我國設區的市立法權行使研究以14個城市的市容環衛立法為例(2013~)

一地方立法權下放引發的擔憂地方性法規是中國特色社會主義法律體系的重要組成部分[1]，對推進地方治理的現代化、促進地方法治，進而加強法治國家建設有著重要作用。因此，推進地方立法實踐有著重要意義。2013年，黨的十八屆三中全會提出，逐步增加有地方立法權的較大的市的數量。2014年，十八屆四中全會進一步提出，明確地方立法的權限范圍，依法賦予設區的市地方立法權。2015年3月15日，十二屆全國人大三次會議修改了《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》），這次修改的一個重要內容就是賦予所有設區的市地方立法權，并明確其立法事項限于“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面”。只有切實符合“地方性”的地方立法才能真正發揮作用，否則只能成為一紙空文，最終淪為“景觀式立法”。《立法法》的修改適應了社會發展需要，提高了地方法治水平[2]。但地方立法權主體的擴張也帶來了兩種相應的擔憂[3]。一種擔憂認為立法主體的增多將導致地方立法權的濫用。在審議《立法法》修正案時，有委員提出放寬地方立法權很可能會造成立法權濫用，侵害中央立法權限，最終破壞我國法制統一[4]。而另一種擔憂則認為，現在法律體系已經形成，地方立法空間不大，而且省、自治區的人大常委會的立法與上位法重復的很多，再下放一級將會造成更多的重復現象[5]。上述兩種觀點均表達了對立法權下放的擔憂，內容卻截然相反，前者可稱為“立法擴張論”，后者可稱為“立法重復論”，正好對應了對地方立法權提出的兩種要求“不抵觸”[6]和“不重復”[7]。如果擴張論是正確的，那么地方立法顯然不是在亦步亦趨地重復上位法，自然也就不存在重復論的基礎；反之，則不需要擔心立法權的擴張和濫用乃至破壞法治的統一。該問題在理論界引起廣泛討論和爭議，且兩種觀點均有文獻和數據支持。就擴張論而言，改革開放以來，地方立法的數量遠遠超過了中央立法，而且調整范圍也越來越廣[8]，因此相應的地方立法中有著位數較多的創制性立法和擴張性立法[9]。韓旭通過對浙江省的立法研究指出，1979～2010年30年間浙江省的立法具有很強的創制性或曰自主性，創制性立法一直是浙江立法的主旋律，兩個較大的市杭州市和寧波市的立法也是如此。而且，這些自主性很強的地方立法，已經在當地公共行政管理、經濟管理、地方政權建設等方面發揮了重要的作用。同時韓旭的研究也指出，浙江省的立法主要集中在行政法和經濟法領域，基本沒有涉及刑法和程序法[10]。據媒體報道，從1992年至2007年的15年中，深圳立法296件，其中約三分之一是在國家和其他地方立法沒有先例的情況下制定的，三分之一的法規都有創設性的規定。該報道認為這些創制性立法縈系著深圳改革之魂、敢闖之魂，其所打造的法規基石鋪設了深圳繁榮發展之路[11]。但是，重復論也得到了相關的實證和文獻支撐。孫述洲通過研究上海市、湖南省、江西省、甘肅省四地消費者權益保護立法指出，四省市消費者權益保護法規與上位法《中華人民共和國消費者權益保護法》文字重復90%以上的法條數占各自條款總數的15%以上，文字重復50%以上的法條數占各自條款總數的比例，均達到三分之一左右[12]。有學者選擇了河北省、江蘇省、浙江省、廣東省、山東省、安徽省和南京市七地固體廢物污染環境防治條例立法作為分析立法樣本發現，七地法規中的不必要重復條款占法條總數的20%左右[13]。屈茂輝在研究了涉及國有土地上房屋征收與補償制度的規范性文件后，認為該制度中地方立法的重復率都比較高[14]。不同學者的研究表明這兩種觀點都有合理的成分，只是反映了地方立法的不同特點。考察相應的法規條款，從不同的角度出發，卻得到了較為矛盾的結論。但究竟哪種觀點正確，無法從表面進行判斷，需要進行實證研究。因此，通過實證考察法規條款是談論立法權下放影響的必經之路。李明耀、王如斌認為我國地方立法實踐中不同程度地存在越權立法和重復立法等兩方面問題，根源在于沒有理順中央與地方立法權之間、地方立法權主體與社會公眾之間、不同地方立法權之間的關系[15]。俞祺通過將重復和創制均納入分析對象進行比較研究，以期研究不致偏頗，但俞祺進行的是中央立法和設區的市的地方立法的文本比較，從而忽略了省級立法對設區的市的立法的影響。且俞祺選擇的樣本城市大多是之前擁有立法權的“較大的市”，并不足以說明《立法法》授權后帶來的影響[16]。黃鍇對浙江省立法文本與省內設區的市立法文本進行了比較，但忽略了“必要重復”對重復率的影響，也不能完全反映設區的市立法重復問題[17]。重復論和擴張論或創制論雖然名義不同，看似是風馬牛不相及的，但是兩者均是反映地方立法權的行使問題，相互對立又相輔相成，同時在重復和擴張之間存在一個中間地帶——細化，可以說重復、細化、擴張三部分構成了一般完整的地方立法。甚至可以說重復、細化、創制是一體三面的，重復論和擴張論相互對應，故考察地方立法重復率也相應能得出細化率和創制率。因此本文通過對設區的市地方立法和該領域相應的省級立法及中央立法進行對比，分別計算其相關的比值，以期得出較為合理的設區的市重復立法率并進一步分析其原因，以此探究設區的市地方立法權的行使。二審視：設區的市立法與上位法之聯系分析我國設區的市地方立法權的行使問題，最好的方法或許是對全國設區的市地方立法進行一個全面的考察，但對現行有效的將近5000部設區的市地方性法規進行全面研究既無必要也無可能。（一）初探：設區的市與上位法之選取要把握設區的市立法與上位法關系，可以通過樣本分析以小見大。從全國選取四川省、寧夏回族自治區、河北省、吉林省、福建省等5個省、自治區的14個市[18]（瀘州市、綿陽市、成都市、銀川市、石嘴山市、邯鄲市、唐山市、保定市、白城市、長春市、廈門市、三明市、漳州市、南平市）的城市市容環境衛生領域立法[19]（以下簡稱“市容環衛立法”）作為分析樣本，雖然這14件法規不能全面地反映所有設區的市立法權行使的現狀，但是較為典型地反映出了設區的市地方立法的一些特點。選取市容環衛立法作為樣本的理由如下：（1）表現出較強的地方性，中央干預較少，有著較大的立法空間；（2）該領域的立法權被《立法法》授予設區的市行使；（3）截至2019年2月，多個省、自治區的省級地方性法規和相應設區的市地方性法規均涉及該領域，提供了為數眾多的分析樣本。地方性法規和其他的地方規范性文件的一個重大區別就在于地方性法規可以設置行政許可、行政處罰和行政強制[20]，因此，分析地方立法的重點是分析其具有法律責任的條款，即考察地方立法在行政許可、行政處罰和行政強制等方面的設定。這其中，有關法律責任和法律后果的處罰條款設計范圍最廣、數量最多，更具有綜合性和廣泛性的特點，所以，考察地方立法中的行政處罰條款更能反映出地方立法和上位法的關系。同時，規范內部的法條之間并非“井水不犯河水”的獨立關系，而往往存在千絲萬縷的聯系，一些法條的適用往往以另一些法條為前提。拉侖茲曾提出“不完全法條”的概念[21]。在現代立法中，這種依靠其他法條才能產生效力，抑或需要組成法條群才能產生效力的情形愈來愈多，這就導致了在地方立法中僅以某一條文的重復徑直認定為“重復上位法”存在不合理性。而且我國的立法體制是“一元、兩級、多層次”。雖然我國法律淵源復雜，立法主體為數較多，但必須承認的一個前提是我國只有一個統一的法律體系[22]。故存在上位法的某些法條，如果地方立法不重復，要么有損地方立法的相對自主性和完整性，要么通過改變上位法而破壞我國法制的統一。因此，對這部分重復，我們做出否定性的評價是沒有意義的，它理應排除在不必要的重復之外。因此，基于上述原因，本文從具有法律后果的條款入手，研究地方立法中這些條款同上位法的關系，進而分析設區的市地方立法同上位法的關系。此外，因為各地規范對于相同的內容在條款的設置上差異過大，如果直接以條款為分析對象不能較為合理地得出分析數據。故分析樣本時，沒有直接以各地立法的“條”或“款”作為分析和統計單位，而是直接以懲罰的“行為”作為分析工具。（二）對比：設區的市立法與上位法之比較以地方立法規制“行為”為分析工具有著極大的優越性。例如國務院《城市市容和環境衛生管理條例》（2017年修正）[23]第三十四條第（一）項禁止的“隨地吐痰、便溺，亂扔果皮、紙屑和煙頭等廢棄物”行為在《南平市市容和環境衛生管理辦法中》第二十五條中被拆分為“隨地吐痰、便溺”和“亂扔瓜果皮核、紙屑、煙蒂、飲料罐、玻璃瓶（渣）、包裝袋（盒）等廢棄物”兩項。故條款數據上的誤差將會對分析樣本的結果造成不良影響。而如果以“行為”為單位，就可以較大程度地避免上述問題，比如，可以將國務院規定第三十四條第（一）項歸納為“禁止隨地排泄”和“禁止隨意丟棄廢物”兩個行為。又如《石家莊市城市市容和環境衛生管理條例》（2010年修正）第八條規定：“不得在街道兩側和公共場地堆放物料、搭建建筑物、構筑物或者其他設施。因建設等特殊需要，必須征得城市管理部門同意，按規定辦理有關手續。并應當保持整潔，接受監督管理。在街道兩側臨時設置攤位、停車場，須征得城市管理部門同意后，按照有關規定辦理審批手續。各經營者要按指定的范圍、地點、時間擺攤經營，攤位周圍五米內保持整潔。嚴禁占道、占用公共場所露天燒烤。市區街道兩側和廣場周圍禁止店外經營。”該條共四款，規制占用道路和公共場所的行為，該條包括“堆放物料”“搭建建筑物”“臨時設攤”“臨時設置停車場”“占道露天燒烤”“戶外經營”等六種行為。而其他的地方立法可能會規定到一條之內，如《白城市市容和環境衛生管理條例》第十二條規定“禁止在市區街路兩側建筑物、構筑物、設施設備上懸掛或堆放有礙市容觀瞻的物品，禁止商販占用街道隨意擺攤設點、流動經營，禁止中重型車輛碾壓人行步道、小區巷道，禁止擅自在街路兩側占道修理、清洗車輛、收購廢品、擺放物品、堆放物資等。違反規定的，由城管部門依法清理，并處200元至500元罰款”。該條僅僅一個條文同樣規制占用道路和公共場所的行為，卻包括“戶外吊掛”“臨時設攤”“流動經營”“車輛越界行駛”“占道修車”“占道洗車”“收購廢品”“堆放物資”等八種行為。因此，以條款為分析對象并不能較為合理地反映出條文的重復率，而以行為作為分析工具可以跨越不同的條款對其進行分析，能夠得出較為合理的分析數據。另外，盡管對所有的樣本數據以統一的標準進行認定并檢驗，但統計者的主觀性難免帶來相應的誤差，所以，本文統計結果上較微小的數字差異可能并不代表兩者間的實質性區別。在具體分析之前，首先整體對比下位法相對于上位法的規制情況，因此根據上述認定標準，將14個設區的市及相應的上位法中市容環衛立法中規制的行為數量統計如下（見表1）。同時以“行為比”即下位法行為數和上位法行為數的比值為分析指標。行為比越高，說明在一定程度上下位法的擴張程度越高，行為比越低則情況相反。在本文的統計中，列為上位法的法規為國務院的《城市市容和環境衛生管理條例》和5個省、自治區的市容環衛立法。其中國務院的《城市市容和環境衛生管理條例》規定應處罰行為19項，在表1中不再列出，僅僅列出設區的市立法與該上位法的行為比，以行為比一指代設區的市立法相對于中央立法的應處罰行為比值。而省級領域的市容環衛立法規制的應處罰行為數將在表1中列出，設區的市立法相對于省級立法的應處罰行為比值以行為比二指代。表1市容環衛領域地方立法規制行為數量統計法規歸屬法規名稱行為數行為比一行為比二福建省福建省城市市容和環境衛生管理辦法17廈門市廈門市市容環境衛生管理條例221.161.29三明市三明市城市市容和環境衛生管理條例311.631.82漳州市漳州市市容和環境衛生“門前三包”責任區管理若干規定130.680.76南平市南平市市容和環境衛生管理辦法3822.24河北省河北省城市市容和環境衛生條例①47保定市保定市城市市容和環境衛生條例361.890.77邯鄲市邯鄲市城市市容和環境衛生條例482.531.02唐山市唐山市城市市容和環境衛生條例311.630.66吉林省吉林省城市市容和環境衛生管理條例21白城市白城市市容和環境衛生管理條例422.212長春市長春市市容和環境衛生管理條例502.632.38四川省四川省城市市容和環境衛生管理條例28成都市成都市市容和環境衛生管理條例3821.36綿陽市綿陽市城市市容和環境衛生管理條例432.261.54瀘州市瀘州市市容和環境衛生管理條例281.471寧夏回族自治區寧夏回族自治區市容環境衛生管理條例32石嘴山市石嘴山市市容和環境衛生管理條例271.420.84銀川市銀川市城市市容和環境衛生管理條例291.530.91平均值34①1.791.33①該條例制定于2008年，經2011年和2017年兩次修改，但修改均為個別條款。2017年9月頒發的《河北省人民代表大會常務委員會關于修改部分法規的決定（2017）》第六條規定修改《河北省城市市容和環境衛生條例》第三十七條第一款，將教學、科研和特殊情況下飼養家畜家禽的審批取消。①該數值僅計算設區的市立法中規定的應處罰行為的平均數，而沒有將省級的數值納入。|Excel下載表1市容環衛領域地方立法規制行為數量統計從表1的數據來看，似乎能夠得出設區的市立法擴張程度較高的結論。大部分設區的市市容環衛立法中的應處罰行為的數量都多于上位法規定的應處罰行為的數量。行為比一中，有6個城市的比值大于或等于2，71.43%以上的城市比值大于1.5，僅有1個城市的比值小于1；從行為比二看，僅有3個城市的比值大于或等于2，兩個城市的比值大于1.5且小于2，而其余9個城市的比值徘徊在1附近，甚至有5個城市比值低于1。從平均值來看，行為比一的平均值接近1.8，而行為比二的平均值卻不足1.5。因此，從以上數據的分析中可以看出，在市容環衛領域的立法中，設區的市地方立法相對于中央立法來說擴張程度較高，而相對于省級地方立法來說，擴張程度較低，甚至沒有擴張。造成這種現象的原因何在？僅從該表格中不能得出合理的解釋，需要進一步分析設區的市立法中規定的應處罰行為與中央立法和省級地方立法規定的應處罰行為的關系。三梳理：設區的市立法與上位法關系分析前文已經提到，下位法相對于上位法來說有重復、細化、創制三種關系，因此本文將設區的市地方立法和上位法放置于這三種關系的比較之中。由于語言存在模糊性的特征，概念相互之間存在交叉的模糊地帶，在研究設區的市立法與上位法的關系之前，有必要對關系類型的內涵和外延進行定義，因此首先確定這三者的語義地帶。（一）重復、細化、創制標準的認定1.立法重復的認定立法重復是下位法的篇章結構和上位法一一對應；下位法和上位法“一字不差”或大部分照抄；在內容上把上位法的條款進行分解、變換、組合，重新表述上位法[24]。本文以應處罰行為為分析對象，故第一種情形在此無法涉及。而第二種情形是相對容易識別的。第三種情形相對復雜，需要對下位法條文和上位法條文之間的內容吻合度作出判斷，較易與規范的細化現象發生混淆。比如《成都市市容和環境衛生管理條例》第二十五條規定：“經批準在城市道路上施工、維修管道、清疏溝渠、打圍作業、裝卸物品的，應當采取防塵降塵措施，及時清除有關構筑物、渣土、淤泥、污物等，保障正常通行，保持路面清潔。”該條與其上位法《四川省城市市容和環境衛生管理條例》第二十一條規定相重合。四川省的條例第二十一條規定：“經批準，占用或者挖掘城市道路的，施工產生的垃圾應當及時清運。竣工后應當及時恢復路面原狀。”成都市的條例看似對四川省條例規制的占用道路施工進行了分類，屬于規范細化。然而，將“占用或者挖掘城市道路的”施工變為“在城市道路上施工、維修管道、清疏溝渠、打圍作業、裝卸物品的”只是對上位法條文中的概念在語言中進行了列舉，并未在上位法框架內作出有意義的區分，沒有實質上細化這一規范，因此這種情況應被歸入下位法與上位法重合的范疇。2.立法細化的認定所謂立法細化，是指下位法在上位法的框架之內對上位法的規定進行區分，對不同的行為予以不同的處罰，并且處罰幅度在上位法規定的框架之內；或者是下位法對上位法不易執行的規定明確其標準和內容。前者如《寧夏回族自治區市容環境衛生管理條例》第四十九條第五項規定：“單位或個人違反第三十三條第一款規定，在市區飼養家畜家禽的，責令限期改正，給予警告；逾期拒不改正的，處以二百元至一千元罰款。”下位法《銀川市城市市容和環境衛生管理條例》第四十八條規定：“違反本條例第二十六條規定，擅自飼養家禽、家畜的，責令限期處理。拒不改正的，予以沒收，可按每只（頭）處20元以上200元以下罰款；飼養犬類、信鴿等寵物，影響市容環境衛生或居民生活的，責令改正。拒不改正的，予以沒收，并處20元以上200元以下罰款。”銀川市的條款細化對家畜家禽的處罰幅度為“每只（頭）處20元以上200元以下罰款”。后者如《寧夏回族自治區市容環境衛生管理條例》第二十六條規定禁止在劃定的區域外進行汽車清洗等經營活動，下位法《石嘴山市市容和環境衛生管理條例》第二十五條在此基礎上對其細化規定，明確從事汽車清洗活動所需的條件：“設置機動車清洗場所的，應當符合國家標準和技術規范，并具備以下條件：（一）經營場所符合市容和環境衛生相關規定；（二）有污水、淤泥收集、處理等設施；（三）法律、法規、相關技術規范規定的其他條件。”又如《邯鄲市城市市容和環境衛生條例》第四十二條屬于規制施工作業的條款，其第（一）項規定“施工現場按照規定設置硬質材料連續圍檔，主干道不得低于2.5米，其他道路不得低于1.8米；屬于道路和各類管線施工現場一并設置安全標志和警示燈具”和第（三）項規定“施工現場的進出道路硬化，進出1∶1設置車輛沖洗設施，防止施工現場進出車輛帶泥污染道路”是對《河北省城市市容和環境衛生條例》第二十七條對施工作業要求的細化，該條款僅僅規定：“城市施工現場作業應當符合下列規定：（一）在批準的占地范圍內封閉作業；（二）臨街施工現場周圍設置安全護欄和圍蔽設施；（三）停工場地及時整理，并符合安全標準；（四）拆除建筑物、構筑物，采取防塵措施；（五）對車輛進出施工現場道路進行硬化；（六）渣土及時清運，保持整潔；（七）駛離施工現場的車輛保持清潔；（八）施工排水按規定排放，不得外泄污染路面：（九）工程竣工后，及時清理和平整場地。”從以上條文的分析中可以看出，立法細化要求下位法條文對上位法抽象的概念作出有意義的區分，而立法重復只是簡單地對上位法規定的再現，但兩者都沒有超出上位法的框架。3.立法創制的認定地方立法創制是指在上位法尚未規定的情況下下位法就將其納入立法規制，或者下位法的內容超出了上位法規定的范圍。本文視角下討論的立法創制僅僅涉及立法的“擴張”而不涉及立法的“收縮”，只有規范內容的擴張才意味著地方立法機關進行了創制性活動，而單純減少上位法規定的內容可能是因為制定機關認為沒有必要過多重復上位法已有的規定，應該納入立法重復的視角。立法創制的表現形式較多，如《長春市市容和環境衛生管理條例》第四十條規定：“承擔清除冰雪責任的單位和個人應當按照規定的時限、標準完成清除冰雪任務。違反前款規定的，處以二百元以上兩千元以下的罰款。”對相應的責任人創制了冰雪清除的義務，并規定了法律后果。而上位法《城市市容和環境衛生管理條例》并未規定相應的內容，另一上位法《吉林省城市市容和環境衛生管理條例》第三十三條僅做了宣示性規定：“市（州）、縣（市）人民政府應當制定清除冰雪預案并組織實施，及時清除城市道路上的冰雪。”在該條例第七章“法律責任”中并無處罰責任。又如，《瀘州市市容和環境衛生管理條例》第七十一條規定：“違反本條例第三十九條規定，未按照規定的時間或者地點投放大件垃圾的，責令限期改正，對個人處五十元以上二百元以下罰款，對單位處五千元以上二萬元以下罰款。”對垃圾的投放進行了分類，創制了“大件垃圾投放”這一規制行為。其上位法《四川省城市市容和環境衛生管理條例》關于垃圾的投放僅在第三十四條第一款規定：“任何單位和個人，都應當依照城市市容環境衛生行政主管部門規定的時間、地點、方式傾倒垃圾、糞便。”這些創制在地方立法中存在不多，但均補充了上位法的不足和調整的空白。綜上，本文中所稱的重復、細化、創制可用表2予以歸納。表2設區的市立法與上位法關系的認定標準重復下位法重復上位法條文或對上位法條文重新表述但內容一致細化下位法在上位法框架內進行區分或明確上位法規定創制下位法將上位法尚未規定的事項納入調整范圍|Excel下載表2設區的市立法與上位法關系的認定標準（二）地方立法與上位法關系的梳理認定為了梳理設區的市地方立法與上位法的關系，將設區的市市容環衛領域的立法規定的應處罰行為與上位法規定的應處罰行為進行對比，分別計算出重復率、細化率和創制率（分別以重復行為數、細化行為數、創制行為數除以行為總數）。因設區的市有著中央立法和省級立法雙重的上位法，將分別計算設區的市地方立法所占比例（見表3、表4）。同時為了進一步明確上位法之間的關系，相應地也將計算省級立法的重復率、細化率和創制率（見表5）。表3設區的市地方立法和中央立法的關系單位：個，%法規名稱行為總數重復行為重復率細化行為細化率創制行為創制率廈門市市容環境衛生管理條例224184181464三明市城市市容和環境衛生管理條例3151613421342漳州市市容和環境衛生“門前三包”責任區管理若干規平市市容和環境衛生管理辦法3892411291847保定市城市市容和環境衛生條例36154210281131邯鄲市城市市容和環境衛生條例48183814291633唐山市城市市容和環境衛生條例319291548723白城市市容和環境衛生管理條例42102415361740長春市市容和環境衛生管理條例50122415302346成都市市容和環境衛生管理條例38123213341334綿陽市城市市容和環境衛生管理條例4392117401740瀘州市市容和環境衛生管理條例2862110361243石嘴山市市容和環境衛生管理條例271141830830銀川市城市市容和環境衛生管理條例2982811381034平均值349.52811.33313.239|Excel下載表3設區的市地方立法和中央立法的關系表4設區的市地方立法和省級地方立法的關系單位：個，%法規名稱行為總數重復行為重復率細化行為細化率創制行為創制率廈門市市容環境衛生管理條例223149411045三明市城市市容和環境衛生管理條例318265161858漳州市市容和環境衛生“門前三包”責任區管理若干規平市市容和環境衛生管理辦法3871814371745保定市城市市容和環境衛生條例3612331747719邯鄲市城市市容和環境衛生條例48112327561021唐山市城市市容和環境衛生條例3110321755413白城市市容和環境衛生管理條例4281924571024長春市市容和環境衛生管理條例5091830601122成都市市容和環境衛生管理條例3811292053718綿陽市城市市容和環境衛生管理條例4310232558819瀘州市市容和環境衛生管理條例287251657518石嘴山市市容和環境衛生管理條例2710371244519銀川市城市市容和環境衛生管理條例299311345724平均值348.52516.548.5926|Excel下載表4設區的市地方立法和省級地方立法的關系表5市容環境衛生領域省級立法和中央立法的關系單位：個，%法規名稱行為總數重復行為重復率細化行為細化率創制行為創制率福建省城市市容和環境衛生管理辦北省城市市容和環境衛生管理條例47112323491328吉林省城市市容和環境衛生管理條例21419838943四川省城市市容和環境衛生管理條例287251657518寧夏回族自治區市容環境衛生管理條例327221650928平均值2972413.8488.228|Excel下載表5市容環境衛生領域省級立法和中央立法的關系從表3、表4、表5的觀察發現，在重復、細化、創制三種關系中，設區的市立法無論是與中央立法比較還是與省級立法比較，重復率都是最低的，分別為28%和25%，同樣省級立法中的重復率為24%，也是最低的。可以得出如下結論：設區的市重復立法規定所占比例較低，純粹復制上位法條文的情況并不多見。另外從具體內容看，單純復制上位法規定的情況也較為罕見。重復立法多數都對重復內容進行了改寫和重構，完全復制上位法內容的比例并不多見。一個值得關注的現象是，設區的市立法相對于中央立法來說，創制率最高為39%，細化率次之為33%，創制率與細化率相差不大；設區的市立法相對于省級立法來說，細化率最高為48.5%，創制率次之僅有26%，相差22.5個百分點。同樣是上位法，設區的市立法相對于中央立法創制率較高但是與細化率差別不大，而相較于中央立法細化率最高且與創制率相差較大。這一差別，通過省級立法與中央立法的關系似乎可以看出端倪，省級立法相對于中央立法來說，細化率最高為48%，創制率次之為28%。可以得出如下結論：三級立法權之間，地方立法權的行使主要是對上位法的細化，有少許的創制和重復；設區的市立法權的行使主要是對省級立法的細化，并有少許的創制和重復，因此設區的市立法相對于中央立法有較高的創制率。而且從具體的內容來看，設區的市地方立法規制的行為，相對于中央立法來說是創制行為，相對于省級立法來說卻是重復或細化行為。例如，《唐山市城市市容和環境衛生條例》規定了責任區制度和責任人的義務，該條例第十一條第三、四款規定：“城市市容和環境衛生責任人對責任區范圍內的積雪應當及時清掃和鏟除，違反規定的，責令改正；拒不改正的，處以五十元以上二百元以下罰款；對責任區內的垃圾、糞便應當及時清運，并依照城市市容和環境衛生主管部門規定的時間、地點、方式傾倒。違反規定的，予以警告，責令改正，不足一噸處以五十元以上二百元以下罰款；超過一噸處以每噸一百元以上五百元以下罰款；責任人對責任區內違反市容和環境衛生管理規定的行為應當予以制止并向有關部門報告。無法落實行為人的，由責任人恢復原狀或者清除。”國務院的《城市市容和環境衛生管理條例》并無該制度，故該條款相對于中央立法是創制性規定。但《河北省城市市容和環境衛生管理條例》卻同樣設定了條款，該條例第三十二條規定：“城市市容和環境衛生責任人對責任區內的垃圾、糞便應當及時清運，依照市容和環境衛生行政主管部門規定的時間、地點、方式傾倒。違反規定的，予以警告，責令改正，不足一噸處以五十元以上二百元以下罰款；超過一噸處以每噸一百元以上五百元以下罰款。城市市容和環境衛生責任人對責任區內的積雪，應當及時清掃和鏟除，違反規定的，責令改正；拒不改正的，處以五十元以上二百元以下罰款。”從上述文本可以看出，該制度應當是河北省的創制性立法，而唐山市的立法幾乎是重復了河北省的立法，可以說是“重復立法”。又如，《南平市市容和環境衛生管理辦法》第十五條創設“主要街道和重點區域的經營者”的義務，應當保持門店美觀、清潔，處理好經營垃圾，禁止隨意堆放、丟棄，這在國務院的條例中并無相應的規定；但是另一上位法《福建省城市市容和環境衛生管理辦法》第二十八條規定：“機場、車站、碼頭、停車場、影劇院、體育場（館）、集貿市場、游樂場、醫院、商店、公園、風景區等公共場所，經營、管理單位應按環境衛生的要求設置符合標準的廁所、垃圾容器、廢物箱等環境衛生設施，并定期組織清掏、保潔、維修。商業攤點、建設施工工地和臨時搭建用戶應自行設置生活垃圾、污水和糞便的集裝容器。”因此，《南平市市容和環境衛生管理辦法》第十五條是對《福建省城市市容和環境衛生管理辦法》第二十八條的細化，而后者是對中央立法的創制。因此，在設區的市地方立法中，絕大多數是圍繞上位法已有規定進行的延伸和拓展，并在可操作性上進一步細化。而且就創制性規定來說，一方面設區的市地方立法的創制性規定大多是圍繞地方特征，如前文提到的長春市條例規定的冰雪清除問題，針對的是當地獨有的天氣特征；另一方面，獨立性創制也可能與地方管理的嚴格程度相關，如瀘州市對大件垃圾的規定。總體而言，完全超越上位法和地方特征的創制性規定并不存在，設區的市立法權的行使大部分是在細化上位法已有的規定和重復上位法的規定。四保守性傾向與謹慎立法通過上一部分的分析可以看出，我國設區的市地方立法大體上具有遵從上位法的保守傾向，同時又不完全重復上位法的規定，而是在可操作范圍內進一步細化上位法。產生這一現象的原因是多方面的，一是源于上位法日益詳盡的規定[25]，設區的市能夠獨立創制立法的領域不足。二是我國強調法制統一，如十二屆全國人大法律委員會主任委員喬曉陽曾指出：“（地方立法）要與國家立法保持一致，不得違反上位法。在國家已經立法的領域，地方立法的任務是把國家的法律、法規與本地的實際情況結合起來，進一步具體化，保證其在本行政區域內得到貫徹實施。這類實施性的地方立法，要特別注意和國家法律、行政法規保持一致，不得違反上位法。”[26]三是我國曾貫徹“宜粗不宜細”的立法思想，立法細化有著較大的現實需求[27]。四是從“法律秩序”（LegalOrder）理論出發來看，法律秩序是一個不同級的諸規范的等級體系，較低的規范為一個較高的規范所決定，后者又為一個更高的規范所決定，層層遞進，形成整個法律秩序的統一體[28]，地方立法為中央立法所決定，理論上應當是對其的細化。五是“地方性事務”[29]概念界定不清，《立法法》規定了專屬于中央立法權的事項，但對于地方法規規制的“地方性事務”卻沒有規定，其他法律同樣沒有對該概念的解讀或限定[30]。這些理論解釋雖從不同角度分析了設區的市立法細化或者說地方立法創制率不高的原因，卻并不能說明為何設區的市立法細化率最高，因為這些理論解釋同樣能夠得出設區的市地方立法重復率最高的結論[31]。如果我們從地方立法的保守性問題，深入分析地方人大的立法行為，能夠看出地方人大立法以“謹慎立法”為主，從而能夠理解地方立法以細化為主的行為邏輯。目前我國正處于政府治理模式轉型的關鍵期[32]，關于中國治理模式的轉型學界論述頗多，在此不再贅述[33]。但從運行條件來說，轉型期的地方人大不僅受到壓力型、法理型等多種機制影響[34]，而且面臨著日益復雜的經濟社會條件。故而設區的市人大行使地方立法權不僅要滿足合法性要求，更要能夠解決經濟社會中的實際問題。因此，設區的市人大一方面要保持對上位法的遵從，立法不超脫上位法的界限，維護法制統一；另一方面考慮到自身的特殊條件，設區的市人大必須對地方特殊的調整對象作出回應，對當地情況進行規制。如地方性法規的執行需要強制力的保障，地方人大在立法時不應該僅僅提出一個行政管理或者民事權利的基本原則，而不對具體調整手段作任何規定，使整個制度變成“空中樓閣”。但從立法權限來看，法規的設定需要通過行政執法或者民事司法兩種調整手段來確保執行，然而地方立法在此方面僅存在有限的空間。因此，設區的市人大在立法時無論是賦予行政機關執法權，還是設定相對人義務，抑或設定公民民事權利，都顯得左右為難。設區的市立法即使設定一項管理權限，由于受到上位法的限制，無法設定相應的行政處罰或者行政強制，管理權也就無從“落地”；有時規定了公民的一項民事權利，在明確對應民事義務時，卻猶豫是否會觸碰到民事基本制度而越權。而且在我國單一制之下，特別強調地方立法對上位法的“不抵觸”。如十二屆全國人大法律委員會主任委員喬曉陽曾指出：“（地方立法）要與國家立法保持一致，不得違反上位法。在國家已經立法的領域，地方立法的任務是把國家的法律、法規與本地的實際情況結合起來，進一步具體化，保證其在本行政區域內得到貫徹實施。這類實施性的地方立法，要特別注意和國家法律、行政法規保持一致，不得違反上位法。”[35]故而設區的市人大在多重壓力之下呈現保守性傾向。立法技術也加深了設區的市地方立法的保守性傾向。受限于立法技術，倘若地方立法的原創性過于粗糙，超出合理界限，在當前的信息時