左肱骨上骨折術后內固定術松動一例

事件1:（2010年）興民一詞第364號二審：（2011年）贛中民三字第38號。當事人申請重新鑒定,未對被告進行醫療鑒定原告(被上訴人):鐘貞輝。被告(上訴人):興國縣中醫院。經查明:原告系個體工商戶,從事摩托車修理。2008年9月13日下午,原告因左臂受傷被送往被告處住院治療。經被告要求,原告家屬在手術同意書上簽字,同意被告對原告施行手術。手術同意書系被告事先打印好的,內容為:……因醫療工作的特殊性和診療項目固有的風險性,診療過程中和/或診療過程后可能發生下列及類似可預料、但難以避免的并發癥或難于意料的意外:1.麻醉意外,……5.內固定物松動、脫落、斷裂……上述及類似并發癥或意外一旦發生,可能加重病情甚至危及生命,院方將按醫療原則積極救治,不承擔后果。患者如同意治療,對可能發生的意外或并發癥表示理解,請簽字。當日,原告被施行左肱骨髁上骨折切開復位克氏針(X針)內固定術。手術記錄單載明:經查固定物牢固,以大量生理鹽水沖洗創口,逐層縫合,多余克氏針剪斷,針尾折彎。2008年9月22日,原告出院。2008年11月12日,原告感覺手術部位有異常活動再次至被告處住院治療,入院時診斷為:X片示左肱骨髁上骨折術后內固定物松動。4天后,被告去除了原告患處的克氏針,轉而施行了左肱骨髁上骨折切開復位鋼板內固定術加取髂骨植骨術。2008年12月22日,原告住院治療40天后出院。2009年11月10日,原告再次到被告處接受住院,接受內固定物(鋼板)取出術,11月16日原告出院。第一次、第三次住院期間,原告分別發生醫療費用7204.86元、3026.41元,被告免除了原告第二次治療的所有醫療費用。原告認為被告第一次的醫療行為不當,曾多次找被告討說法。2009年10月27日,被告以原告借款的形式支付給原告人民幣6000元。2010年4月12日,雙方就賠償問題進行了協商,被告派來的醫務科科長談到:“……第一次打X針松掉了,松掉了我們醫院也認為存在過錯,所以第二次手術就沒有收錢,所以再上鋼板也沒收你錢。作為耽誤了你2個月,耽誤了良好的愈合時間,就借了6000元錢給你,這6000元錢你認為可以也就算了,……”2010年4月22日,原告申請對被告的診療行為進行醫療過錯鑒定,對自身的傷殘程度及傷殘等級進行司法鑒定。2010年4月26日,被告申請醫療事故鑒定。2010年7月12日,贛州市醫學會作出醫療事故技術鑒定書,認定本病例不屬醫療事故,該鑒定書未對克氏針松動的原因進行分析,亦未對另一委托鑒定事項醫方是否存在過錯做出結論認定,只在分析意見中認為醫方不存在過失、醫方并無明顯醫療過失。對該鑒定結論,原告未申請重新鑒定,且明確表示不再要求進行傷殘程度及傷殘等級鑒定。原告訴稱:原告左臂受傷依傷情本應上鋼板加以固定,但被告只是用鋼釘加以固定。由于手術醫師操作失誤,鋼釘并沒有將骨折處固定牢。雖經原告多次向主治醫師陳述斷臂處有松動,但醫生均不以為然,沒有采取有效措施,致使第一次手術完全失敗,不得不施行了本來完全沒有必要的第二次手術。第二次手術從原告腰部取骨再植于左臂,重上鋼板。雖然被告主動承擔了第二次手術的所有診療費用,但給原告身心造成了巨大痛苦,還延誤了治療時間。因為第一次手術內固定失敗,原告無法及時對傷臂進行功能鍛煉,導致肌肉萎縮,2009年11月進行第三次手術取下鋼板至今數月,左臂仍無法伸直及勞動,嚴重影響了原告從事修理作業。請求判決被告賠償醫療費、護理費、住院伙食補助費、殘疾賠償金、精神撫慰金等合計人民幣131762.93元。被告辯稱:1.被告工作人員具備相應醫療資質,醫療行為符合診療護理規范,被告無醫療過失。原告因左臂受傷前來就醫,被告診斷后選擇克氏針內固定術,因術后鋼釘松動,進行了第二次手術。兩次手術被告工作人員均盡職盡責,不存在醫療過失。2.經醫學會鑒定,被告不存在醫療過錯,不應承擔本案的賠償責任。被告依法申請了醫療事故鑒定,鑒定結論認定采用克氏針內固定是開放性骨折的首選術式,被告對原告的醫療過程不存在醫療過失,原告左臂功能輕微異常系本身創傷的自然轉歸,與醫方的醫療行為無因果關系。原告未申請重新鑒定,該鑒定可以作為定案依據。3.被告免除了其第二次手術醫療費,在原告的強烈要求下亦已借款6000元給原告生活。原告在被告無醫療過錯且原告不構成殘疾的情況下,提起如此高的訴訟請求,不應得到支持,敬請依法駁回其訴訟請求。被告未為免責條款的類型,被告作為被告的證明受害人未為手術參與方的行為存在過錯江西省興國縣人民法院經審理認為:本案的醫療糾紛及原告的損害后果均發生在侵權責任法施行前,本案的處理應適用當時的法律規定;被告的診療行為不構成醫療事故,本案的處理不適用醫療事故處理條例。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》規定,因醫療行為引起的侵權訴訟,由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。本案被告申請了醫療事故鑒定,要求鑒定機構對原告的診療行為是否構成醫療事故、是否存在醫療過錯同時進行鑒定,但醫學會的鑒定書,只作出了本病例不屬醫療事故的結論認定,未對醫方是否存在過錯作出結論認定。本院認為該鑒定書中醫方不存在過失、醫方并無明顯醫療過失的分析意見不是鑒定結論,不能作為認定案件事實的依據,故被告并未完成不存在醫療過錯的舉證責任。另一方面,被告并未對原告第一次手術治療后發生克氏針松動、脫落導致二次手術的情況,舉證證實系非因被告的原因,且被告作為負責處理醫患糾紛的工作人員亦明確承認被告對克氏針的松動、脫落存在過錯,故應當認定被告對原告第一次手術治療存在過錯,該過錯直接導致了第二次手術。后續手術的發生,延長了病愈時間,從而造成了原告誤工等經濟損失,并給原告帶來較大的精神痛苦。被告的過錯與原告的損害之間存在因果關系。因此,被告應當承擔相應的民事責任。誤工費可按第二次、第三次住院時間并適當考慮第二次治療出院后尚需一定的骨折愈合期酌情予以確定;護理費、住院伙食補助費、營養費僅計算后兩次住院期間的為宜。被告對原告植入的克氏針在手術完畢時留有針尾在外,若手術成功,在創傷愈合后可直接從外將克氏針拔出,不至于存在后續手術取下內固定物問題,故二次手術產生的拆除內固定鋼板的后續治療費用應屬于原告的損失范疇。原告家屬雖在手術同意書簽字,被告雖在手術同意書上告知了內固定物松動、脫落、斷裂等相關手術風險,但被告并未提供證據證實本案克氏針松動、脫落屬正常手術風險范疇。該手術風險告知屬于醫療服務合同中造成對方人身傷害的免責條款,根據法律的規定,依法應歸于無效。原告要求被告賠償殘疾賠償金無相關證據予以證實,本院不予支持。被告免除原告第二次住院治療的醫療費用,未違反法律的規定,本院予以準許。依照民法通則第一百零六條、第一百一十九條,合同法第五十三條及最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條之規定,判決:一、被告賠償原告第二次、第三次住院期間的護理費、住院伙食補助費、營養費、第三次住院的醫療費共計人民幣4705.41元;二、被告賠償原告誤工費6500元;三、被告賠償原告精神損害撫慰金人民幣1萬元;四、被告于2009年10月27日以借款的形式支付給被告的6000元,從被告應給付款項中直接扣除;五、駁回原告的其他訴訟請求。宣判后,被告不服一審判決,提起上訴。江西省贛州市中級人民法院經審理,判決:駁回上訴,維持原判。未構成醫療事故且未作出認定的情況下,醫院對患者承擔賠償責任醫療糾紛繁多,本案爭議焦點為在鑒定結論認定不構成醫療事故且對醫療過錯未作出認定的情況下,醫院對患者是否承擔賠償責任,醫院告知了手術風險,是否就可免除賠償責任。一、關于醫療事故中的損害賠償糾紛的適用結論對醫療過錯未作出認定,且當事人均未申請重新鑒定或補充鑒定的情形下,醫療過錯的認定問題。根據最高人民法院《關于參照<醫療事故處理條例>審理醫療糾紛民事案件的通知》的精神,自2002年9月1日《醫療事故處理條例》施行后,對于起訴到法院的醫療賠償糾紛應當區別對待處理:醫療事故引起的醫療賠償糾紛,參照《醫療事故處理條例》的有關規定辦理;因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛,適用民法通則的規定。因此,對于訴至法院的醫療賠償糾紛,首先必須進行醫療事故技術鑒定,再根據是否構成醫療事故的鑒定結論確定不同的處理原則。而根據醫療事故處理條例第二十二條、最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第27條之規定,對于醫療事故技術鑒定的鑒定結論,當事人有權依法申請重新鑒定(再次鑒定)或補充鑒定。一般情況下,如果當事人對醫療事故技術鑒定結論不服,又不依法申請重新鑒定(再次鑒定)或補充鑒定,其又沒有足以反駁的相反證據和理由,導致其主張的事實無法得到認定的,人民法院只能確認該醫療事故技術鑒定結論的證明力,進而做出裁判。根據司法實踐,在委托醫療事故技術鑒定的過程中,委托鑒定事項通常包括兩項:一是否構成醫療事故的鑒定,二是否存在醫療過錯(過失)的鑒定。但實踐中,有的醫學會多出于其他考慮,往往只對第一項委托事項作出鑒定,而對第二項委托事項則未作鑒定結論或作出的鑒定結論模棱兩可、不明確。那么,如果醫學會僅作出不構成醫療事故的鑒定結論,對醫療過錯未作鑒定結論或作出的鑒定結論不明確,當事人又均未申請重新鑒定或補充鑒定的,人民法院是否可確認該醫療事故技術鑒定結論的證明力,認定醫方不承擔民事責任進而判決駁回患方的訴訟請求呢?回答當然是否定的。因為醫療賠償糾紛訴訟本質上屬于侵權訴訟范疇,最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第(8)項規定:“因醫療行為引起的侵權訴訟,由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”不構成醫療事故只是醫方的舉證責任之一,不構成醫療事故僅能說明醫方無需承擔醫療事故引起的賠償責任。在不構成醫療事故時,醫方還必須就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。醫學會的醫療事故技術鑒定結論對醫療過錯未作鑒定結論或作出的鑒定結論不明確,恰恰說明醫方并未完成不存在醫療過錯的舉證責任。如果醫學會的醫療事故技術鑒定結論對醫療過錯未作鑒定結論或作出的鑒定結論不明確,當事人又均未申請重新鑒定或補充鑒定,人民法院應當根據當事人的其他舉證情況,結合醫療法律法規以及診療規范的相關要求,對醫方的診療行為究竟是否存在過錯綜合作出司法認定。根據侵權責任法的規定,患者有損害,因下列情形之一的,應當推定醫療機構有過錯:(一)違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定;(二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料;(三)偽造、篡改或者銷毀病歷資料。二、醫療風險的相對性和手術等級的不同侵權責任法第五十五條規定,明確規定了醫方具有醫療風險告知義務。根據該條規定,未盡到醫療風險告知義務,造成患者損害的,醫方應當承擔賠償責任。該條并未言明在取得患方書面同意且已告知醫療風險的情況下,造成患者損害的,醫療機構是否要承擔賠償責任。醫療風險,是指在醫療過程中的不確定性有害因素直接或間接導致患者死亡或傷殘后果的可能性。首先應當承認,醫療工作是一種高風險的探索性和科學性工作,醫療風險客觀存在,但醫療風險不應成為醫方肆意損害患者生命權、健康權的借口,醫療風險分為正常醫療風險和非正常醫療風險,是否屬于正常醫療風險不能僅由醫院定性。如果僅憑患方簽字同意,就認定手術出現的損害屬于正常的手術風險,對患者來說是極不公平的,因為醫療機構基于醫療知識方面的優勢地位并出于自我保護的本能,很可能將本不屬于正常手術風險的損害后果納入手術風險之列,從而損害患者的利益。其實,醫療風險是相對的,是與當時的醫療水平、醫療機構的等級對應的。目前,我國根據任務和功能的不同,將醫院分為一、二、三級;根據醫院的技術水平、質量水平等,又將每一級醫院分為甲、乙、丙三等;根據風險性從低到高、難易程度從易到難,將手術分為一至四級。不同等級的醫院具有不同的手術資質。如《江西省醫療機構手術分級管理規范(試行)》就對不同等級醫療機構的手術范圍作出了明確的限定,規定:一級醫院、鄉鎮衛生院及社區衛生服務中心可開展一級手術及部分確有實力完成的二級手術;三級甲等醫院可完成各級手術,但應側重四、三級手術,應注意質量水平的提高,并重視手術期的準備和處理。醫院的等級越高,其醫療技術水平也就相應更高。有些醫療手術,對于低等級的醫院來說存在醫療風險,而對于較高等級的醫院來說則不存在醫療風險;在過去存在醫療風險的,而隨著技術條件、醫療水平的進步和提高,現在早已不再有風險。根據侵權責任法第五十七條、合同法第五十三條規定,患方雖在手術風險告知書上簽了字,醫方雖告知了手術可能存在哪些醫療風險,但醫方若在手術風險告知書上事先打印好或填寫好相關免責內容,該免責內容亦只屬于醫療服務合同中造成對方人身傷害的免責條款,依法應歸于無效。因此,根據當時公認、普遍的醫療水平,如果某種手術不再有風險或風險本來完全可以避免,醫方在施行手術前即使取得了患方的書面同意且已告知醫療風險,造成患者損害的,醫方仍應承擔賠償責任。三、醫療損害責任中過錯情況的處理啟迪一:不構成醫療事故,不等于醫院無需承擔民事責任。不構成醫療事故,不代表醫方無需承擔民事責任。在不構成醫療事故的情況下,如果醫療機構的醫療行為存在過錯或過失,醫療機構仍應承擔相應的民事責任。啟迪二:鑒定結論未認定醫院有過失,不等于醫院不存在過