千里之行，始于足下。第2頁/共2頁精品文檔推薦法理學論述題及其答案一、論法理學在法學中的地位

(一)法理學是法學的普通理論

1、普通法是法理學的研究對象。

普通法：（1）指法的整個領域，即包括憲法、民法等在內的整個法律領域，以及現行法從制定到實施的全部過程；2）指古今中外的一切法，法理學應是對古今中外一切類型的法律制度及其各個進展時期事情的綜合研究。

2、法理學與部門法學

法理學概括出各個部門法及其運行的共同規律、共同特征、共同范疇，從而為部門法學提供指南，為法制建設提供理論服務。法理學也許回答的別是法律實踐中的具體咨詢題，比如案件怎么審理，程序怎么舉行，引用何種法律，適用何種制裁等等，它所關懷的是法律的原理性咨詢題。而對這些原理性咨詢題的分析講明，則必定是理論性的和思維性的。

（二）法理學是法學的基礎理論

法理學研究的是普通法中的普遍咨詢題和全然咨詢題。法理學的論題是法學和法律實踐中帶有全然性的咨詢題：法是啥？法是怎么樣產生進展的？法有啥作用和價值？并且，法理學還要概括和闡述法學的基本范疇如法、權利義務等，是各個部門法學共同適用的。

(三)法理學是法學的辦法論

辦法論是指對于辦法的理論和學講。法理學特殊注重對法學辦法的研究，其所研究的一些辦法也運用于各部門法學的研究。

二、論法學的研究辦法亦可見教材P24-29

1、價值分析辦法

法律是調整利益關系的標準，惟獨研究法律的價值咨詢題，才干對法律的正當性、法律的目的、作用和社會意義等咨詢題做出理論講明。包括價值認知和價值評價。

2、邏輯分析和語義分析

法律體系是一種有序的邏輯結構，并經過語言符號表達出來，假如排除對法律形式咨詢題的研究，人們就無法明白、運用和執行法律。形式邏輯（歸納推理和演繹推理、比較分類）和辯證邏輯（從抽象上升到具體、歸納與演繹的統一，分析與綜合的統一，以及邏輯的與歷史的統一）

3、社會實證研究辦法

法律是一種社會制度，它的運行是一種社會過程，惟獨把法律和相關的社會事實聯系起來，對法律的研究才是全面的，法律也才是真正的法律。

三、論三大法學派的法律觀念

在西方三大法學流派中，各學派各有自個兒別同的研究內容和辦法，比較而言：

（1）、自然法學派的要緊內容是：

其一，對于法的本質。自然法學派以為，法從本質上是一種客觀規律，立法者所制定的法律必須以客觀規律為基礎，?這種客觀規律是宇宙、自然、事物以及人的本性，是“理性”的反映。

其二，法來源于永恒別變的本性、自然性、社會性、理性。真正的法律應當與之相符合，特殊是與理性相符合，或以理性為基礎，它永恒別變，并具有普遍的適用性。

其三，法的功能和目的在于實現公意和正義。

其四，?法律及其觀念應當與人們的價值觀念、道德觀念相一致，自然法是人類尋求正義之絕對標準的結果。

歸納而言，自然法學派特殊重視法律存在的客觀基礎和價值目標，即人性、理性、正義、

自由、平等、秩序，他們對法律的終極價值目標和客觀基礎的探究，關于認識法的本質和起源有著重要的意義。

（2）分析實證主義法學的要緊觀點是：

其一，著力分析真正的法或“嚴格意義的法”，即國家制定的法律“國家法”，而別是啥自然法，由于這種法律能為經驗所感知和真實存在著，因而也叫實在法或實證法。至于其他所謂的“法”，如自然規律、自然法、榮譽法則，不過有比喻意義，別值得研究。

其二，?實在法或國家法是由法律規則構成的，是一具法律規則或法律規范的體系。

其三，法律是中性和價值無涉的，也算是講它是一種純粹技術性和工具性的東西。至于政治道德等價值觀念、意識形態與法律并無內在的和必定的聯系，所以別能從政治上和道德上對法舉行評價，即別存在啥道義與別道義、良與惡的咨詢題。“惡法是法”。

其四，一具由立法機關制定的好的法律規則體系，即形式上合理性的法律規則體系是以解決各種社會咨詢題為宗旨的，執法者或法官只要遵循規則就能夠審理各種案件，也算是講，執法者不過法律推理的機器，別應當有任何的自由裁決權。

在分析主義法學法律觀指導下的西辦法律實踐活動，使西方在其后的幾十年里，法律規則迅速進展，成為一具龐大的規則體系，幾乎涉及了人的一切生存領域。然而，這種法律觀只注意到法與國家緊密聯系，卻忽略、否認和割裂了法與其他事物，特殊是政治、道德的別可分割的聯系，他們揭示了法的技術性、工具性、獨立性，卻否認了它的價值性、目的性、依靠性。

（3）、社會法學派的要緊觀點

社會法學派將社會學的分析框架和理論工具引進到法學領域，在社會中研究法律，并經過法律研究社會，強調法律的社會作用和效果。

其一，法在本質上是一種社會秩序，真正的和要緊的法律別是國家立法機關制定的法律規則，而是社會立法中的秩序或人類聯合的內在秩序。

其二，法律與國家之間并沒有別可分割的聯系，它并非一定由國家機關特殊是立法機關所制定和實施，在沒有國家的時侯和地點也存在著法律。

其三，法律絕非僅僅是規則的體系，而是由規則、原則、政策多種復雜的要素構成，法律的本身必別是單純的一種規則。

其四，法律別僅是一具規則體系，依然一項過程和事業。

社會法學派的觀點，?表明了他們堅持在法與社會的相互關系中，以法的實際運作為對象，揭示了法產生于社會之中，目的是消解彼此利益之間的矛盾、沖突、對立和斗爭，以平衡各種利益。而且，他們還把法置于整個社會之中，分析各種社會的、政治的、心理的以及文化的諸因素關于法及其運作的作用和妨礙。應當講，法律社會學有利于對法的內涵的明白，有利于擴展法學研究的領域和視野。

四、論法律的特征和本質

見教材P76-P82

五、論法律原則和法律規則的區不

法律原則與法律規則的區不

（一）內容上，法律規則的規定是明確具體的，目的是削弱或防止法律適用上的“自由裁量”；法律原則別僅限于行為及條件的共性，而且關注它們的個不性，只對行為或裁判設定一些概括性的要求或標準，比較籠統、含糊，它別預先設定明確的、具體的假定條件，更沒有設定明確的法律后果。

（二）在適用范圍上，法律規則由于內容具體明確，只適用于某一類型的行為。法律原則對

人的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，是對從社會日子或社會關系中概括出來的某一類行為、某一法律部門或全部法律體系通用的價值準則，具有宏觀的指導性，其適用范圍比法律規則寬廣

（三）在適用辦法上，法律規則是以“全有或全無的方式”應用于個案當中：假如一條規則所規定的實事是既定的，或者這條規則是有效的，在這種事情下，必須同意該規則所提供的解決方法。或者該規則是無效的，對裁決別起任何作用。而法律原則的適用則別同，它別是以“全有或全無的方式”應用于個案當中，因為別同的法律原則是具有別同的“強度”的，而且這些別同強度的原則甚至沖突的原則都有也許存在于同一部法律中。

（四）法律規則因其規定是明確具體的而要求其符合一定的邏輯結構。而法律原則的規定是籠統的、抽象的、概括的，其本身并別預先設定明確的、具體的假定條件、更沒有設定明確的法律后果。所以，法律原則別存在邏輯結構這一講法。

六、論法律原則的作用及其適用條件

法律原則的作用見教材P122

適用條件

1、窮盡法律規則

在通常事情下，法律適用的基本要求是：有規則依規則。“法律發覺”的要緊任務是法官盡量全面完全地尋覓個案裁判所應適用的規則。當浮現無法律規則能夠適用的事情下，法律原則才能夠作為彌補“規則漏洞”的手段發生作用。因此，從技術的層面看，若別窮盡規則的適用就別應適用法律原則。這能夠表述為法律原則適用的一具條件規則：“窮盡法律規則，方得適用法律原則。”

2、實現個案正義

在通常事情下，適用法律規則別至于要舉行本身的正確性審查。但如果適用法律規則也許導致個案的極端別公正的后果，這么此刻就需要對法律規則的正確性舉行實質審查，首先經過立法手段，其次經過法官之“法律續造”的技術和辦法挑選法律原則作為適用的標準。如此，我們就能夠把那個條件用反面推論的方式確立為如下規則：“法律原則別得徑行適用，除非旨在實現個案正義。

3、更強理由

在推斷何種規則在何時及何種事情下極端違背正義，事實上難度非常大，法律原則必須為適用第二個條件規則提出比適用原法律規則更強的理由，否則上面第二個條件規則就難以成立。在已存有相應規則的前提下，若經過法律原則改變既存之法律規則或者否定規則的有效性，卻提出比適用該規則重量相當甚至更弱的理由，這么適用法律原則就沒有邏輯證明力和講服力。據此，能夠得出如下的條件規則：“若無更強理由，別適用法律原則。

七、法的效力層次

在法學理論中，法的效力層次有時也被稱為法的效力等級，或法的效力位階。法的效力層次算是指在一具國家法律體系的各種法的淵源中，由于其制定主體、程序、時刻、適用范圍等別同，導致各種法的效力也別同，由此而形成的一具法的效力等級體系。

妨礙法的效力層次的因素要緊有：（1）制定主體；（2）適用范圍；（3）制定時刻。

法的效力層次的普通規則，即指別同等級的主體制定的法有別同的法的效力，等級高的主體制定的法，效力自然高于等級低的主體制定的法。

在各個法的體系中，法的效力層次要貫徹以下兩個規則：（1）在整個法的效力層次體系中，憲法是具有最高效力的。（2）除憲法的效力統攝所有法的效力之外，上一級法的效力均高于下一級法的效力。

最高層次：憲法具有最高法律效力。

第一層次：全國人民代表大會制定的基本法律的效力層次屬第一層次。

第二層次：全國人民代表大會常務委員會制定的法律的效力為第二層次。

第三層次：國務院制定的行政法規的法律效力層次為第三層次。

地點層次：地點立法主體制定的地點法規，包括普通性地點法規和自治地點法規，特殊行政區地點法規，其法律效力的層次為地點層次。

法的效力層次除要貫徹它的普通規則外，由于法的復雜性，法的效力層次還存在一些特別規則：（1）特殊法效力優于普通法（同一制定主體）；（2）新法優于舊法；（3）法律文本優于法律解釋。

八、論述公權力的邊界及怎么制約公權力

（一）公權力的邊界

1、內部邊界

（1）平行邊界：指同一層級上各種公權力之間的界限，由分權理論來確定。三權分立的理論，使立法權、行政權和司法權之間的界限是非常清楚。

（2）垂直邊界：指別同層級的公權力之間的界限。單一制模式下，公權力分為中央權力與地點權力，而地點權力又可再劃分為兩級或三級權力。地點各級機關的權力都來自中央的授權，這種授權是一級一級舉行的，而所有地點的權力其來源都在中央。中央和地點的權力分界將隨著地點治理事務的需要而舉行靈便調整。聯邦制下地點的權力并別是來自中央的授權，而是來自憲法的規定

2、公權力的外部邊界

（1）對私權力的邊界。公權力對私權力（自律的社會組織掌握和行使的管理私的事務的權力）自治范圍內的事務別得介入。自治體內的事務普通都具有行業性和專業性的特點（如學校以教學為主，律師協會以法律服務為主等等），關于這種行業性和專業性都非常強的事務，自治體對其有充分的治理權，公權力關于這些屬于自治體自治范圍內的事務應當禁止介入，即公權力對私權力行使自治權的行為應當賦予應有的尊重。

介入的三種事情：第一，私權力的行使傷害自治體以外的社會利益。第二，自治體內部浮現了私權力無力解決的咨詢題時。第三，私權力侵犯自治體組成成員的私權利，并沒有有效解決。

對公權力的制約：

（一）以權力來制約權力（內部制約）

（二）進展社會自治，尤其是自治組織（外部制約）。自治組織能夠遏制越界行為，充當公權力與私權利之間的橋梁和紐帶。

（三）程序操縱。在法治社會中，要實現權力法定，權力制約，就必須使其建立在程序化的基礎上。1.權力授予必須程序化（來源），即權力授予的程序化具體表現為憲法賦權原則；

2.權力行使也必須程序化。

（四）以監督體系制約權力。

（五）以責任制約權力。權力主體對自個兒行使權力帶來的后果要承擔責任。包括政治責任、道義責任和法律責任。要建立一套明晰可行的、具體有效的責任規定，用政治規范和法律規范確定。

公權力對私權利的邊界。

第一，關于公民的自然性權利的保障是絕對的，公權力對這一領域的介入必須有明確的法律授權。任何權利都別是絕對的，所以，對自然性權利作出某種限制是必要的。公權力對自然

性權利的限制必須要有合法的和合理的目的，其手段的使用應當與其目的相關聯。必須遵循正當法律程序原則。

第二，公權力對社會性私權利的邊界。

社會性私權利的實現依靠于公權力為其提供必要的條件：為社會性私權利的實現積極制造條件和保障社會性私權利別受侵犯。例如關于受教育權和勞動權。關于社會性權利中的自腳性權利，公權力應當賦予某種程度的尊重。

九、論述法和道德的關系

道德是社會調整體系中的一種調整形式，它是人們對于善與惡、美與丑、正義與非正義、光榮與恥辱、公正與偏私的感受、觀點、規范、和原則的總和。道德和法既相互聯系又相互區不。

1．法與道德的聯系。法和道德有著十分緊密的聯系。它們聯系首先表現為縱的聯系，所謂縱的聯系是指它們和其他社會現象間的共同關系。法和道德基本上由社會物質日子條件所決定，基本上為經濟基礎服務的。并且，它們又都受到一定階級的政治和社會意識形態的直截了當妨礙，并為實現一定階級的政治和社會意識形態服務。由此，法與統治階級的道德的縱向的聯系決定著它們的社會階級本質和服務方向必定是共同的，因它們的基本原則和要緊內容必定是一致的。其次是橫向聯系，所謂橫向聯系是指它們之間的相互妨礙和相互作用。橫的聯系有三種事情：（1）互相滲透。法貫通著道德精神，它是許許多多的規范是依照道德原則或規范制定的，而道德是許多內容又是從法律中吸收的。（2）互相制約。道德對法的公正性和公正程度舉行評價，促使法的改、立、廢，保持法的倫理方向。法則經過立法和司法，促使某些道德規范的完善和道德進展，制約別道德的行為別得越出法律的許可范圍。（3）互相保障。既然法和道德的社會本質和服務方向是一致的，從實質上說，凡是違反法的行為，并且也是或也許是違反道德要求的行為；凡是違反道德是行為，也是或也許是違反法的要求的行為，雖然別一定必須直截了當追究違反者的法律責任。因此，人們講，法是道德政治支柱，道德是法的精神支柱。

2．法與道德的區不。法與道德雖有緊密聯系，但它們怎么說是上層建造的別同部分，是性質別同的兩個規范體系，各有自個兒的特征。第一，變現形式別同。法是以“國家意志”表現出來的，而道德是以“社會意志”表現出來，其要緊形式是社會輿論。第二，違反的后果別同。違反法將承擔法律責任，收到法律明確規定的制裁。違反道德通常不過受到社會輿論的批評和責備。第三，調節人們行為的方式別同。法是經過為人們確定在社會日子中的權利和義務，經過建立法律關系來調節人們的之間的關系。而道德要緊經過指出在社會日子中的義務，在人們中間建立起以義務為紐帶的道德關系而調整人們之間的關系。第四，調整的對象別同。法調整是人們的外部行為，即意志以外的表現，因為法首先是要建立一種秩序。而道德要求人們外部行為和內在動機都符合道德準則。要解決的別僅是舉止行為，而且還包括動機和世界觀咨詢題。第五，規范體系的結構別同。法的縱橫兩個方面交叉形成了一具規模宏大的規范體系，具有強大的組織功能，而道德規范體系是有個不的道德規范直截了當組成的，它沒有類似法律制度的道德制度，而規范組成的規范體系的嚴密程度都無法與法律相比。

十、論述XXX法治國家的目標亦可見教材P407

當代中國依法治國的方略差不多確立，建設XXX法治國家的目標差不多明確。這個地方需要強調的是，我們應當堅持走有中國特群的XXX道路，把法治建設與中國國情、本土資源結合起來，努力建設既與世界法律文明相溝通又具有濃厚中國特群的XXX法治國家。

1、形式目標。

就法治國家的形式標志而言，我們應當從以下四個方面開展工作。

第一，完備統一的法律體系。這個地方的“完備統一”是指：（1）幸免法律之間矛盾、法律與地點立法矛盾、法律與解釋之間矛盾；（2）法律體系是一具完整、科學、嚴謹的規范系統。法律體系中各部門法應當分工配套、功能協調，法律規范具有易知、明確、確信、具體和可操作性；（3）立法機關可以積極地依照社會進展需要創制法律，必要事情下能夠舉行超前的預見性的立法，而別是消極被動地等待立法時機；（4）對立法活動舉行及時審查和監督，整理和編纂，從而保持法律體系的統一性。

第二，普遍有效的法律規則。所謂“普遍有效”是指：(1)法律對社會日子的概括性表述與普通性調整。法律規范設定人的行為的兩種模式，把允許、確信和鼓舞的行為概括為權利，把禁止、命令和否定的行為概括為義務，所有具體與個不的行為盡收其中，別承認例外。（2）法律適用中的“一致性”，即“類似事情類似處理”、“類似事情反復適用”，排斥執法過程中的隨意性、偶然性和差不對待。（3）法律普遍被遵守和服從。同類主體享受相同權利，履行相同義務，特權被完全消除。（4）法律在實施中發生實效，而別是把效力限于紙面上。

第三，嚴格公正的執法制度。這個地方包括行政執法制度與司法制度兩方面。“嚴格公正”是指：（1）“政府要守法”。在建設XXX法治國家的時代條件下，法律獨立于政府之外，行政權力是法律給予的，任何行政行為都應當嚴格遵循法律的規定，在法定范圍和程序中從事行政治理活動。在通常事情下，行政主體必須遵循“無法定依據即無權力”的原則。（2）在現代社會，法律允許行政在有限范圍內的自由裁量行為，但必須受“合法性”和“合理性”雙重原則的約束和檢驗。（3）司法權是終極性的權力，它是定紛止爭的最終一道屏障。因此司法機關應當獨立行使司法權，任何行政機關、社會團體和個人都別得舉行干涉，只同意監督別同意命令，保持中立追求公正。（4）司法活動有公正的程序制度。程序別僅具有消極限制權力的功能，還具有積極引導和促進權力行為合乎正義的作用；程序能保證法律面前人人平等；程序還意味著有嚴明的冤案、錯案責任追究制度。

第四，特意化的法律職業。法律職業要緊包括法官、檢察官和律師。法律是靠人來執行的，司法的權力假如通過無知和盲從的非職業者之手，這么再神圣清純的法律也都會變質。法治國家要求法律職業具有強烈的職業素養和專業特征。這包括：（1）法律職業者應當諳熟法律原理（而別是通常所謂通曉法律規定或知識）及其應用技巧，即具備法學修養和運用法律的藝術。（2）法律職業具有嚴格的任職資格和考試錄取制度。除年齡、國籍、公民權、品德、軀體狀況之外，還應規定法律專業學歷和法律實踐經驗等方面的嚴格條件。法律職業有嚴格的考試和實習或培訓制度，采取公開競爭、機遇均等、擇優錄取的原則（3）具有專職性和穩定性，法官別得在行政機關、權力機關中兼任其他職務，從而保持司法的中立性。假如法官擔任其他有酬勞的職務，經營商業或其他以營利為目的的活動，這么法官所代表的法律的尊嚴也喪失貽盡。應當經過職務穩定、薪俸豐厚的制度來保證法律職業的穩定性和崇高感。（4）法律職業內部的差不，別妨礙他們對正義的共同追求。律師權利切實受到保障。在全社會都尊重法律職業的并且，法官、檢察官、律師之間也都相互尊重。這種尊重程度也標志著法治國家建設的水平。

2、實質目標

從實質標志的要求看，我們建設法治國家應當著重于以下制度的建設：

第一，法律與政治關系的理性化制度，包括：（1）大部分政治行為被納入法律調整范圍，非理性的權力適應被立法修正為理性的政治經驗，政治活動實現程序化。（2）國家權力受操縱，包括受法律的操縱、受權力的制衡、受權利的約束。（3）政策或政治主張能夠指導立法但別能取代立法，能夠作為適用法律的參照以補充法律遺漏，但別能直截了當作為審判依據。（4）法律確認和保障民主的體制、民主的權利、民主的完善與進展。

第二，權力與責任關系的理性化制度，包括：（1）權力與責任相統一，國家責任無可回避。（2）別論哪種權力主體，別管是具體權力行為依然抽象權力行為，也別管是自個兒執行

或是受托代行，只要啟動了權力，應預設其責任。（3）與權力相對應的責任除了由侵權和怠權所導致的消極責任外，還包括現代社會滿腳公民請示的積極責任和由治理而帶來的保證責任。4）立法應當持續、及時地發覺的補充被遺漏的國家責任，幸免權力侵害發生后卻找別到歸責依據的現象。

第三，權力與權利關系的理性化制度，包括：（1）權力的取得合法化。關于公權力而言，無授權即無權力，只能在授權范圍內行使權力。（2）關于權利而言，國家承認法別禁止即自由，自由別局限于法律，承認在法律別禁止的地點存在大量的自由，并同樣予以尊重別加干涉。（3）權力受權利的制約。私權利的授予意味著對公權力的限制或者意味著公權力主體義務和責任的增加。（4）當對公權力規定必要的自由裁量幅度時，必須充分思考到并盡可能幸免對私權利的侵害也許。

第四，權利與義務關系的理性化制度，包括：（1）權利受到平等的保障。別依照主體的身份，而是依照主體的行為平等地被授予權利課以義務。在權利發生矛盾時，既要愛護多數人的權利，又要愛護少數人的權利，既愛護基本權利，又愛護普通權利。（2）義務的法律化與合理化。義務的設定必須經過立法機關與正當程序來舉行，義務必須幸免含糊措詞，應當明確無誤的，并充分論證義務設定之理由。（3）義務的相對化。義務總是與權利相伴而生，沒有無權利的義務。義務的相對化還意味著“法律今天設定的義務別能由公民昨天就來承擔”。（4）權利與義務相統一原則被公民、立法者與執法者加以正確的明白和執行。權利是基本的，應占主導地位，在立法、執法和司法的各個環節均應關心和尊重XXX。

十一、論述權利沖突的特點

（一）權利沖突含義

權利沖突既可表現為行為，即權利沖突行為；也能夠表現為關系，即權利沖突關系。從關系角度看，權利沖突指兩種或兩種以上的權利相互矛盾或抵觸的關系，權利別能脫離主體而存在，權利矛盾關系實為以權利為媒介發生的人與人之間的矛盾關系。從行為角度看，權利沖突是一種程度激烈的權利行使行為，即因行使權利而侵害了他XXX益的行為。

1、權利沖突中的權利必是兩個或者兩個以上，這是產生權利沖突的一具形式上的前提。單個權利不可能存在沖突咨詢題，惟獨兩個或者兩個以上的權利才也許產生沖突。

2、權利沖突中的權利指的是法律上的權利，別是雙方均是應然權利、適應權利或現實的權利，也別是一方是法律上的權利，另一方是應然權利、適應權利或現實的權利。

3、權利沖突的權利均有自個兒法律上的依照，均是正當的。既然法律都規定了它們的存在，單純的從法律的邏輯演繹說它們均應得到支持，而別應單純地支持其中任何一方。從法律上說，它們基本上合法的。

4、在權利沖突中，相互沖突著的權利只能實現其中的一具，或者實現各自的一部分，不會徹底實現。假如在沖突中，兩個都能實現也就無所謂權利沖突了。所以在解決權利沖突的時候，總會揚此抑彼，支持其中的一具或者各自的一部分。其結果是在雙方的關系中，一方權利的喪失，或者各自喪失一部分。

5、權利沖突之因此也許是因為法律對沖突著的權利邊界界定的別明確，存在著含糊性。因為如果法律差不多明確地將沖突著的權利的邊界舉行了界定，這兩個權利的沖突就不會產生，同時沖突著的權利的沖突也必將隨著法律對沖突著的權利的邊界的重新界定而消逝。

6、權利沖突，別僅僅是人的思維從法律動身做出的邏輯上的假定，純粹思維中的存在，而且這種思維中存在的權利沖突，必定轉化為現實的權利沖突。因為，如果權利沖突僅存在于思維中，不過邏輯上的假設，別能產生現實的權利沖突，這么權利沖突也就不可能發生。思維的這種假設有著現