#民辦幼兒園承包經營合同的效力認定陳捷（人民法院報法官說法2010年9月2日）［案情］原告承包了被告舉辦的民辦幼兒園后，指被告行為違約并訴至法院，請求判決被告支付合同約定的違約金。被告辯稱，雙方簽訂的《幼兒園承包經營合同》無效，故原告的訴訟請求應被駁回。經查：雙方簽訂的《幼兒園承包經營合同》約定，原告按月向被告支付承包費；被告將幼兒園所有資產交給原告使用，同時，幼兒園的有關經營證照、權證等文件資料一并移交；原告對幼兒園享有獨立的經營管理權及辦學權，財務獨立，但被告有權對原告的經營進行監督；幼兒園所有教職員工由原告聘用，但同等條件下優先聘用被告原有員工。［分歧］審理中，本案有兩種意見：第一種意見認為，被告向原告讓與的不僅是財產經營權，而且是教學自主權。本案的承包經營與出租辦學資質并無實質區別，因而涉案合同違反了民辦教育促進法的強制性規定，應為無效。第二種意見認為，本案的承包經營與出租辦學許可證、擅自改變舉辦者的行為不同，涉案合同有效。［評析］筆者同意第二種意見，理由如下：我國民辦教育促進法第六十二條列舉了民辦學校的八項行為，若有其一行為，將由“審批機關或者其他有關部門責令限期改正，并予以警告；有違法所得的，退還所收費用后沒收違法所得；情節嚴重的，責令停止招生、吊銷辦學許可證；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！逼渲校诙棡樯米愿淖兠褶k學校舉辦者，第七項為出租辦學許可證。民辦教育促進法以促進民辦學校教學質量的提高、促進民辦教育事業的健康發展為目的，上述兩項行為背離了這一立法目的而應被認定無效。因此涉案合同的效力如何，受制于本案的承包經營行為與出租辦學許可證、擅自改變舉辦者的行為有無不同。1.承包經營學校與出租辦學許可證的區分。辦學許可證的出租，出租的標的僅在于辦學的權利能力、資質。出租人以此坐收租金，教職人員的素質、教學質量能否保持應有水平等，皆在所不問；而承包經營當中，由于轉移的只是財產經營權，故而舉辦者仍具有控制、協調、監督等權責。將辦學許可證及教學設施移交由承包人使用、管理，只是為了便于承包人行使經營權。故而，二者的區分標準之一是舉辦人是否放棄對合同相對方的經營活動進行監督的權利，或不履行監督義務。本案中，被告按約定對幼兒園具有監管職責，涉案幼兒園的教學場所及設施沒有因承包而發生變化。此外，法院還查明包括園長、校醫在內的教職員工隊伍，也未因承包而變動。這種教職隊伍、教學場地與環境等教學條件基本不變并強調幼兒園舉辦人監管職責的承包模式，使得幼兒園的教學質量并不會因實際經營者的變更而下滑。顯然，涉案承包經營行為與出租辦學資質行為不同，此種承包經營并不違背我國民辦教育促進法。2.承包經營學校與擅自變更舉辦者的區分。承包經營，移轉的僅是財產經營權，承包人對學校財產享有占有、使用、收益及依據發包人的授權依法處分的權利，發包人仍為所有權人；而變更舉辦者，對學校的所有權則一并讓渡，舉辦者不再擁有對校產的所有權。雙方通過合同意欲移轉的對象，即合同之標的物是辨明二者的關鍵所在。本案中，所有權并不在雙方約定的“承包”標的項下，被告只是將幼兒園的財產及經營所需證照交由原告占有、使用并從中收益，原告并沒有取得上述標的物的處分權能。因此，涉案的承包經營行為與擅自變更舉辦者亦有不同。綜上所述，涉案《幼兒園承包經營合同》應為有效合同。當然，實踐中，也有常見情形是合同雖然載明“發包人對承包人負有監管之責，承包人應接受發包人的合法監督”，而實際上發包人只是把辦學許可證當“搖錢樹”；合同當中雖然沒有載明買賣學校所有權，而所有權卻暗中易主。對此類情形，可援引合同法第五十二條第（三）項的規定“以合法形式掩蓋非法目的”而確認合同無效。另外，對于非合同當事人而與該合同有利害關系的受教育者而言，合同效力如何，均不影響其依據民辦教育促進法第六十二