個案中的便呈現出“強、弱、平”三類九種情況:(1)Ii:s,Ij:l;(2)Ii:s,Ij:m;(3)Ii:m,Ij:l;(4)Ii:l,Ij:s;(5)Ii:m,Ij:s;(6)Ii:l,Ij:m;(7)Ii:l,Ij:l;(8)Ii:m,Ij:m;(9)Ii:s,Ij:s。運用減法公式“WPi,jC=IPiC-IPjC”(簡化形式為Wi,j=Ii-Ij)計算原則Pi和Pj在個案C中的權重差,并以數值1、2、3分別代表“輕/中/重”三個刻度,則前述三類九種情況的權重差值分別如下:當然,減法運算只是以直觀的算術級數表述了“輕/中/重”三種分量刻度,并不足以刻畫原則之間“受侵害-侵害”強度的變化率,所以阿列克希進一步探討了除法運算和“幾何級數”刻度值的可行性。幾何級數是指以“20、21、22”代表“輕/中/重”三階刻度值,除法運算就是采取商公式“Wi,j=Ii/Ij”。據此,三類九種情況的權重比值分別如下:與減法公式相比,商公式更能顯現原則衡量時二者在“邊際效益遞減率”上的關系。當權重比值大于1時,原則Pi優先得到適用;小于1時,原則Pj優先;等于1時,則形成了一種平手或僵局。阿列克西認為在平手是衡量法則的結構性特征,此際存在一個“結構性游動空間”,裁判者可以自由選擇。不過,最佳對策是進一步完善公式:考慮更多應予考慮的權重因素,加入更多的算子。算子之一是兩條原則的抽象分量Wi和Wj,則公式演化為了Wi,j=(Ii×Wi)/(Ij×Wj)。不同分值的Wi和Wj會打破前述僵局。不過,鑒于大多數法律原則在抽象意義上的分量是不分輕重的,所以Wi和Wj一般可以直接相互抵消的,即Wi,j=(Ii×Wi)/(Ij×Wj)=Ii/Ij。另一個完善途徑是考察原則權衡之際某項舉措所涉及的“經驗性依據的可靠性程度(R,reliablity)”,立論根據是一條“認識論上的衡量法則”:對一條基本權利(原則)的侵害強度越大,則侵害性舉措所援引的那些依據的可靠性程度越高”。阿列克希認為,侵害某條原則時所需的依據的可靠值R,直接反映了該原則的權重。R的權重,可以經驗地從涉及原則侵害時所需的“司法審查強度”中歸納出來,例如德國憲法法院區分使用的三類審查標準:嚴格的內容審查、中等的合理性審查和低度的形式審查。鑒于經驗性依據的可靠程度不可能超過1(否則即為確定的法律依據),R就可以用三個遞減的幾何級數20、2-1、2-2賦值。至此,權重公式擴張為Wi,j=(Ii×Wi×Ri)/(Ij×Wj×Rj)。在實際的衡量中,鑒于分子分母各項皆可能出現多條相關原則參與權衡的情況,最終可得出一個完全擴張的權重公式:W1-i,2-j=(I1×W1×R1+……+Ii×Wi×Ri)/(I2×W2×R2+……+Ij×Wj×Rj)。權重公式被視為是阿列克希的重大貢獻,也是原則理論的最新發展。它用數學語言整合了“實質的衡量法則”、“原則的抽象分量”和“認識論的衡量法則”,指示原則沖突時法官應當考量哪些權重因素,以及如何精細地處理這些因素并得出一個確定的結論。形式上,只要能清算出個案相關的權重算子,法官就能舉重若輕般地得出一個結論。但這只是一廂情愿。權重公式也可能只是展示了“理性的自負”,因為其立論依據并不充分,實踐效果也失之華而不實。舉例來說,為何權重采取的是減法公式或除法公式,而不采取更復雜的四則運算之外的公式?在簡單的四則運算之中,算子的賦值能直接決定最后的結果,那么公式的價值又到底何在?為何權重因素的刻度比是三階的1、2、3或者20、21、22,而不是二階的1、2或九階的1、2、3、4、5、6、7、8、9?抽象意義上的算子W和相對抽象意義上的算子R,是否是對同一事項的重復估值?實際的審判不可能簡化為一個權重公式和若干個算子,也沒有法官會運用這個權重公式。一個原因是“很難操作”,(1)清點算子并賦予不同的權重時,他必然會感到游移不定;另一個原因是權衡或論證的鏈條越復雜,論證結構的強度反而會越脆弱,反對者只要抓住一個可疑的算子,就可以否定最后的運算結果,而這顯然并非難事。從表面上看,權重公式是將原則理論帶入了數學領域進行冒險,但其產生的實際風險卻遠不止這些。權重公式的出發點是比例原則,即“原則理論蘊含著比例原則,比例原則也蘊含著原則理論”的預設。比例原則——包括適切性原則、必要性原則與狹義的比例原則——實質是一條效益最大化原則,它遵循的是經濟學上的科斯定理和帕累托最優狀態。效益最大化表明比例原則是一種“后果主義論證”:一種特定的選擇是不是一個行動者已經做出的正確選擇,這要看這種決策的相關后果,要看這種決策對世界的相關影響。后果主義裁判認為,“在缺少明確的強制性規則來論證判決正當性的場合,以及規則模糊或不完整時,就應當依據后果檢測判決的正確性”。鑒于實際的后果發生在判決生效之后,后果主義被公認為是一種預測性的、前瞻式的裁判方法。用波斯納的話來講,法官應盡全力為了目前和未來做最好的事。在諸種情況中,不受任何在原則上需要尊重或保持其與其他官員已做的或將要做的事相一致的義務的拘束。至此,權重公式描述了一副極富反諷效果的學術圖像:站在原則理論陣營中的阿列克希,卻和德沃金的論敵波斯納暗通款曲。意圖憑原則理論超越法律實證主義和實用主義的德沃金,從不諱言自己對后果主義論辯和效益最大化的厭惡:沒有法律,沒有權利,只有一種向前看的工具主義(forward-lookinginstrumentalism)。德沃金的敵意和蔑視也是有緣由的,因為后果主義裁決有很強的司法立法傾向,功利主義漠視個體權利(利益)的弊端在后果主義裁判中也被照單全收。后果主義裁判經常被抨擊的司法詬病之一,是判決溯及既往:敗訴方所受的懲罰不是因為他違反了一項法律義務,而是觸犯了一項依后果預測產生的規則。另一詬病是導致法律的不確定性,因為政策和結果是多變的,由此不停地變換著它們所支持的規則,而朝秦暮楚的判決會使生活在其中的人們無所適從。當然,原則理論轉向功利論的后果主義計算也是一種身不由己的必然:一是德沃金提出的整體論和融貫論的原則適用理論,在方法或實效性上實在是乏善可陳,所以需要一種新的方法;二是當德沃金提出原則有“分量”的維度,當阿列克希提出原則是一種“最佳化誡命”,當原則理論訴諸于“籍由法政策權衡進行裁判”的命題時,原則的義務論性質就已經被漸次削弱、取消了,(2)而權重公式只不過是最終打開了原則理論深處的潘多拉魔盒。然而,作為一種不成功的自反性進化,比例原則和權重公式表明了自德沃金以來的“規則-原則”二元規范理論已然走到了窮途末路。四、阿列克希的自反式裁判在適用原則裁判的場合,法律只是界定了一個一般性“框”,框架內有若干種解釋、選擇的可能性,法官須結合個案另行探究、