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文檔簡介

刑法學碩士論文發表刑法學隨著刑法的產生而出現的。在漫長的歷史發展經過中,隨著人類對犯罪和刑罰的認識不斷深化,積累了大量的刑法文化遺產,成為人類文明的重要組成部分。下文是學習啦我為大家搜集整理的關于刑法學碩士論文發表的內容,歡迎大家瀏覽參考!刑法學碩士論文發表篇1試論無罪推定原則在當代社會,無罪推定原則作為一項在國際公約中具有普遍意義的刑事訴訟法基本原則,已被相當多的國家確立為一項憲法性原則,并逐步演變成為當代民主法治社會的理論基石。我國現行刑事訴訟法等有關法律法規及司法實踐在一定程度上體現了此項原則,但仍有完善之必要。本文擬從對無罪推定原則的歷史淵源及其基本內涵的認識、價值與詳細規則及此項原則在我國的體現、缺乏與完善等層面進行闡述,以期拋磚引玉之作用。無罪推定,是有罪推定的對稱,濫觴于古羅馬訴訟中的有疑,為被告人利益之原則,是指在刑事訴訟經過中,任何被懷疑為犯罪或者遭到刑事控告的人在未經司法程序最終確以為有罪之前,在法律上應假定其無罪或者推定其無罪。在當代社會,無罪推定原則已成為國際公認的司法原則之一,并承載起體現和尊重人權之重任。在我國,1996年全國人大會對(中國刑事訴訟法)作了重要修訂。新的刑事訴訟法吸收了無罪推定等先進的思想,確立了疑罪從無的處理原則,進而結束了長期以來刑事司法活動中對涉案人員有罪推定的歷史。隨著2004年我國憲法修正案尊重和保護人權憲法原則確實立,在此背景下深化對無罪推定原則的認識更具有積極的現實意義。本文試結合我國司法實踐就此項原則作一次淺薄的討論。一、無罪推定原則的歷史淵源及其基本內涵在法律發展史上,無罪推定思想是由意大利法學家貝卡麗亞作了最早表述。他在1764年所著的(論犯罪和刑罰)中指出:在沒有作出有罪判決之前,任何人都不能被稱為罪犯,任何人,當他的罪行沒有得到證明的時候,根據法律他應當被看作無罪的人。此后,無罪推定原則被廣泛認同與接受并逐步法律化。1789年法國的(人權宣言)第9條規定,任何人在其未被宣告為犯罪之前,應當被假定為無罪,即便以為必須予以逮捕。1948年12月10日聯合國大會通過的(世界人權宣言)第11條第1項規定:凡受刑事控告者,在未經依法公開審訊證明其有罪前應視為無罪。1966年聯合國大會通過的(公民權利和政治權利國際公約)第14條第2項規定:受刑事控告之人,未經依法確定有罪之前,應假定其無罪。在社--義國家,無罪推定原則也得到認可,前南斯拉夫(刑事訴訟法)規定:刑事被告人在其罪行未為已發生法律效力的判決確定之前,不以為是犯罪的人。1978年前蘇聯最高法院全體會議的決議中也指出:被告人(受審人)在其罪責未依法定程序被證明并被已發生法律效力的判決所確定之前,應被視為無罪。同時,世界上很多國家也將無罪推定作為公民的一項基本權利而規定在憲法中。如(美國聯邦憲法)第5條和第14條修正案規定:非經正當法律程序,不得剝奪任何人的生命、自由或財產。1982年(加拿大憲法)第11條規定:在獨立的、不偏袒的法庭舉行公開審訊中,依法證明有罪之前,應推定為無罪。此外,(土耳其憲法)、(越南憲法)以及(俄羅斯聯邦憲法)等都對此項原則作出明確的規定。盡管無罪推定原則已經成為當代各國刑事司法的一項重要原則和刑事司法的最低限度標準之一,但對其基本內涵卻有不同的認識,主要有如下幾種觀點:第一種觀點以為,無罪推定是有罪推定的對立物。既然有罪推定是指司法人員在刑事被告人一經確定,即主觀地認定其是罪犯,其訴訟活動都是在這種認識的基礎上進行的,那么,無罪推定當然應是與之相反。然而,無罪推定盡管與有罪推定存在這種對立,兩者還是有一致之處,即都是在刑事訴訟進行經過中,而不是在結束之時(判決后),在刑事案件事實尚未搞清、沒有充分確鑿的證據條件下,對刑事被告人有罪與否的一種主觀認識。同時,無罪推定中的推定,不同于科學研究中的假設,由于假設并不是主觀認定,而只是一種研究方法;也不同于法律中常有的根據已知事實對未知事實的推定,由于這種推定只是在法院的審訊中才有意義,并不作用于整個訴訟經過。第二種觀點以為,無罪推定是指司法人員在沒有充分確實的證據證明刑事被告人有罪以前,不應認定其是罪犯或應以為其是無罪的。無罪推定的基本精神是要求以證據定罪。正是在這種意義上,無罪推定才與有罪推定對立。有罪推定并不是以證據定罪,而是被告人業經指控即被認定為犯罪,或者固然沒有充分確實的證據也能對刑事被告人定罪。因而,無罪推定既不是一種法律推定,由于法律推定的本質是無證定案;也不是一種主觀認識,由于它并不要求司法人員對被告人有罪與否有一先驗的認識;而是一種法律要求,即對被告人有罪與否,最終應以證據來確定。第三種觀點以為,無罪推定是指在刑事訴訟中,被告人在未經判決以前,應先推定為無罪,這是一種法律擬制。法律擬制的一項重要作用在于,對某些法律規定的特殊情況,在無充分確實的證據條件下,確定有無、是非的方法。據此法院能夠適時處理該特殊情況。例如對長期下落不明的人宣告失蹤或死亡等等。當然,這種法律擬制只是一種暫時性的假定,并允許以確實充分的證據來推翻。這種法律擬制并不是對司法人員主觀認識的一種要求。正如在無證據證明長期下落不明的人能否失蹤或死亡時,司法人員對其能否失蹤或死亡的認識與法律擬制無關;無罪推定也是刑事訴訟中的一種便宜措施,與司法人員對被告人能否有罪的認識無關。目前,學術界很多人持這種觀點。筆者基本同意上述最后一種觀點,以為對無罪推定原則應作這樣的理解:無罪推定是指刑事被告人在未經法律規定的正當程序判決有罪以前,即在判決前的偵查、審訊階段應當被假定為無罪的人,而在法院最后判決階段假如控方無充分證據證明其有罪則應判其無罪。其核心內容包括:在被告人有罪無罪、罪輕罪重無法確定時,應作出有利于被告人的結論;證明被告人有罪的責任應由控訴一方承當;被告人應有沉默權,其拒絕陳述,不應作為有罪的根據。二、無罪推定原則的價值及其詳細規則無罪推定原則作為一項確定和保障被告人法律地位的基本法律準則,已經遠遠超越了社會制度、意識形態、法律文化傳統的界線,成為世界各國普遍認可的憲法性原則,并作為民主法治社會的制度性要素充分體如今當代各國刑事訴訟構造之中,其重要價值主要體如今下面幾個方面:(一)、無罪推定原則的程序價值第一,由于無罪推定意味著被告人在未經判決有罪以前,應被視為無罪的人,故刑訴法律制度應賦予并保障被告人各項訴訟權利是其邏輯的必然。世界各國的當代刑訴制度,之所以大都賦予了被告人以辯護權為核心的廣泛訴訟權利,并注重保障其實現這些權利,追本窮源,就因與其肯定無罪推定原則有著必然的聯絡。因而能夠講,使被告人擺脫訴訟客體的地位,而具有訴訟權利主體的身份,是無罪推定原則的基本要求之一。第二,由于無罪推定要求追查被告人的刑事責任,需經法律規定的程序,那么,刑訴法律制度為追查被告人刑事責任而設立公正的訴訟程序并維護其不可違背的尊嚴,就是其應有之義。根據無罪推定原則的需要而設立的公正訴訟程序的含義雖不易確定(由于各種不同司法制度所規定的司法程序繁多,且差異很大),但其中心點是能夠確定的,即它與在有罪推定刑訴制度下,司法機關追查被告人刑事責任時普遍存在的司法恣意是截然相反的,或者講制約司法機關的行為,使其司法活動既有助于實現客觀公正,而又避免對被告人的不公正對待,就是這種程序的基本要求。第三,無罪推定是假定被告人在判決前是無罪的人,那么要推翻這一假定,就必須有充分確鑿的證據,并且提出證據并予以證明的責任應由控訴一方承當;刑訊逼供以及其他非法手段獲取證據應被禁止。對法院來講,這就意味著對被告人作出有罪判決,應建立在確鑿、充分的證據基礎上,口供不再是證據之王;對被告人來講,既不應承當自認有罪的義務,而且固然未能證明本人無罪,但假如控訴人的指控沒有確鑿充分的證據,對其無罪的假定即應轉為判決的根據。(二)、無罪推定原則的社會價值第一,刑訴制度的民主程度固然能夠體如今很多方面,但被告人的訴訟權利的有無及廣泛程度,卻是其中最突出甚至能夠講是最重要的一個方面。由于民主總是需要詳細表現為人的權利。在刑事訴訟中,被告人是處于中心地位的特殊人物,其訴訟權利的有無及充分與否,當然對刑訴制度民主程度的高低,有決定性意義。無罪推定要求確立被告人為訴訟主體,應具有廣泛的訴訟權利,就表明了它對刑訴制度的民主化發展具有積極意義。第二,假如講在刑事訴訟經過中,既要完成追查犯罪人刑事責任,又要注意避免使無辜者受刑事追查,是自刑事訴訟制度出現以后就產生的雙重且往往是矛盾的任務,那么,怎樣協調完成這兩項任務就是判明刑事訴訟制度民主與文明程度的重要標志。實行有罪推定的刑事訴訟制度,注重的是完成前一項任務,后一項任務僅僅是前者的附屬物。而無罪推定則要求,從刑事訴訟一開場,就應假定被告人是無罪的,因而要求司法機關從認識上,以及在司法程序的設立上,始終注意使無辜者免受刑事追查之累。因而,把兩項任務置于同等重要的地位。所以,只要認識到存在錯捕及錯判有罪的可能,就不能捕,不能判有罪,就是實行無罪推定的必然要求。無罪推定最初是由資產階級為反對封建專制主義司法的罪行擅斷和有罪推定原則而提出來的。實行無罪推定原則,是司法文明戰勝司法專橫,刑事訴訟制度走向民主的標志。不僅如此,無罪推定原則還蘊涵著豐富的內容,而其核心是保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權利。概括起來,主要有下面三個方面的詳細規則:1、疑罪從無規則疑罪從無是無罪推定原則的一個派生標準,即對任何一個案件的認定必須依靠確實、充分的證據,假如達不到證明標準,就會構成疑案,無罪推定原則對疑案的處理是根據疑罪從無原則,即在判決的結果上宣告無罪。在實際的刑事審訊中,有的案件有罪證據和無罪證據勢均力敵,定也定不了,否也否不了,根據國家實行的關于刑事案件證明標準,矛盾排除不掉,證據達不到確實、充分,不能認定被告人有罪。過去往往采用掛起來的辦法,一拖就是好幾年,不僅嚴重損害了被告人的合法利益,挫傷了當事人相信司法公正能夠迅速有效地處理糾紛的積極性;同時一定程度上也是對國家司法資源的浪費,摧毀司法機關的權威。2、控方舉證規則即控訴方承當證明犯罪嫌疑人或被告人有罪的責任,犯罪嫌疑人、被告人不承當證明本人無罪的責任。在我國的刑事訴訟活動中,公訴案件的證明責任是由檢察人員承當的;自訴案件的證明責任原則上由自訴人承當,若被告人提出反訴,則應當對反訴舉證。但這并不意味著證明責任轉移到了被告人身上,由于此時反訴人成了反訴的原告。假如要求被告人承當證明責任,勢必又要走回有罪推定的老路,同時也會導致屢禁不止的刑訊逼供現象進一步滋生和蔓延。由此而言,被告人不承當舉證責任就成了無罪推定的一個當然原則。3、沉默權規則即犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中具有沉默權,或曰不得強迫自證其罪,從學理上又稱反對自己歸罪,這也是其在法律上的本質。其基本含義是指,犯罪嫌疑人、被告人面對追訴機關和審訊機關的訊問,不講話或者停止講話,以沉默的方式反對強行要求作可能導致刑罰或者更重刑罰的供述的權利。沉默權最早淵源于英國,后又在美國推行,并波及歐洲諸國,以及我國港、澳、臺地區;如今不少國際文件都有規定。從沉默權的提出到廣泛適用,經歷了一個漫長的歷史經過。早在12世紀之初,沉默權就作為辯護理來歷對抗宗教法庭不人道的審訊方法。在西方,沉默權是一項自然權利,是一項人權。4、非法證據排除規則所謂非法證據排除規則,一般是指擁有證據調查權的主體違背法律規定的權限和程序所獲得的證據材料不具有可采性,不能作為定罪與量刑的根據。英美法系和大陸法系盡管對非法證據的排除不盡一樣,但都規定了嚴格的非法證據排除規則。例如:美國的證據法中毒樹之果理論就要求不但采用非法手段獲得的口供證據不能使用,就是根據該證據所獲得的線索而進一步獲得的證據也作為毒樹之果而被排除,體現出對執法人員取證權的嚴格限制和對人權保障的重視。三、無罪推定原則在我國法律、司法實踐中的體現以及存在的缺乏與完善(一)、疑罪從無規則確實立所謂疑罪,是指證明被告人有罪的證據缺乏,即:既不能證明被告人有罪又不能證明被告人無罪的兩難情況。我國在1996年刑事訴訟法修改之前,司法實踐中經常出現疑罪從掛的現象,即對于事出有因,又查無實據的疑難案件,先掛起來拖著,對已經被逮捕的犯罪嫌疑人則實行長期關押不予釋放,造成了很壞的影響。刑事訴訟法修改后,正式確立了疑罪從無規則。新刑事訴訟法第一百四十條規定:對于補充偵查的案件,人民檢察院仍然以為證據缺乏,不符合起訴條件的,能夠做出不起訴的決定,第一百六十二條第三款規定:證據缺乏,不能認定被告人有罪的,應當做出證據缺乏、指控的犯罪不能成立的無罪判決。這些規定,是我國確立疑罪從無規則的顯著標志,它不僅是無罪推定原則的重要派生規則,而且也是證據采信規則的重要法則,該規則強調證明有罪的責任應由控訴機關來承當,控訴機關必須采集到確實充分的證據以證明犯罪,假如不能證明犯罪或者根據采集到的證據定罪存在異議,則應作有利于犯罪嫌疑人的解釋和處理,罪輕罪重不能確定時,應定輕罪,有罪無罪不能確定時,應斷定犯罪嫌疑人、被告人無罪。(二)、誰主張,誰舉證原則確實立該原則是刑事訴訟中對舉證責任分配的通俗講法。在刑事訴訟中,證明被告人有罪的只能是控訴機關,控訴機關必須用確實充分的證據來支持其對被告人的指控,而被告人不負有舉證證明本人無罪的義務,該原則的核心理念就是要求控訴機關證明被告人有罪而提供的證據必須超出合理懷疑的程度,控訴機關不能通過法定的犯罪推定降低證據的標準。(三)、司法實踐詳細操作中的體現根據保護和尊重人權的原則,我國偵查機關對犯罪嫌疑人戴上頭罩;在被法院判決有罪之前稱謂上也從以前的罪犯或犯罪人改稱為犯罪嫌疑人。這些細微的變化無不體現無罪推定原則在我國的影響與被適用。但是,我們也應看到,由于無罪推定原則在我國確實立時間不長,我國目前在踐行無罪推定原則時也存在不少的問題,主要體如今:1、自證其罪,重視口供為定案根據。偵查、追訴及審訊機關負有全面調查采集和提供證據的職責,所調查采集的證據必須具有證明有罪的可靠程度,并排除合理懷疑,是無罪推定原則的內涵之一。但在司法實踐中,由于受有罪推定觀念的影響,偵查、檢察及司法機關從一開場就視犯罪嫌疑人或被告人有罪,證明無罪的責任就由犯罪嫌疑人或被告人承當,犯罪嫌疑人或被告人不能提供充分證據證明本人無罪,就被視為有罪,既然有罪,其就應當偵查、審訊的任何階段,對有關犯罪事實如實向司法機關陳述,無權保持沉默,否則被視為抵抗偵查和審訊,認罪態度不好。由此,坦白從寬、抗拒從嚴這一中華特點的司法政策、量刑情節得以構成、保存,并影響至今。2、刑訊逼供未能杜絕。刑訊逼供也是有罪推定的必然產物,與自證其罪密切相關,在犯罪嫌疑人或被告人不能提供充分證據證明本人無罪,又堅決不以為本人有罪,那么司法機關動用刑訊逼供手段強近其提供口供似乎比擬正常。在貪污賄賂等職務犯罪偵查中,紀律檢查委員會、監察機關不是司法機關,其偵查程序不受刑事法律所規制,因而刑訊逼供更是成為紀律檢查委員會、監察機關獲得案件重大突破的主要手段。在治安案件中,也同樣存在這個問題,由于針對的對象不是犯罪嫌疑人或被告人,處理治安案件的人員主要為聯防隊員,所以詢問、處理程序同樣不受刑事法律所規制,例如曾經轟動全國的處女賣淫案,由于不是發生在刑事訴訟經過中,即便出現嚴重后果,也無法律根據定罪處罰,所以這種行為大可肆無忌憚地發生。3、待審羈押強迫措施濫用、超期羈押現象大量發生。我國刑事訴訟法規定的拘留、逮捕、取保候審、監視寓居等待審羈押強迫措施是有其法定適用條件的,但在司法實踐中,拘留、逮捕為最常見的措施,取保候審、監視寓居適用相對較少。這一問題也與有罪推定有關,既然認定犯罪嫌疑人、被告人有罪,那么為了防止縱虎歸山,就要限制他們的人身自由。在案情疑難時,司法機關想到的不是恢復犯罪嫌疑人、被告人人身自由,而是想方設法延長偵查期間,或者補充偵查,規定的偵查期間往往得不到嚴格遵守。強迫措施的濫用、超期羈押,不僅直接侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由權利,而且也影響到最終的裁判結果,由于犯罪嫌疑人、被告已被采用拘留、逮捕強迫措施,即便符適宜用緩刑條件、從輕或減輕處罰條件,法院也往往不予適用,固然2004年最高法、最高檢已注意到這一問題的嚴重性,并采取了相關措施,但假如不從制度著手,強迫措施濫用、超期羈押等眾多問題難以得到根治。同時,在實踐操作上也有不少問題,如舉辦公捕大會、法庭上給被告人設置囚籠席等。無罪推定原則作為國際公認的重要司法原則之一,其價值與作用已被大家所認同,我國也應盡快創造良好的法制環境,確保無罪推定原則發揮其應有的作用。筆者以為,我們能夠從下面幾個方面著手:1、確立無罪推定原則的憲法地位無罪推定是重要的法治原則,世界上很多國家都將其規定在憲法中,由于憲法的效力遠遠高于刑事訴訟法等其他普通法律的效力,確立無罪推定的憲法地位,有助于社會愈加重視無罪推定,也適應我國刑事訴訟國際化的需要。2、賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權根據無罪推定的含義,證明犯罪嫌疑人、被告人有罪的責任在司法機關,犯罪嫌疑人、被告人不負有證明本人有罪或無罪的責任,因此賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權是邏輯的必然。3、建立和完善待審羈押的審查機制(1)、司法審查制度。法國、德國、日本、意大利等國家的(刑事訴訟法)規定,先行拘押、逮捕、待審羈押措施的撤銷、變更均由預審法官或法官審查批準。(2)、擴大取保候審適用范圍,借鑒國外的保釋制度,是防備強迫措施風險的有效方法。在西方國家,除少數特殊情況,如罪行十分嚴重的,被羈押的犯罪嫌疑人原則上都能夠被保釋。(3)、待審羈押措施變更和撤銷制度,一旦待審羈押的前提條件不成立,或者情況表明繼續羈押與案件重大程序和可能的刑罰或矯正及保安處分不相稱時,應當撤銷逮捕令。4、加大刑訊逼供的查處力度,修改(刑法)對刑訊逼供罪的規定,將司法工作人員作擴大解釋,將施行刑訊逼供行為的紀律檢查委員會和監察機關人員等調查處理人員也納入刑訊逼供罪的主體范圍。【參考文獻】1、陳光中主編:(刑事訴訟法教程),中國城市出版社2、章禮明:(非法證據的證據能力研究),華東政法學院學報3、李學寬等:(論刑事訴訟中非法證據的效力),政法論壇4、樊崇義:(刑事訴訟法施行問題與對策研究),中國人民公安大學出版社5、樊崇義:(論聯合國公正審訊標準與我國刑事審訊程序改革),2000年12月6、王永波:(無罪推定原則的內容和意義),(現代法學)2001年第10期7、李昌道:董茂云(西方沉默權比擬研究),(訴訟法學、司法制度)2002年8、劉根菊:(法院統一定罪原則與無罪推定),(司法公正與司法改革),中國檢察出版社,2002刑法學碩士論文發表篇2試論刑法之劍高懸信托市場一直以來,刑法條文都沒有明確提出信托的刑法保護,從之前信托市場出現的幾個判例來看(如伊斯蘭信托等),基本上都是適用非法吸收公眾存款罪等刑法條文。但是,(中國刑法修正案(六))的出臺改變了以往的情況,其中第十二點明確規定了信托財產的刑法保護,該條規定成為了真正意義上的高懸于信托市場的刑法之劍,信托公司應當對此予以高度重視。一、(刑法修正案(六))第12點之大概情況(刑法修正案(六))已由中國第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議于2006年6月29日通過并予以公布,內容涉及懲治毀壞金融管理秩序的犯罪、嚴重損害上市公司和公眾投資者利益的犯罪、商業賄賂行為的犯罪,以及其他犯罪等。其中第十二點規定,在刑法第一百八十五條后增加一條,作為第一百八十五條之一:商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構,違犯受托義務,擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產,情節嚴重的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處三年下面有期徒刑或者拘役,并處三萬元以上三十萬元下面罰金;情節十分嚴重的,處三年以上十年下面有期徒刑,并處五萬元以上五十萬元下面罰金。(下面簡稱為該條)目前對于該條尚沒有正式的立法或司法解釋,而專家學者主要從犯罪主體和犯罪行為兩個角度進行解讀:(1)在犯罪主體方面,以為該條是增加了單位犯罪的規定。公眾資金經營、管理機構濫用資金犯罪這一規定在很大程度上對原有刑法中挪用公款罪和挪用資金罪的主體只能由自然人構成,而不能由單位構成的情況所設立的,通過這一修訂,就使證券、期貨領域中單位濫用資金的刑事責任問題,得到了解決。(2)在犯罪行為方面,以為其客觀行為所指的運用,應包括動用、提取、動支。從字面上看,似乎也應包括挪用,但由于刑法第185條已對挪用資金和挪用公款做了專門規定,因而,本條的運用,似應包含除刑法第185條之外的挪用情況。此外,這里的運用還應包括財產處分行為。但是,需要注意的是,中國證監會的一份文件(維護和促進資本市場健康穩定發展的重大舉措祝賀(刑法修正案(六))通過)中將該條描繪為證券公司及其工作人員違背受托義務,挪用客戶信托或者委托財產的行為。,即似乎將客觀行為定性為挪用。二、(刑法修正案(六))第12點之評價(一)(刑法修正案(六))第12點之意義:1、增加了金融市場單位犯罪的新罪名該條在犯罪主體方面明確提到商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構,且在處罰方式上采用雙罰制,即對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處有期徒刑或者拘役及罰金,所以該條被以為是新增單位犯罪的罪名。一般而言,單位施行的行為構成單位犯罪的前提是該行為必須是在刑法分則和有關法律詳細規定中規定為單位犯罪的行為,假如刑法分則和有關法律沒有詳細規定,則不能以單位犯罪追查刑事責任。所以,從這個意義上講,在該條公布之前,商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構違犯受托義務,擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產是不作為單位犯罪行為的,但在該條出現后上述行為則構成單位犯罪行為,即國家以法律的形式新增規范了金融市場的一種單位犯罪行為及處罰方式。2、明確了對信托財產的刑法保護該條是我國刑法及其修正案的條文中初次明確出現信托一詞的條文,這一方面講明了信托制度正在逐步為社會所重視,另一方面也講明信托財產的保護已經引起了立法部門的相當關注。一項制度要進入刑法被明確規范,至少應具備兩個條件:一是該制度是為我國國家制度所認可和保護的法律關系;二是該制度對我國經濟、社會發展而言已經具備相當的重要性,以致于需要刑法進行最嚴格的法律保護。信托初次進入刑法講明了信托制度已經具備了上述兩個條件,成為我國國家建設和經濟發展的有利支撐。而且,從條文的規定可以以發現,信托制度并非為信托公司所獨享,而是能夠在一定條件下被其他的金融主體合法運用,信托制度的重要性并不簡單的體如今我國信托業的發展,而是在金融業這個更大的平臺上發揮著重要的作用。但是,信托初次進入刑法從另一個側面也講明目前對于信托財產受損害的情況已經較為嚴重,以致于引起了立法部門的高度重視。例如,2005年9月德隆系下屬的伊斯蘭信托投資的9名管理人員和金新信托投資股份的11名管理人員分別被檢察機關以非法吸收公眾存款罪起訴至法院,要求追查他們的刑事責任。2005年7月南京國投及其部分高管人員也已被公訴機關以非法吸收存款案訴諸法院。這幾個案件的經過幾乎如出一轍,均在由德隆系設立的上海友聯管理研究中心的指使和操縱下,采取承諾固定收益率、低本付息的方式與不特定客戶簽訂委托購買國債、資產管理等形式的合同、協議以及補充協議,非法開展信托業務,非法吸收公眾存款,涉案數額到達驚人的200多億。上述情況講明對于信托財產的刑法保護已經刻不容緩,由于首先信托涉案的金額一般特別宏大,對社會穩定會產生很大的毀壞,其次目前刑法對于信托犯罪缺乏針對性的懲罰措施,所以本次刑法修正經過中明確了對信托財產的刑法保護,加強了對信托犯罪的刑事處罰。3、嚴格了管理信托財產的行為標準該條規定的管理信托財產的行為標準較一般刑法條文更為嚴格,在短短一句違犯受托義務,擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產包括了三個關鍵詞:違犯受托義務、擅自、運用。關于受托義務,主要包括法定義務和約定義務兩個方面,法定義務主要源于信托相關法律法規,主要包括下面7項:(1)受托人應當遵守信托文件的規定,為受益人的最大利好處理信托事務;(2)必須恪盡職守,履行誠實、信譽、慎重、有效管理的義務;(3)除按照本法規定獲得報酬外,不得利用信托財產為本人謀取利益;(4)不得將信托財產轉為其固有財產;(5)不得將其固有財產與信托財產進行交易或者將不同委托人的信托財產進行互相交易,但信托文件另有規定或者經委托人或者受益人同意,并以公平的市場價格進行交易的除外;(6)必須將信托財產與其固有財產分別管理、分別記帳,并將不同委托人的信托財產分別管理、分別記帳;(7)應當本人處理信托事務,但信托文件另有規定或者有不得已事由的,能夠委托別人代為處理,但應當對別人處理信托事務的行為承當責任。約定義務主要源于信托文件,由信托當事人在信托文件中進行約定。受托人違背上述義務的,將承當法律責任。關于擅自,主要是指沒有經過委托人或受益人的同意,詳細視信托文件約定。如信托文件沒有十分約定,則根據受托人應當為受益人最大利益服務的信托法理,受托人應經過全體受益人同意的行為才符合規定。如信托文件有十分約定,則受托人以信托文件約定方式得到委托人或受益人的同意即符合約定。需要注意的是,此處所指擅自,不是指沒有經過控股股東、上級主管部門、金融監管部門的同意或批準,即便經過上述單位同意但沒有經過委托人或受益人的同意,仍屬于擅自。關于運用,主要指管理、使用、處分等各種方式。需要注意的是,運用一詞首先其外延特別廣泛,一切涉及信托財產的管理行為都能夠被包括在內,其次其屬于中性詞,不像其他的刑法條文采用挪用、占用等貶義詞,所以該條規定的行為方式較挪用、侵占等刑法條文范圍更大,意味著該條對信托財產的保護規定了更為嚴格的行為標準。(二)(刑法修正案(六))第12點之缺乏:1、某些用詞不夠嚴謹該條固然在保護對象中明確提到信托的財產,但是在犯罪主體中沒有明確提到信托公司,這至少有下面兩點缺乏:第一,犯罪主體沒有提到信托公司在一定程度上削弱了對信托公司的警示作用。十分是信托一直處于私募的狀態,社會群眾甚至司法機關對于信托公司屬于非銀行金融機構的法人性質可能認識不夠,會在一定程度上削弱或誤導社會監督和司法監督。第二,在犯罪主體沒有提到信托公司卻在犯罪客體中明確提到信托財產,在一定程度上混淆了信托的準入機制,容易給人造成商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司等金融機構天然都能夠經營信托的錯誤觀念。這種觀念不僅違背信托相關法律法規,而且會進一步削弱信托公司應有的專屬市場地位。2、犯罪行為標準存在一定的模糊該條在犯罪行為標準即信托財產的行為標準上存在一定的模糊性。首先,受托義務存在相當的不確定性。其次,運用一詞涵蓋特別廣泛,對于情節嚴重的情況又沒有明確的解釋,上述問題都會使信托公司在實踐中的正常業務發展遭到過于嚴格的制約。例如,由于我國信托業正處于向正規信托業務轉型期間,再加上信托制度天生具有的創新特質,導致目前很多新型的信托業務(如年金、資產證券化、銀信合作、財產權信托等)正在探索經過中,這就產生三方面的問題,一是相關的受托人義務在成文法方面存在一定的空白,二是相關的成文法在某些受托義務標準上存在原則性較強、操作性不強的缺點,三是相關的信托財產運用方式也處于實踐的探索階段,所以在實際審訊經過中再考慮到審訊人員對信托制度的不熟悉,可能在怎樣把握違犯受托義務、擅自、運用等標準的問題上存在較大的不確定因素,以致于不當的束縛了我國信托業發展的步伐。3、與刑法第185條的關系不明朗該條被表述為在刑法第一百八十五條后增加一條,作為第一百八十五條之一,那么其能否是作為第185條的單位犯罪的補充?假如將該條定性為對185條自然人挪用資金的補充,即補充一個單位挪用資金的條款,則刑法第272條、第384條及相關司法解釋對挪用的幾種情形有較為明確的規定。假如不將其以為是簡單的補充一個單位犯罪的條款,則從字面上看只要是違背了信托法律法規及信托文件的相關約定使用了信托財產,且未經受益人(委托人)的同意,就能夠適用該條。而且,信托財產一般數額宏大,完全能夠到達情節嚴重甚至十分嚴重的要求。所以,明確該條與刑法第185條的關系對于理解、適用該條具有重要的實踐意義。三、(刑法修正案(六))第12點之啟示總體而言,在該條出臺以后,信托公司必須愈加慎重地履行受托人職責,詳細表如今嚴格的根據法律規定和合同約定管理、運用、處分信托財產。當然,為了更好的保護本人,信托公司在實踐中尤其應注意信托合同等信托文件的訂立,在訂立合同中十分注意在投資管理方面和征集委托人、受

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