法治視野下的法官自由裁量權研究導論,法理學論文美國著名法學家、社會學派代表人物羅斯科?龐德曾講：幾乎法理學的全部問題都集中在一個焦點上：自由裁量還是嚴格規則，兩者都是司法行政必不可少的要素。整部法學歷史似乎就是寬松的自由裁量與嚴格的詳細規則，無法司法和嚴格依法之間不斷循環往復的經過，法律家所要解決的首要問題就是怎樣將法律固定化的思想與變化、發展和制定新法的思想協調，這一有關穩定性的需要和變化的需要之間的妥協問題，就某個方面來看，變成了規則與自由裁量之間的調整問題。?西方的立法思想史十分是判例法國家的司法實踐都深入地印證了法官自由裁量權的現實存在及其積極意義，即便是在嚴格規則主義領軍的時代，法官自由裁量權因是司法權行使的必要條件而頑固的存在著。因而，盡管理論上還有很多爭論，但社會發展到今天，關于法官能否應當享有自由裁量權的問題已經不具有典型性，真正有意義的是怎樣規制和優化權利行使。對于現代中國，讓人民群眾在每一件司法案件中都感遭到公平正義是我們法治建設的詳細目的，華而不實包含著對司法權利正當行使的期望，也包含著對司法權利科學運行的期許。②法治建設越倚重司法權利，就越需要警覺華而不實的自由，防止由于逾越邊界而傷害了法治的根本。盡管我們歷史上絕不缺乏法官行使自由裁量權的實例，在我們國家，法官自由裁量權始終都是覆蓋在團團迷霧中的奇異花朵。③對法律軟弱與人治的歷史傳統的反思，與以嚴格規則防備人性損害的現實體制強化了人們對法官自由裁量權的敵意與警覺。不僅社會對法官自由裁量權抱持反感心態，而且相當一部分法官也在司法實踐中迷失了方向，或者成了機械司法的奴仆，或者成了權利濫用的作俑者，無論是哪種情況，都是極大地誤讀了自由裁量權的旨意。筆者是一名法官，對中國司法權行使的經過有深切的感受，對實踐正義有十分的領悟，深知法官自由裁量權是司法經過中的一種真實存在，無論體制能否明確，社會能否認同，法律與現實生活永遠存在距離，法律始終需要以其原則性、模糊性來適應生活的變動節拍進而實現法的穩定價值，法官自由裁量權始終有生存與發展的空間，這一特性是司法權的特性，也是法治建設的必要內容，不以國界論。在中國，無論是理論上還是實踐中，法官享有自由裁量權都與人治無關，相反，是實現法律價值，實現法治之必要。但問題的意義還不在于此。近年廣受輿論關注的一批司法案件，使法官自由裁量權成為專業圈層的熱議話題，權利行使更是飽受中國坊間議論。仔細研讀那些使自由裁量權遭受左右夾擊的重大案件，如鄧玉嬌案件、藥家蠡案件、李昌奎案件、彭宇案件、許霆案件等等，不禁產生這樣的疑問：哪一件是簡單案件，哪一件又是真正的復雜案件？除了案件背后那些隱隱約約的迫不得已，我們發現了更重要的問題，比起那些淹沒于民間的無法可依的疑難案件，前面列舉的案件沒有一件真正夠得上復雜的標準，也沒有一件堪稱現有法律方式方法不能攻克的疑難。是什么原因使這些案件的裁判既沒有獲得共同體的支持，也沒有獲得民眾的擁護，既沒有氣力對抗學術，也沒有自信心無視民意？無疑，在這些案件中，我們都看到了裁量權，看到了法官能動積極的姿態，但是，裁量的結果沒有帶來服從，能動的結果不是穩定，相反，加重了來自社會十分是民間對自由的偏見。要克制中國社會對法官自由裁量權的偏見，僅僅論證權利行使的客觀實在與必要性是遠遠不夠的，學者以及公眾需要理解三個更現實的問題，法官究竟在哪些方面享有自由裁量權，為什么這些問題能夠在自由的基礎上進行判定與取舍，這種自由能否反法治；是什么對法官自由裁量權的行使經過與結果產生了影響，怎樣使這些因素只產生法治預期的影響而不產生法治以外的后果；假如法官享有自由裁量權是必須且正當的，好像任何一種權利一樣，怎樣保證這種權利的行使符合權利授予的目的，符合法治發展的方向？我們需要認真對待我們的司法哲學。?這些成為筆者研究討論法治中國背景下法官自由裁量權行使的問題導向。帶著這些問題，筆者查閱了相關的文獻資料，梳理了關于法官自由裁量權的大致觀點。關于法官自由裁量權的價值評價：對法官自由裁量權的態度，哲學層面上有兩種對立的觀點，表現為理性主義與經歷體驗主義。理性主義以為只要理性才是唯一可靠的認識論方式方法，強調法律形式和理性，相信只要法律完美，人們的生活就能完美〔韋伯〕?，從幾個簡單自明的公式出發，經過一步步的嚴密推理，就能夠獲得關于事物確實定有效的知識〔笛卡爾〕氣經歷體驗主義以為只要人的感性認識才是真實可靠的，理性不能離幵經歷體驗，否認制定普遍性法律的可能性〔培根〕。?法學層面上，對法官自由裁量權主要表現為形式主義法學與現實主義法學的分野。形式主義法學否認法官的能動作用，將法官視為適用法律的機器，否認司法活動的造法功能，以為法官是法律的喉舌，司法權利價值無涉〔孟德斯雞〕?,甚至斷然否認了法官染指立法的可能〔盧梭〕。?現實主義法學反對運用三段論方式方法適用法律，以為法律確定性不過是幻象，④強調經歷體驗對法律的重要性〔霍姆斯)。還有一種觀點力求避免法律形式主義與現實主義的弊端，主張自由裁量權的行使具有相對性，法律是判決的參考〔龐德)，?觀察者會根據自個的價值和政策偏好，找到一種愈加具有吸引力和講服力的方案〔波斯納〕。⑥古代羅馬法和英美判例法就是實踐的典型代表。⑦及至近當代，基于法學發展的不斷成熟和經濟社會發展的逐步穩定，更多的學者傾向于將嚴格規則與自由裁量結合起來，以實用主義的姿態走中間道路。關于法官自由裁量權的空間與維度：有學者以為法官自由裁量權僅僅存在于法律適用中，有的以為存在于法官審理案件的全經過。德沃金以為法律既包括規則，還有原則、政策和其他標準，規則用盡時在法律精神的指引下尋求案件公正解決的途徑，不屬于自由裁量，而法律能夠是一個完美的體系。⑧哈特以為在疑難案件中，在法律的幵放構造領域內才享有自由裁量權，這時的自由裁量權是無限的，@也有學者以為法官在疑難案件中必須以造法的形式形式裁量權。?國內作者一般以為法官在事實認定及法律適用方面均享有自由裁量權，最高法院江必新副院長以為自由裁量權不僅存在于裁判經過中，而且存在于司法整個經過中。2關于法官自由裁量權的限度與監督：法官自由裁量權獲得正當性的條件是自由裁量在一定限度之內行使，遭到價值標準的約束，并對其進行監督。學者們從不同角度作了分析，有的以為法官自由裁量應知足程序要求并理由公開，美國人把要求法官頒布判決理由書看作是抵御法官剛愎和專橫行為的最主要保障有的以為法官自由裁量需知足形式合理性、價值和理性，接受審級制約及外部監督；有的設計了權利行使的原則，包括合法原則、合理原則、誠信原則、平衡原則、理性選擇原則、經濟效益原則、程序正義原則、公平正義原則等；②有的試圖從制度層面進行多維控制，提出從立法、程序、判例指導、法官素質養育、技術培訓等方面進行全方位探尋求索，加大當事人程序介入權來對法官權利予以抗衡?。梳理以上理論觀點，筆者發現基于對法律、生活、人之間復雜關系的一致認同，大家對法官自由裁量權客觀必要性的認識較為統一，以為法官自由裁量權是司法權的組成部分，與司法權一樣具有制度上的合法性與推定的正當性，只是存在權利的度量問題，如徐國棟教授以為，法律規定的數量與法官自由裁量權的大小成反比；法律的模糊度與法官權利成正比；法律的精到準確性與法官的自由裁量權成反比，④這似乎刻畫了裁量權伸縮的規律性存在。同時，幾乎所有研究都不同程度地擔憂權利的濫用，試圖從不同層面約束法官自由裁量權的行使。但是，盡管法官自由裁量權絕不是一個純粹的理論問題，但絕大多數研究都囿于理論的架設與推導，沒有從實踐的角度深切進入探求影響中國法官自由裁量的外在及內在因素；在已有制度研究中，大多單純重視制度的形式，以及制度外在的美感，很少將制度與人的需要結合起來，將制度約束與發揮人的主觀能動性結合起來，使得制度基礎松軟，而假如自由裁量權賴以存在的制度基礎并未穩固，那么廣泛賦予法官這種權利反而會削弱法律信仰并摧毀新理念。⑤另外，即便是在設計優化法官自由裁量權行使的機制與制度以窮實基礎的時候，現有研究也傾向于注重加強外部約束，而忽視從法律思維等法官觀念層面、司法技術層面探尋求索規范權利行使的途徑，使優化法官自由裁量權行使的制度設想功能不全。這是本文意圖解決的重點問題。因而，本選題的真正意義在于，在實證基礎上揭示中國法官自由裁量權的經過，包括權利覆蓋的范圍，影響自由裁量的因素，并通過比擬研究，借鑒其他國家法官行使自由裁量權的方式方法，探尋求索從統一思維方式、提高司法技術、豐富司法方式方法的角度促進法官群體行使權利的自我約束、自覺約束，以將積極的能力提升與消極的外部限制結合起來，搭建優化法官自由裁量權行使的完好框架。法學研究方式方法中既有理論方式方法又有實踐方式方法。本課題從理論出發，并借助理論的氣力推導實踐，并借由實踐去發現真理，①意圖以實證的視角探知真實的問題。同時，法官裁判本身不僅僅僅是一個司法問題，它的場域是多維的，由法官裁判引發的任何爭論都牽涉到政治、道德、社會、民眾等多個層面，因而，研究采取了多元的方式方法：〔一〕比擬法研究：自由裁量權是西方式方法理學研究的焦點問題，西方式方法學理論對法官自由裁量權的研究成果來自于豐富的國家司法實踐，研究西方國家法官自由裁量權的運行狀態并汲取華而不實的智慧與方式方法是非常必要的。〔二〕法律分析的方式方法：法官自由裁量權確實立與制度約束離不開法律受權，法官行使自由裁量權的對象是法律規范，法官行使自由裁量權是實現法律的目的而不是法官的目的，法官行使自由裁量權的意義在于法治的需要，而法律是法治的首要含義。因而，對法律規范的研究將貫穿始終。〔三〕社會實證分析的方式方法：本課題為實證應用型研究，是要揭示司法實踐中存在的問題并探尋解決問題的對策。在中國現代社會現實的背景下，法官司法需要關注社會問題、面對來自社會各方面的評價，承當部分社會責任，因而，社會學研究方式方法有助于發現影響法官裁量的顯性或隱性因素，并在社會整體的背景下構建符合自由裁量權正當發展規律的制度約束體系。〔四〕案例分析法：法官自由裁量權的行使經過更多地是一個心路歷程，法官進行是非判定以及程度判定的時候遭到各種因素影響，有的是法律要求必須加以考慮的，有的是法官心靈深處的權衡，不具有法律的明確受權性，帶有相當的神秘色彩。這種權利行使的隱蔽性與權利保衛的公開性存在明顯沖突，司法改革要求法官將內心判定的內容通過裁判文書予以外化，以爭取裁判結果的可接納性。所以，裁判文書或者講案例成果是探尋中國法官行使自由裁量權現在狀況與規律的難得珍貴資源。本研究穿插較多案例分析的方式方法，以揭示中國法官自由裁量權的真實形態。各種研究途徑必須導向問題的正確解決。無論是理論梳理和比擬鑒別，無論是本土文化傳承還是西學東進，都是為了知足社會司法制度文明進步的現實需求。盡管宏大的敘事和復雜的理論鋪陳是必不可少的研究前提，但是只要面對實踐問題，在符合本土傳統與現實狀態基礎上進行的考慮和探尋求索才是真正有意義的付出。同時，法學是人文科學，?在各種研究立場中，筆者一直傾向于以人為中心，關注人的特質、人的需要、人的弱點和人的潛力。即便是在法治這個嚴重依靠制度的理想治理形式中，人也是最重要的因素，是法治真偽、法治強弱的直觀鏡像。因而，本課題始終以人為中心展開討論，在人與制度的關系、人與工具的關系、人與社會的關系、人與事的關系上，都傾向于尊重人之本性，將裁量權當做人的感性的活動，當做