濫用市場支配地位與排除、限制競爭的可分性

濫用市場主導地位是禁止所有法領域的反壟斷法。我國《反壟斷法》第六條對此作了原則性規定：“具有市場支配地位的經營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭?！比绻麌栏癜凑瘴牧x進行解釋，排除、限制競爭應是濫用市場支配地位行為的固有屬性，也應是濫用市場支配地位行為違法與否的判斷依據和標準。本文試圖論證濫用市場支配地位與排除、限制競爭具有可分性，不涉及排除、限制競爭而直接減損消費者利益的剝削性濫用行為，可以構成獨立的“濫用”類別?；诖耍斜匾獙Α斗磯艛喾ā返诹鶙l作出修改或變通解釋。一、《反壟斷法》第三章之不足具有市場支配地位的經營者實施的排除、限制競爭行為，即排他性濫用行為，不僅在過程上妨礙有效的競爭機制，而且在結果上有損經濟效率、消費者福利以及社會公共利益，因而構成濫用市場支配地位禁止制度的基本關注。在美國，《謝爾曼法》第二條規定了“壟斷化”禁止制度———相當于濫用市場支配地位禁止制度，其適用范圍被嚴格限定于具有壟斷力量的經營者實施的排他行為，而不包括剝削行為。在歐盟，《歐盟運行條約》第一百零二條對濫用市場支配地位行為作了非窮盡性的列舉，其中包括“直接或間接強加不公平的購買或銷售價格，或其他不公平的貿易條件”。該規定為禁止直接造成消費者利益受損的剝削性濫用行為提供了明確的法律依據。但是，歐盟委員會或歐盟法院，都對禁止剝削性濫用行為持謹慎態度，將法律實施的重心置于排他性濫用行為。在歐盟委員會和歐盟法院看來，通過維護市場有效競爭而非直接干預價格或交易條件，以此保護消費者利益更加可取。我國反壟斷法及其配套規范并未對“濫用市場支配地位”作出一般性的定義。國內學者大多援用歐盟競爭法的理論，將濫用市場支配地位行為分為兩種類別，即排他性濫用和剝削性濫用。然而，這種學理分類是否對應于反壟斷法的實然規定，卻不無疑問。因為《反壟斷法》第六條對“排除、限制競爭”的強調，似乎意味著我國反壟斷法僅禁止支配性經營者實施的排他性濫用行為。換言之，對于《反壟斷法》第十七條第一款具體列舉的不公平高價、不公平低價、掠奪性定價、拒絕交易、限定交易、搭售或附加不合理的交易條件、差別待遇等濫用行為，排除、限制競爭應是此等行為構成違法的必要條件或前提。應當說，這樣的嚴格理解和解釋恪守了反壟斷法保護競爭、關注競爭的純粹性。但是，這種解釋一旦被推向極端，甚至固化下來，不僅與我國反壟斷執法實踐的立場背離，而且忽視了剝削性濫用禁止制度在反壟斷法中的價值依托、規制功能與應有地位。二、排除、限制競爭原則濫用市場支配地位行為是否必須以排除、限制競爭為條件或前提？對此，學者認識互異。例如，對于我國反壟斷執法機構對“高通公司涉嫌壟斷案”的調查，不同學者對高通公司的專利許可費是否構成反壟斷法禁止的不公平高價產生了分歧。有觀點認為，“其他國家和司法管轄區的司法實踐與嚴謹的經濟學分析表明，中國應該盡可能地在創新密集型行業不應用反不公平定價的法律法規，除非不公平定價與排他策略有關，并會產生反競爭的效果。”從“高通公司壟斷案”的最終處罰決定來看，反壟斷執法機構認定高通公司濫用其在無線標準必要專利許可市場的支配地位，收取不公平的高價專利許可費。這一認定基于三個理由：一是對過期無線標準必要專利收取許可費；二是要求被許可人將專利進行免費反向許可；三是在堅持較高許可費率的同時，以超出當事人持有的無線標準必要專利覆蓋范圍的整機批發凈售價作為計費基礎，顯失公平，導致專利許可費過高。上述理由除了第二項含有排除、限制競爭的成分，第一項和第三項都不屬于排他性策略行為，即不涉及排除、限制競爭。在綜合分析上述行為后，反壟斷執法機構認定“當事人直接或者間接地收取了不公平的專利許可費”。三、剝削性濫用：一種獨立的“濫用”范疇剝削性濫用相對于排他性濫用的獨立性，其理據何在？這里有必要明確剝削性濫用作為獨立類別的法理基礎及其內涵和外延。（一）剝削性濫用行為的規制剝削性濫用之所以作為一種獨立的“濫用”類別，有其特定的價值依托和規制功能。從價值層面看，公平正義和消費者利益是剝削性濫用禁止制度的根本歸宿。追求公平是法律的永恒主題，反壟斷法亦莫能外。從功能層面看，反壟斷法禁止不公平高價等剝削性濫用行為，有助于反壟斷法對某些“錯漏案件”和“缺口案件”進行補充規制。所謂“錯漏案件”，是指執法機構在過去根本未察覺的排他性濫用案件或并購案件，或者是指經過執法調查或審查，但由于調查或審查的疏漏、行為定性的不確定以及低估行為影響，而錯誤開釋的排他性濫用案件或并購案件。在發生“錯漏案件”的情況下，由于“過高價格”是其附隨結果，因而通過對支配性經營者的不公平高價行為進行查處，有助于糾正早期執法的錯漏。而所謂“缺口案件”，是指“違法獲取市場支配地位”的案件。在美國反托拉斯法中，這種案件被定性為“企圖壟斷”，并受到《謝爾曼法》第二條的禁止。然而，我國反壟斷法并沒有關于憑借單邊行為“違法獲取市場支配地位”的規定，反壟斷法對單邊行為的規制須以市場支配地位的存在為前提。（二）剝削性濫用行為對消費者利益的損害是濫用市場支配地位行為的重要特征，因而可以說濫用市場支配地位的行為都屬于寬泛意義上的剝削性濫用。但是，狹義的、嚴格意義上的剝削性濫用，是指不涉及競爭損害，即不涉及排除、限制競爭行為或排他性濫用行為，而對消費者利益進行直接減損的濫用市場支配地位行為，亦即經營者利用支配地位帶給它的商業機會和交易優勢，通過操縱價格結構或交易條件來榨取其在正常和充分有效競爭情形下無法獲取的商業利益。應當注意，這里的消費者是廣義的，不僅包括終端消費者，也包括客戶。最典型的剝削性濫用行為是不公平定價，《反壟斷法》第十七條第一款第一項的規定可充當其法律依據。不公平定價包括不公平高價和不公平低價。其中，不公平高價是賣方市場支配地位的濫用；不公平低價是買方市場支配地位的濫用。認定不公平定價的方法包括成本價格比較、資本收益率分析等定量方法，也包括價格的產品比較、地域比較、歷史比較以及關聯行為推斷等定性方法。鑒于這些認定方法各自存在局限，救濟不公平定價存在實質性困難，加之對不公平定價過于積極的規制可能對經營者的投資動機、創新活力以及市場動態造成負面影響。因此，對不公平定價的認定最好兼顧各種定量及定性方法，進行“綜合判定”。此外，對不公平定價啟動反壟斷規制，一般應符合下列限定條件，即存在高度且非短暫的進入壁壘、消費者處于別無選擇的境地、規制不會減損投資動機和創新活力等。價格歧視或差別待遇是另一種較常見的剝削性濫用行為，《反壟斷法》第十七條第一款第六項與第七項兜底條款都可充當其法律依據。尤其需要注意的是，根據價格歧視造成的損害類別的不同，可分別將其定性為排他性價格歧視（一線損害的價格歧視）、扭曲性價格歧視（二線損害的價格歧視）、剝削性價格歧視。因此，不能一概地說價格歧視屬于剝削性濫用行為，貼切的情形只有第三種。價格歧視具有復雜的經濟效應，很多時候具有促進競爭、提升經濟效率的作用，因而傳統觀點認為，僅當價格歧視對整體性的消費者福利造成減損時，才具有被認定為剝削性濫用的基礎。但應當看到，在數字經濟條件下，剝削性價格歧視可能有新的表現形式，即針對個體性消費者的“大數據殺熟”或個性化定價行為。四、增加“也不得損害消費者利益”的表述上文分析表明，在我國反壟斷法中，濫用市場支配地位與排除、限制競爭具有可分性，剝削性濫用可構成獨立的“濫用”類別。因此，我國《反壟斷法》第六條“具有市場支配地位的經營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭”的原則性規定，在文義上明顯存在“涵蓋不全”的問題。應對這一問題，有以下兩種方案。一是在《反壟斷法》修訂時，對第六條作出修改，增加“也不得損害消費者利益”的表述，即修改為：“具有市場支配地位的經營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭，也不得損害消費者利益。”消費者利益是剝削性濫用禁止制度的直接關注，作出這樣的修改，不僅可以使“剝削性濫用”具備更加確切的法律依據，而且能為執法、司法、守法提供明確的指引。事實上，市場監管總局2019年6月公布的《禁止濫用市場支配地位暫行規定》第二十二條已經明確，濫用市場支配地位行為可以是直接損害消費者利益的行為，即“供水、供電、供氣、供熱、電信、有線電視、郵政、交通運輸等公