企業(yè)合并與世界經(jīng)濟(jì)全球化

全球價值鏈的概念和經(jīng)濟(jì)全球化的概念也已成為競爭與競爭政策的概念。1對企業(yè)合并和合作等事件的評價,通常涉及到若干國家的司法管轄權(quán)。這對歐盟和美國以及歐盟和日本關(guān)系的發(fā)展具有特別重要的意義。然而,隨著社會主義計劃經(jīng)濟(jì)退出歷史舞臺和中國經(jīng)濟(jì)的逐步開放,跨國直接投資和國際企業(yè)合并已經(jīng)成為世界性的現(xiàn)象。經(jīng)濟(jì)全球化在競爭政策和競爭法上的重要表現(xiàn)即是世界性大公司之間的“巨型合并”。2這是企業(yè)為適應(yīng)日益擴(kuò)大的市場,為適應(yīng)技術(shù)條件、競爭政策和財政經(jīng)濟(jì)條件的根本改變而采取的策略性措施中極其重要的部分。3制定“世界卡特爾法”的建議正是考慮到為企業(yè)合并的法律問題提供國際性解決方案和標(biāo)準(zhǔn)的需要。4歐洲共同體的競爭規(guī)則是建立世界性或區(qū)域性競爭秩序最重要的參考例子。所以,毫不奇怪,歐洲競爭法是建立“世界卡特爾法”的重要推動力量。近年來,歐洲競爭法的世界性意義主要表現(xiàn)在企業(yè)合并控制制度方面。《歐共體企業(yè)合并控制條例》將世界范圍內(nèi)總銷售額超過50億歐元的合并或共同體范圍內(nèi)總銷售額超過2億5千萬歐元的合并定義為對共同體具有影響的企業(yè)合并。撇開這些門檻在實體法方面的意義不說,上述規(guī)定顯示,歐洲立法者將大企業(yè)合并對整個共同體和對全世界的影響作為衡量合并的準(zhǔn)則。這一點在近來一些重要的訴訟和判決中得到了證實。這里我提及一下引起高層沖突的美國通用電器公司(GeneralElectric)與美國霍尼韋爾公司(Honeywell)之間合并案。美國政府批準(zhǔn)了這項合并請求,歐共體委員會卻駁回了這項合并請求。美國財政部長批評歐共體委員會的合并程序是“老朽的、不中用的”(見紐約時報,2001年6月28日)。在世界矚目的微軟公司一案中,美國上訴法院撤銷了地區(qū)法院2001年6月28日做出的關(guān)于拆散微軟的判決。5毫無疑問,這兩個案子都涉及到了世界市場,一個是飛機(jī)制造業(yè),特別是飛機(jī)馬達(dá),另一個是計算機(jī)視窗操作系統(tǒng)。由此提出了歐洲競爭法在全球化條件下所涉及的重要法律問題:即關(guān)于高科技產(chǎn)品相關(guān)市場的界定問題,企業(yè)合并控制法的域外適用問題,執(zhí)行競爭法主管機(jī)關(guān)的管轄權(quán)以及它們之間相互合作問題等。要解決這些問題,不能只是研究個別的專題,而是應(yīng)當(dāng)考慮一些原則性和基礎(chǔ)性的問題。一相關(guān)市場(一)相關(guān)市場與地域市場在競爭法上,一項企業(yè)合并能夠產(chǎn)生潛在的世界性意義,首先在于相關(guān)地域市場的界定。歐共體委員會在其司法實踐中主要確立了以下標(biāo)準(zhǔn):“地理意義上的相關(guān)市場是指參與(競爭的)企業(yè)提供相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)的區(qū)域,這個區(qū)域里的競爭條件基本是統(tǒng)一的,并且該區(qū)域通過其明顯不同于鄰近區(qū)域的競爭條件與后者相區(qū)分。”6根據(jù)這一市場界定標(biāo)準(zhǔn),委員會迄今僅是在很少幾個案例中將世界市場確定為該產(chǎn)品的相關(guān)地域市場。7這一調(diào)查結(jié)果表明,全球化現(xiàn)象與競爭法中對確定市場支配地位和限制競爭具有重要意義的“相關(guān)市場”所涵蓋的內(nèi)容是不一樣的。在通訊技術(shù)和計算機(jī)技術(shù)快速發(fā)展之下涌現(xiàn)出來的另一個問題是,以需求市場作為確定相關(guān)市場的依據(jù)是否能適當(dāng)?shù)胤从掣偁幍恼鎸崰顩r。根據(jù)這一思路,界定相關(guān)產(chǎn)品市場和地域市場的目的是為了確定合并后企業(yè)所占的市場份額,以及企業(yè)合并在多大程度上影響到了消費者選擇商品的可能性。反對以需求市場作為依據(jù)的觀點認(rèn)為,在以高科技和網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)為特征的市場上,競爭者不再為取得某一特定市場的一部分而爭斗,而是為獲得整個市場即為獲得暫時的市場壟斷地位——要么得到全部,要么一無所獲——而斗爭。在上面提到的微軟案上訴判決中,法院對熊彼特(Schumpeters)提出的關(guān)于競爭是一種“創(chuàng)造性摧毀的風(fēng)暴”的理論進(jìn)行了討論。8法院認(rèn)為,將這個傳統(tǒng)理論適用于網(wǎng)絡(luò)市場時存在著一個難題,因為有現(xiàn)象顯示,這個競爭對技術(shù)的推動作用和對經(jīng)濟(jì)的消極作用二者可以相互抵消,從而如果不對特定市場進(jìn)行具體分析就起草一般的反托拉斯規(guī)則成為相當(dāng)困難的事情。然而,法院還是依據(jù)分析特定市場的傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)了微軟公司的壟斷地位,認(rèn)為它擁有“固定價格或排除競爭者的力量”。由此就提出了一個論斷:即便關(guān)鍵技術(shù)產(chǎn)業(yè)中富有活力的競爭,也只是一種受到限制的競爭。(二)市場支配地位的確立—市場和網(wǎng)絡(luò)上述所談問題的一個重要環(huán)節(jié)涉及到市場和網(wǎng)絡(luò)的關(guān)系。一部扣人心弦的暢銷作品提到,由于網(wǎng)絡(luò)的產(chǎn)生,市場和競爭將來不再存在。僅僅從人們對這一論斷不屑一顧的事實,就說明了這個論斷是錯誤的。在網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)中,人們?yōu)榈玫骄W(wǎng)絡(luò)或者為得到網(wǎng)絡(luò)的幫助而開展競爭。移動通訊市場是一個明顯的例子。與此不同的是,歐共體委員會在涉及網(wǎng)絡(luò)業(yè)的司法實踐中卻爭論其他的問題:對網(wǎng)絡(luò)和在網(wǎng)絡(luò)幫助下而產(chǎn)生的效益進(jìn)行區(qū)分的做法是否合理?是否真是如歐共體委員會在AOL(美國在線)和TimeWarner(時代華納)合并案中說確認(rèn)的那樣,9存在著一個特定的英特網(wǎng)市場和一個通過英特網(wǎng)經(jīng)營的音樂市場?進(jìn)入依靠網(wǎng)絡(luò)連接的本地網(wǎng)時,是否應(yīng)對所使用的網(wǎng)絡(luò)與傳輸?shù)恼Z言、數(shù)據(jù)和圖像進(jìn)行區(qū)分?一個企業(yè)由于它對其他企業(yè)的影響從而有著取得獨占地位的趨勢,這預(yù)示它的市場支配地位呢,還是相反應(yīng)將此視為市場競爭活力的佐證?有人說,歐共體委員會被證明是患有德國人特殊的“恐懼癥”,這種“恐懼癥”可能已經(jīng)影響到它涉及網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)和未來市場的裁決。10受到這一批評的有適用《歐共體合并控制條例》所作出的裁決,有人說這些規(guī)則不適用于技術(shù)高速發(fā)展和世界性市場條件下的合并。11然而,網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)和富有活力的競爭并不是適用競爭規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)當(dāng)將英特網(wǎng)的競爭和各種入網(wǎng)方式區(qū)分開來。兩者之所以產(chǎn)生了交叉,這是因為窄帶和寬帶進(jìn)入英特網(wǎng)是通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的。衛(wèi)星技術(shù)和寬帶通訊的交叉也是因為相同的情況。雖然英特網(wǎng)的進(jìn)入一般是涉及一國或一個地區(qū)的市場,調(diào)整進(jìn)入英特網(wǎng)的法律規(guī)則所產(chǎn)生的后果卻因為英特網(wǎng)的國際性間接具有全球化的性質(zhì)。1.對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的限制有一種觀點認(rèn)為,反壟斷法不應(yīng)過多考慮網(wǎng)絡(luò)的外部效應(yīng),從而也不應(yīng)當(dāng)過多考慮由此在富有活力的市場競爭中引起占支配地位的趨勢。12這種觀點錯誤地認(rèn)識了傳統(tǒng)線路壟斷與新的信息技術(shù)之間的關(guān)系。電話網(wǎng)迄今仍然是網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的例證。這種效應(yīng)就是,對所有的網(wǎng)絡(luò)進(jìn)入者來說,網(wǎng)絡(luò)的價值是隨著進(jìn)入者的增多而增大,因為在既定容量內(nèi)無需增加網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的成本,卻可以改善通訊能力。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者出于企業(yè)自身的利益也會努力通過網(wǎng)絡(luò)提供多樣的服務(wù)。為了避免在下游市場產(chǎn)生排除競爭的后果,網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者有義務(wù)保障以相同的和適當(dāng)?shù)臈l件進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)。在歐洲競爭法中,人們稱之為“基礎(chǔ)設(shè)施”。德國立法者也對保障進(jìn)入義務(wù)作出了相應(yīng)規(guī)定,主要是《電信法》第35條針對占市場支配地位的網(wǎng)絡(luò)所有權(quán)人,《反對限制競爭法》第19條第4款針對濫用優(yōu)勢地位的情形以及《州際廣播協(xié)議》第53條針對特定媒體服務(wù)提供者作出了規(guī)定。在AOL/TimeWarner案中,聯(lián)邦貿(mào)易委員會根據(jù)美國《反托拉斯法》裁定TimeWarner有義務(wù)保障與之有競爭關(guān)系的英特網(wǎng)服務(wù)商優(yōu)先獲得TimeWarner寬帶網(wǎng)的進(jìn)入權(quán)。13網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者和使用者之間的利益沖突面臨著一個進(jìn)退兩難的困境。歐洲法院總法律顧問Jacob在Bronner一案對此有明確的闡述:對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者設(shè)立許可進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)的義務(wù),這會排除在基礎(chǔ)設(shè)施市場上的投資競爭,因此有必要對這種市場上的價格進(jìn)行管制。14授予他人市場準(zhǔn)入權(quán)最重要的前提是授予者優(yōu)勢地位的持續(xù)性和穩(wěn)定性。在市話網(wǎng)絡(luò)方面,盡管有技術(shù)進(jìn)步,這個領(lǐng)域至今仍表現(xiàn)出反競爭的特性。因此,有人認(rèn)為,市話網(wǎng)絡(luò)仍然是一個有必要進(jìn)行干預(yù)的網(wǎng)絡(luò)。15必須指出,網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者在市話網(wǎng)絡(luò)方面穩(wěn)固的地位同時也會導(dǎo)致其在全球電信體系中的決定性地位,而全球電信體系傳統(tǒng)上則是電信壟斷經(jīng)營者的聯(lián)合。在涉及挪威和瑞典的電信壟斷企業(yè)的合并案中,委員會對于與電信市場開放相關(guān)的競爭問題進(jìn)行了廣泛討論。16跨國公司常常是在租用網(wǎng)絡(luò)的基礎(chǔ)上建立自己的專門網(wǎng)絡(luò)來滿足其對通訊的需求。2.德國電信的不獨立英特網(wǎng)是經(jīng)濟(jì)全球化的象征。它是網(wǎng)絡(luò)的網(wǎng)絡(luò)。歐共體委員會在一系列重要裁決中對基于英特網(wǎng)產(chǎn)生的相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)地域市場進(jìn)行了界定,委員會因此而遭到了強(qiáng)烈的批評。這些批評涉及到以下基本問題。(1)未來市場。歐共體委員會設(shè)定的目標(biāo)是,保持通訊領(lǐng)域這一新市場的開放,不得產(chǎn)生新的市場支配地位。在預(yù)防性的合并控制方面,對企業(yè)合并的影響進(jìn)行預(yù)測始終是必要的,委員會因此也對未來市場作了界定。這是由共同體企業(yè)共同發(fā)展起來的新市場,但這些市場上也存在著通過與原有壟斷地位的結(jié)合而引起新的市場支配地位的危險。委員會在其Premiere一案的裁決就提出了這樣的觀點。17除了貝特斯曼股份公司(Bertelsmann-AG)和科伊爾西集團(tuán)(KirchGruppe)外,參與這個合并的還有德國電信(DeutscheTelekom)。合并的目的是,通過利用德國電信的網(wǎng)絡(luò)壟斷建立付費電視和有償通訊服務(wù)的數(shù)字化基礎(chǔ)設(shè)施。類似問題也產(chǎn)生于對英特網(wǎng)市場的企業(yè)集中進(jìn)行的評判中。在這方面,AOL/TimeWarner的合并案具有代表性。18這里也涉及未來市場的問題:歐洲主要涉及網(wǎng)上音樂經(jīng)營事宜,在美國則是網(wǎng)上電視的發(fā)展。這些領(lǐng)域的企業(yè)合并導(dǎo)致世界上最大的英特網(wǎng)服務(wù)商與最大媒體企業(yè)的聯(lián)合。這是“管道”和“輸送內(nèi)容”的共存,只不過現(xiàn)在處于英特網(wǎng)這一特殊條件之下。(2)那些反對對英特網(wǎng)界定相關(guān)市場的意見認(rèn)為,對有償服務(wù)和無償服務(wù)加以區(qū)分是不現(xiàn)實的。這是關(guān)于對英特網(wǎng)最重要特性的錯誤認(rèn)識。那種認(rèn)為無償服務(wù)和有償服務(wù)一樣會帶來盈利性結(jié)果的錯誤認(rèn)識,導(dǎo)致許多“新經(jīng)濟(jì)”企業(yè)和眾多的投資者投資于股市。一個普通的英特網(wǎng)企業(yè)在紐約的戲劇性沉浮是典型的例子。人們過去相信,英特網(wǎng)上可以建立起強(qiáng)大的市場,從英特網(wǎng)上可以接受無疑是富有成果的、有目共睹的和無比迅速的信息,那是曾被上百萬次使用過的信息。但是,英特網(wǎng)無法獲取有償訂閱者的目的。19英特網(wǎng)的企業(yè)最終成為傳統(tǒng)出版物收購的廣告媒介。AOL和TimeWarner這樣有償經(jīng)營英特網(wǎng)項目(“輸送內(nèi)容”)的大企業(yè)也面臨著這樣的問題。英特網(wǎng)是一個搜索的引擎,成為使用者幾乎可以不受限制地、無償獲取任何內(nèi)容的渠道。AOL和TimeWarner之間實現(xiàn)有成就合并的前提是,在這些條件下有效地提供有償項目。在此基礎(chǔ)上,委員會認(rèn)為,一個擁有許可英特網(wǎng)使用所必要的支配地位的企業(yè),若同時還支配其他相關(guān)部門經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)以及相應(yīng)的技術(shù)能力,它就可以將發(fā)送技術(shù)、接受技術(shù)和傳送內(nèi)容相互配合起來,從而獲得長期和穩(wěn)定的客戶。20傳送和接受技術(shù)的專有性和格式化可使該企業(yè)獲得世界范圍的支配地位。這樣,在英特網(wǎng)上進(jìn)行一般和有效的經(jīng)營活動的前提條件就清楚了。英特網(wǎng)上媒體集中的特性也顯示出來了。那種認(rèn)為英特網(wǎng)導(dǎo)致媒體集中不再成為問題的觀點是絕對錯誤的。相反,英特網(wǎng)的特性決定了只有那些項目資源高度集中且有著專有輸送技術(shù)的經(jīng)營策略才能獲得成功。還必須闡明的是,應(yīng)當(dāng)把英特網(wǎng)的一般性使用和英特網(wǎng)上的交易活動(電子商務(wù)),以及由英特網(wǎng)上的供需捆綁而引起的新市場的多樣性區(qū)分開來。21對此筆者在這里不予贅述。二外匯規(guī)則的適用(一)共同體法適用的適用范圍與世界市場競爭相對應(yīng)的是世界范圍的限制競爭、策略性聯(lián)合和企業(yè)合并。參與國際合作和集中的企業(yè)是以其所在的市場及其當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)、政治條件為導(dǎo)向的。企業(yè)組織也要被調(diào)整以適應(yīng)國際合作的要求,調(diào)整參與者之間相互關(guān)系的法律規(guī)范、普通法院或仲裁院管轄權(quán)的約定以及法人國籍的選擇也要適應(yīng)這種調(diào)整。國際性和全球化的合作和集中是綜合性的,會涉及多個內(nèi)國法的適用范圍。所以必須確定,哪些條件下,某個法律制度的規(guī)范也適用于呈現(xiàn)出各類涉外關(guān)系的事實情況。這種交易行為可以是在國外發(fā)生或約定的;行為人可以既有內(nèi)國企業(yè)又有外國企業(yè),也可以都是外國企業(yè);行為的經(jīng)濟(jì)影響可以發(fā)生在內(nèi)國市場、外國市場或者像通常那樣發(fā)生在國際市場上。在共同體法中,在與成員國法律制度的關(guān)系中主張適用共同體法,以及在與第三國法律制度的關(guān)系中主張適用共同體法,這兩者是不同的。如果說國家間條款確定了共同體法和成員國法之間的界限,共同體法的國際適用則涉及到共同體與第三國的關(guān)系。共同體法與成員國法之間的沖突通過共同體法適用優(yōu)先的原則得以解決。相反,共同體與第三國的關(guān)系則是相互獨立的國家間的關(guān)系。(二)企業(yè)合并制度的適用條件《合并控制條例》第1條第2款規(guī)定了依據(jù)合并企業(yè)的銷售額確定的具有共同體意義的企業(yè)合并的事先申報義務(wù)。占主導(dǎo)地位的觀點,凡銷售額達(dá)到《合并控制條例》規(guī)定值的合并,當(dāng)事人都負(fù)有申報義務(wù)。22委員會由此被賦予了依據(jù)實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)對其管轄事宜進(jìn)行深入審查的機(jī)會。問題是《合并控制條例》規(guī)定的銷售額是否奠定了適用合并控制條例實體法的基礎(chǔ),還是應(yīng)當(dāng)對競爭規(guī)則的域外適用進(jìn)行額外的審查。《合并控制條例》第1條第2款確實為該條例的域外適用提供了獨立的法律基礎(chǔ)。23但在具體個案中,第三國企業(yè)間的合并即使達(dá)到了《合并控制條例》規(guī)定的銷售額,仍可能對共同體沒有任何影響。因此,歐洲初審法院在其關(guān)于Gencor24的判決中確定了《合并控制條例》域外適用的額外條件:只有當(dāng)外國企業(yè)的合并對共同體市場具有可預(yù)見的、直接的和重大的影響時,《合并控制條例》才可使用。在Gencor案中,Gencor(一家南非公司)和Lonrho(一家英國公司)計劃將其在南非的白金生產(chǎn)活動進(jìn)行合并。委員會在其1996年4月24日25依據(jù)《合并控制條例》第8條第3款作出的決定中宣布,這個合并不符合共同體市場的利益,因為該項合并計劃會使世界白金和銠市場形成雙寡頭結(jié)構(gòu)。這也將阻礙共同體白金和銠市場上的有效競爭。《合并控制條例》可以適用于導(dǎo)致南非市場上生產(chǎn)要素重新組合的企業(yè)合并,首先是因為委員會認(rèn)為該合并涉及的銷售額達(dá)到了《合并控制條例》所規(guī)定的門檻;同時從國際法角度看,委員會還將其決定建立在效果原則之上。由于相關(guān)地域市場的世界性,該項合并計劃將會改變世界范圍和共同體范圍該產(chǎn)品市場上的競爭結(jié)構(gòu)。26此外,委員會還認(rèn)為,Gencor向委員會申報其合并打算的行為表明它自愿接受委員會的管轄,而Gencor在它提起的無效之訴中則反對委員會的國際管轄。歐洲初審法院駁回了委員會所謂Gencor向委員會申報其合并協(xié)議的行為表明它自愿接受委員會管轄的論斷,因為依據(jù)合并控制條例第14條,違反申報義務(wù)者將受到高額罰金制裁。所以,僅從當(dāng)事人的申報行為不能得出當(dāng)事人自愿接受委員會管轄的結(jié)論。然而,法院還是得出該合并屬于《合并控制條例》適用范圍的結(jié)論。因為該合并達(dá)到了適用合并控制條例的標(biāo)準(zhǔn),從而具有共同體的意義。該條例的適用并不以合并企業(yè)在共同體內(nèi)有住所或合并涉及的生產(chǎn)活動發(fā)生在共同體內(nèi)為前提。通過共同體法的合并控制,應(yīng)當(dāng)確保競爭不因可能會產(chǎn)生或加強(qiáng)市場支配地位的企業(yè)合并而受到歪曲。雖然這個合并涉及到共同體以外的采礦和生產(chǎn)活動,但若由此產(chǎn)生或加強(qiáng)了合并企業(yè)的市場支配地位從而嚴(yán)重阻礙共同體市場上的有效競爭,便同樣具有歪曲共同體市場競爭的影響,從而受共同體合并控制法的調(diào)整。這是沿用了歐洲法院在Zellstoff判例中形成的“執(zhí)行”卡特爾的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)這個標(biāo)準(zhǔn),不考慮企業(yè)的國籍或生產(chǎn)地,只要在共同體內(nèi)出售商品,這就意味著“執(zhí)行”了卡特爾。如果一項合并對共同體具有直接和重大的影響,對它適用《合并控制條例》便具有國際法上的合法性。本案已經(jīng)具備了這些前提條件。如果企業(yè)合并造成了市場支配地位從而嚴(yán)重?fù)p害了共同體市場的競爭,即便該合并還涉及世界市場上共同體以外的其他部分,這一事實也不能成為阻礙共同體對此合并行使管轄權(quán)的理由。根據(jù)這一判例,效果原則適用于《合并控制條例》中實體規(guī)范的域外適用。而委員會在它以往的實踐中還未充分注意這一點。27歐洲初審法院適用的效果原則在內(nèi)容上是否和歐洲法院發(fā)展起來的“執(zhí)行”原則28相一致,則是有爭議的問題。一部分學(xué)者認(rèn)為,確定《合并控制條例》適用范圍的效果原則比執(zhí)行原則內(nèi)容更廣,29而執(zhí)行原則是符合效果原則的。(三)歐洲法院的判決與禁止限制競爭協(xié)議的適用《歐共體競爭法》沒有與《德國反對限制競爭法》第130條第2款相對應(yīng)的沖突規(guī)則。它的地域適用范圍必須依據(jù)歐共體條約第81條、第82條規(guī)定的文義及目的加以確定。《歐共體條約》第81條禁止以限制共同體市場競爭為目的或引起限制共同體市場競爭后果的協(xié)議。《歐共體條約》第82條禁止濫用“在共同體市場上或者該市場重大部分中”擁有的市場支配地位。該條文主張,應(yīng)包括所有對共同體市場造成明顯影響的行為方式。所以,與委員會和學(xué)術(shù)界的主流觀點相一致,應(yīng)當(dāng)承認(rèn)效果原則適用于共同體法。30歐洲法院至今一直避免以效果原則作為適用共同體法的依據(jù)。因此,有必要對作為適用共同體法依據(jù)的關(guān)聯(lián)因素進(jìn)行討論。在Farbstoff一案中,委員會以效果原則作為適用共同體競爭規(guī)則的依據(jù)。委員會的決定是這樣表述的:“條約中的競爭規(guī)則適用于所有第85條第1款所稱的對共同體市場具有影響的限制競爭行為。所以,引起這類限制競爭的企業(yè)的住所是否在共同體內(nèi)并不重要。”31歐洲法院雖然肯定了委員會的決定,但卻將競爭規(guī)則的可適用性建立在以下論據(jù)上,即共同體內(nèi)的子公司實施了位于共同體之外的母公司的決定。32母公司對共同體市場上子公司的價格政策有決定性的影響,而且在三次有問題的漲價行為中,母公司都的確行使了指令權(quán)。這種情況下,母公司和子公司之間形式上的分離不能阻止適用競爭規(guī)則時將其市場行為視為一個整體的做法。由于競爭法上認(rèn)定參與的國際康采恩是一個整體,法院的結(jié)論是,該違法行為是“在共同體市場上產(chǎn)生的。”33在一個委員會依據(jù)條約第85條(現(xiàn)第81條)對一個纖維素國際卡特爾所作出的禁止性決定中,參與該卡特爾的企業(yè)都是住所在共同體之外。34委員會認(rèn)為,這些企業(yè)就漂白硫酸鹽纖維素在歐共體的出售價進(jìn)行了區(qū)域性和國際性的協(xié)商。委員會在其決定中指出,參與協(xié)議的企業(yè)通過它們在共同體市場上的分公司、子公司和其他組織實施了價格協(xié)議。但是,這個決定僅是基于價格協(xié)議對共同體市場產(chǎn)生的影響,但是,這個影響是巨大的,而且也是參與者所追求的。此外,還涉及價格協(xié)議帶來的主要和直接的結(jié)果。歐洲法院確認(rèn)了共同體的管轄權(quán),但是沒有采納委員會的論證觀點。法院區(qū)分了卡特爾的形成和卡特爾的執(zhí)行。對共同體法具有重要意義的是卡特爾的執(zhí)行。這表現(xiàn)在參與企業(yè)與它們在共同體市場上的客戶簽訂的合同是建立在協(xié)議價格的基礎(chǔ)上。纖維素市場呈現(xiàn)出“世界性的特點”,產(chǎn)品的主要來源是加拿大、美國、瑞典和芬蘭。因此,法院在判決中指出,“如果這些國家的纖維素生產(chǎn)者直接出售貨物給共同體的買主,并且相互開展價格競爭以獲得這些顧客的訂單,這里便存在著共同體內(nèi)的競爭。由此可以得出結(jié)論說,如果這些生產(chǎn)者就其給予共同體客戶的價格簽訂協(xié)議,并實施了協(xié)議,它們便是參與了《歐共體條約》第85條意義上的以限制共同體的市場競爭為目的或者引起限制競爭后果的協(xié)議。”這一判例超出了Farbstoff判例涉及的范圍,因為它明確指出,不能通過子公司或者其他機(jī)構(gòu)規(guī)避法律。法院駁回了從國際法角度反對適用共同體法的主張,認(rèn)為共同體法的適用是與被普遍承認(rèn)的屬地管轄原則有著同樣的適用范圍。然而,法院的這一觀點混淆了效果原則和屬地原則之間的界限。適用屬地原則在總體上應(yīng)符合以下要求,即禁止性規(guī)范的一個重要構(gòu)成要件,或者重要組成部分存在于主張管轄權(quán)國家的領(lǐng)域之內(nèi)。35在適用禁止限制競爭協(xié)議的規(guī)范時,成員國為執(zhí)行其與第三國訂立的協(xié)定而簽訂的派生合約不屬于構(gòu)成違法行為的要件。派生合約不屬于無效卡特爾的范圍。36但是,歐洲法院通過這些合約的訂立,也看到了作為管轄權(quán)基礎(chǔ)的卡特爾協(xié)議的執(zhí)行。由此不難看出,歐洲法院事實上也已經(jīng)采用了效果原則。但是,由此不能得出像歐洲法院引為依據(jù)的結(jié)論,即認(rèn)為執(zhí)行限制競爭協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)和效果原則的標(biāo)準(zhǔn)始終會帶來一致的結(jié)果。在排除外國企業(yè)進(jìn)入共同體市場的情形下,限制競爭協(xié)議在共同體市場上執(zhí)行的這一要件就未成立。這里,所謂的執(zhí)行卡特爾就是參與卡特爾的企業(yè)不向共同體市場進(jìn)口產(chǎn)品。重要的例子是地域卡特爾以及拒絕供貨。37學(xué)術(shù)界一致認(rèn)為,歐洲法院的立場越來越接近效果原則。38鑒于歐洲法院已經(jīng)提出,傳統(tǒng)的屬地管轄原則和《歐共體條約》第85條(現(xiàn)第81條)的適用范圍是一致的,歐洲法院沒有必要對那些從國際法上反對共同體管轄權(quán)的觀點進(jìn)行爭論。歐洲法院在其判決中提出了一些特別有爭議的問題。如果兩國法律在適用對象方面有不同的規(guī)定,這是否違背了互不干涉內(nèi)政的原則,對此歐洲法院尚未予以答復(fù)。然而,法院確認(rèn),如果一國允許出口卡特爾存在,共同體就會將其視為進(jìn)口卡特爾而加以禁止,由此在適用對象方面的沖突便不會存在。僅當(dāng)存在強(qiáng)制卡特爾的法律規(guī)定時,才可能存在這種沖突。39法院還進(jìn)一步指出,如果委員會就其決定通知了涉及案件的國家,但這些國家沒有提出異議,那也會認(rèn)為沒有產(chǎn)生沖突。尊重他國法律、習(xí)俗的“禮讓”原則是否可以作為確定法律管轄權(quán)的依據(jù),對此歐洲法院并不將其視為一個單獨的理由。如果共同體被賦予了管轄權(quán),并已確認(rèn)存在違背強(qiáng)行法的情形,則毫無疑問可以通過“禮讓”原則適用共同體法。40還應(yīng)當(dāng)指出的是,歐洲法院僅當(dāng)國際法上對共同體法的適用提出了管轄異議時,才提到卡特爾協(xié)議在共同體市場上的“執(zhí)行”問題。關(guān)于主張共同體法的管轄權(quán)問題,法院的理由是,相關(guān)市場呈現(xiàn)出“世界性”的特點,而價格協(xié)議產(chǎn)生的限制競爭則是發(fā)生在共同體市場中。這個與市場聯(lián)系在一起的觀點已不再考慮企業(yè)的地域歸屬,因為屬地原則妨礙對具有重大意義的經(jīng)濟(jì)情勢作為整體對待的做法。關(guān)鍵的結(jié)論是,市場競爭產(chǎn)生于供需雙方的相互接觸中。如果市場關(guān)系的一方,在這個討論中假設(shè)為需方,在共同體市場有住所,如果不把另一方即供方考慮進(jìn)來,他就不能評判競爭的實際情況。因此,以卡特爾“執(zhí)行”為標(biāo)準(zhǔn)的法律模式以及供貨方的住所地都沒有獨立的意義。這個觀點確認(rèn)了共同體管轄權(quán)在實體法上的主要依據(jù)。三企業(yè)合并中的競爭風(fēng)險大合并的數(shù)目、合并對多國市場的影響以及對世界市場已經(jīng)產(chǎn)生的或可能產(chǎn)生的影響都大大增大了。41這樣,第三國的企業(yè)合并可能在共同體市場上產(chǎn)生損害競爭后果的危險也增大了。與此相應(yīng),對于那些制定了合并控制法的國家來說,42當(dāng)企業(yè)合并在該國領(lǐng)域產(chǎn)生影響的時候,將內(nèi)國的合并控制法域外適用的情形也增多了。43因此,企業(yè)合并常常引起在不同國家競爭機(jī)構(gòu)進(jìn)行的多個合并控制程序。不同國家的合并控制法呈現(xiàn)出巨大的差異,即使相似的合并控制法也可能由于各國競爭政策的不同而在適用中顯示出差別。如何在跨國企業(yè)合并中維護(hù)相關(guān)地區(qū)的有效競爭秩序,這是一個對世界和對歐共體都具有重要意義的問題。其任務(wù)是,盡可能避免不同的合并控制法的適用中產(chǎn)生沖突,避免廣泛的政治沖突,給予所涉企業(yè)以法律安全并降低它們在企業(yè)重組中的負(fù)擔(dān)。這個問題是當(dāng)前各國競爭機(jī)構(gòu)之間合作協(xié)定的主要議題。一部分人還建議制定實體法規(guī)范,包括制定世界卡特爾法或協(xié)調(diào)各國和各地區(qū)合并控制法的努力。44(一)歐盟與美國的雙邊協(xié)定歐共體和美國關(guān)于兩國競爭機(jī)構(gòu)合作的協(xié)定在類似的合作努力中具有代表性。451.個人享有適當(dāng)措施1991年9月23日,歐共體委員會和美利堅合眾國政府簽訂了關(guān)于適用歐共體競爭規(guī)則的雙邊協(xié)定。461995年4月10日歐共體理事會和委員會通過聯(lián)合決議批準(zhǔn)了這項協(xié)定,由此使之成為一個有效的協(xié)定。47該協(xié)定主要規(guī)定如下:—締約一方競爭機(jī)構(gòu)應(yīng)向另一方通報它處理的涉及另一方重大利益的案件(第II條),相互交換適用競爭規(guī)則的一般信息(第III條);—締約雙方競爭機(jī)構(gòu)采取行動和措施時應(yīng)進(jìn)行合作和加強(qiáng)協(xié)調(diào)(第IV條);—依據(jù)傳統(tǒng)“禮讓”程序,雙方有義務(wù)在實施其競爭規(guī)范時考慮對方的重大利益(第VI條);—依據(jù)“積極禮讓”程序,締約一方可以敦促對方根據(jù)其競爭法采取適當(dāng)措施,采取行動對付發(fā)生在請求方領(lǐng)域內(nèi),損害其重要利益的反競爭行為(第V條)。后來,委員會受歐共體理事會的委托,又與美國政府達(dá)成一個補(bǔ)充性的協(xié)定,使1991年協(xié)定中的一些規(guī)定,特別是“積極禮讓”原則得到了加強(qiáng)。48這個關(guān)于“積極禮讓”的協(xié)定于1998年6月4日在華盛頓簽署并于同一天生效。49它成就了下列設(shè)想,即“在締約另一方全境或其重要部分內(nèi)發(fā)生的限制競爭行為損害締約一方利益時”,“締約一方一般拖延自己采取法律措施的時間或推遲開始自己的法律程序,以有利于另一方采取措施”。這僅發(fā)生在限制競爭行為對拖延采取措施或推遲采取法律程序的締約一方“的消費者沒有直接的、實質(zhì)性的和通常可合理預(yù)見的影響”的情形下。只有當(dāng)在其地域范圍內(nèi)發(fā)生限制競爭行為的締約另一方對處理該行為享有管轄權(quán)并準(zhǔn)備積極和及時地處理該行為時,締約一方才需考慮推遲開始自己的法律程序。而且,締約國一旦接受了這類案件的處理,就應(yīng)堅持將有關(guān)程序的進(jìn)展不斷告知對方,只要這是依據(jù)機(jī)密信息保護(hù)規(guī)定所允許的。新協(xié)定被視為一項重要的發(fā)展,因為該協(xié)定使歐盟和美國互有義務(wù),在采取卡特爾法措施的特定情形下互相合作,而不是優(yōu)先主張域外適用本國法。1991年協(xié)定第5條的“積極禮讓”規(guī)定迄今僅適用過一次,那是1997年美國司法部提出的請求。50最后,委員會1999年3月31日還批準(zhǔn)了歐共體和美國關(guān)于互相參與對方特定階段反壟斷案件審理程序的政府協(xié)議。51依據(jù)該協(xié)議,在涉及兩國利益的案件中,美國競爭機(jī)構(gòu)可以作為觀察員參與歐盟委員會舉行的聽證會。與此相應(yīng),委員會可以在美國競爭機(jī)構(gòu)根據(jù)美國反托拉斯法作出決定前參與美國競爭機(jī)構(gòu)和有關(guān)企業(yè)間的最高級會談。在信息保密和信息使用方面提供保障或達(dá)成協(xié)議的情況下,可以批準(zhǔn)共同體參與聽證的要求。但是,這種參與只有獲得被涉企業(yè)的明確同意才是可以的。522.機(jī)密信息的交流根據(jù)1991年協(xié)定第8條,競爭機(jī)構(gòu)受其本國法關(guān)于機(jī)密信息保護(hù)的約束。1995年4月10日,歐共體委員會在頒布理事會和委員會關(guān)于歐共體和美國1991年協(xié)定生效的聯(lián)合決定時,發(fā)布了一個關(guān)于保護(hù)機(jī)密信息的通告。531998年5月29日簽訂的“積極禮讓”協(xié)定中,也明確了對機(jī)密信息的保護(hù)。54根據(jù)該協(xié)定,委員會只能在共同體法允許的范圍內(nèi)將有關(guān)信息通告美國的競爭機(jī)構(gòu)。而且,僅當(dāng)信息被披露者同意的情況下,才可將機(jī)密信息與他國機(jī)構(gòu)進(jìn)行交流。委員會和美國競爭機(jī)構(gòu)始終努力敦促,希望合并的當(dāng)事人許可交換其機(jī)密信息。只有這樣,兩國競爭機(jī)構(gòu)才有可能開展自由和無阻礙的交流。企業(yè)合并的申報者也由此才能避免遭受雙重調(diào)查程序。55委員會報告了實施當(dāng)事人自愿交換機(jī)密信息制度的好的經(jīng)驗,機(jī)密信息的交換通常也有利于參與企業(yè)自己的利益。563.歐共體合作的進(jìn)展依據(jù)委員會1995年向理事會所作的第一次陳述,57反壟斷案涉及的成員國將被及時告知歐共體和美國競爭機(jī)構(gòu)依據(jù)1991歐共體和美國雙邊協(xié)定開展的合作活動。委員會在其1998年5月29日發(fā)布的《關(guān)于透明度的通告》58中強(qiáng)調(diào)了告知義務(wù)。4.對委員會的命令鑒于普遍的而且對其未來發(fā)展不可預(yù)測的全球性企業(yè)合并浪潮,美國和歐共體在企業(yè)合并案中大大加強(qiáng)了雙邊協(xié)定基礎(chǔ)上的合作。59合并案的合作內(nèi)容上主要集中在三個方面:第一,界定相關(guān)市場;第二,評價合并計劃可能對市場造成的影響;第三,當(dāng)事人為排除雙方競爭機(jī)構(gòu)對其合并在競爭法上的疑慮而建議提供援助的適當(dāng)性。60如果在地域方面相關(guān)產(chǎn)品和服務(wù)的市場涉及到整個世界或至少涉及到美國和歐洲,那就可以進(jìn)行一項特別廣泛的合作。61波音公司和麥道公司的合并是一個明顯導(dǎo)致政治沖突的合并,參與這個合并的是在世界市場上技術(shù)和經(jīng)濟(jì)方面占有舉足輕重地位的企業(yè)。波音公司希望通過實現(xiàn)1997年2月向委員會申報的合并計劃兼并麥道。波音公司是一個在世界民用航空器市場以及世界軍備和航天技術(shù)市場上占有領(lǐng)先地位的企業(yè)。麥道則在軍用航空器、火箭和航天技術(shù)、民用航空器以及金融服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)從事經(jīng)營活動。兩個企業(yè)都是美國法上的股份公司,僅在美國有住所。因為這項合并達(dá)到了歐共體《企業(yè)合并控制條例》第1條第2款規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn),這個合并計劃得適用歐共體法。這項合并計劃對大型民用航空器的世界市場從而也對歐洲市場具有重大影響。它使民用航空器市場上的競爭者從三個減少為兩個。合并后企業(yè)唯一的競爭者是歐洲的空中客車公司。出于對該合并計劃在競爭法上合法性的切實擔(dān)憂,委員會依據(jù)《企業(yè)合并控制條例》第6條第1款c項的規(guī)定進(jìn)入了反壟斷調(diào)查程序。根據(jù)歐共體和美國簽訂的關(guān)于適用競爭規(guī)則的雙邊協(xié)定第6條的規(guī)定,委員會將其擔(dān)憂通告了美國競爭機(jī)構(gòu),并請求美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會就維護(hù)大型民用航空器市場上的競爭對歐盟具有的重大利益予以考慮。雖然如此,聯(lián)邦貿(mào)易委員會在1997年7月1日以多數(shù)票通過決定,批準(zhǔn)了該項合并。批準(zhǔn)的理由首先是,麥道在民用航空器市場上僅占很小的市場份額,而且麥道在過去的幾年中沒有向這個領(lǐng)域投資發(fā)展新技術(shù)。這即是說,聯(lián)邦貿(mào)易委員會并不把麥道公司的繼續(xù)獨立存在視為有助于維護(hù)市場競爭的因素。美國國防部和司法部向委員會通告了該合并對美國在軍備和勞動力就業(yè)方面的特殊利益。鑒于對這些利益的考慮,委員會將其調(diào)查限于民用航空器領(lǐng)域。即便如此,委員會仍然對該項合并的合法性持很大懷疑。雖然麥道公司在航空器世界市場上僅占不足5%的市場份額,但是委員會仍然認(rèn)為這個合并會加強(qiáng)波音公司(占有超過60%的市場份額)的市場支配地位。而且與美國三家大型航空公司簽訂的長期排他性供貨合同,更是加強(qiáng)了波音的市場地位。后面的這項疑慮,隨著波音公司的承諾而被消除。62波音承諾,解除與