執法實踐中常用基本知識簡介孫艷2008-03-31

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一、證據規則（一）關于完整提取證據的必要性和重要性1、證據鏈條應當完整《證據規則》第一條：被告對作出的具體行政行為負有舉證責任,應當在收到起訴狀副本之日起10日內，提供據以作出被訴具體行政行為的全部證據和所依據的規范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。

一、證據2

2、舉例說明主要證據不足強調：證據的三性：關聯性、合法性和真實性《行政訴訟法》第五十四條第一款第（二）明確規定，被訴具體行政行為主要證據不足的，人民法院應判決撤銷或部分撤銷。由此可以看出，具體行政行為的主要證據是否充分，是人民法院判斷具體行政行為是否合法的要件之一。

2、舉例3

審判實踐中發現的主要證據不足的表現：1）具體行政行為認定的事實不清；2）具體行政行為認定的被處理行為或事實缺乏必要的證據支持；3）具體行政行為認定的責任主體錯誤或證據不足；4）將行為人的身份認定錯誤，責任能力認定錯誤；5）用來作為定案根據的材料在合法性上存在異議或瑕疵；6）用來作為定案根據的證據材料與待證事實沒有關聯性。

審判實踐4

（二）需要提取的證據及要求*證據不足并不必然表示具體行政行為所認定的事實不存在，執法實踐中證據不足有兩種情況:一是事實確實不存在；二是事實存在，但證明該事實的證據不充分。但無論哪種情況只要在訴訟中被認定為“主要證據不足”，法院一律判決撤銷或部分撤銷被訴具體行政行為（有例外）。

（二）需5

1、書證1）確有困難不能提供原件的，可以提供經核對無誤的復印件（強調：必須是經核對無誤）—2）由有關部門保管的書證原件的復印件—3）詢問、調查筆錄等—

1、書證6

2、物證——1）特定物——全部提取2）種類物——提供其中一部分即可3、錄音、錄像等視聽資料1）原始載體——2）錄音要附文字記錄——

強調：《證據規則》第十二條第一款第（三）項明確規定“聲音資料應當附有該聲音內容的文字記錄。”

2、物證7

4、證人證言1）自然情況（包括姓名、性別、年齡、家庭住址、工作單位，身份證號碼等）2）關于簽名、蓋章等3）日期4）身份證明復印件

4、證人8

5、現場筆錄——客觀描述——記載時間、地點和事件等內容，要有執法人員和被檢查人（或單位相關人員）的簽字及對筆錄內容的意見表述，拒簽或不能簽字的，注明原因。強調：客觀描述而非總結性表述法律、法規和規章對其制作方式另有規定的，從其規定

5、現場9

（三）質證主要是圍繞證據的關聯性、合法性和真實性針對證據有無證明效力及證明效力大小進行對質核實的過程。行政執法中具體表現為執法人員對收集到的證據或當事人提供的證明其行為的證據進行甄別、核實、排除及最終認定的過程。

（三）質10

《證據規則》第五十四條規定“法庭應當對經過庭審質證的證據和無需質證的證據進行逐一審查和對全部證據綜合審查，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和生活經驗，進行全面、客觀和公正地分析判斷，確定證據材料與案件事實之間的證明關系。排除不具有關聯性的證據材料，準確認定案件事實”。《證據規則》第五十七條規定了不能作為定案證據的情形

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（四）關于證據效力——《證據規則》第63條—證明同一事實的數個證據其證明效力的認定第67條—對于一方提出的證據視對方是否承認，效力情況有不同的規定第68條—列舉了可以直接認定的事實第70條—對于生效的法院的裁判文書及仲裁機構的裁決文書確認的事實，可以作為定案的依據（除外）第71條—列舉了不能單獨作為定案依據的幾種情形

（四）關12

二、法言法語——關于專有名詞（一）當事人、法人、法定代表人1、當事人——出自于訴訟，指的是訴訟爭議的雙方或第三人（包括其法定代理人，但不包括委托代理人），執法中指違法行為的實施單位或個人。

二、法言13

2、法人——是一種特定的依法設立的社會組織，是擬制的人，具有擬制人格和其他相應的權利。比如說，作為自然人（或公民）具有姓名權，對應的法人則稱為名稱權等，它的一切行為和意志必須通過自然人來表達，因此產生了法定代表人。

2、法人14

3、法定代表人是法人單位依照相關章程的規定設立，由董事長、執行董事或者經理擔任，并依法登記，是由真實的自然人來擔任，法定代表人變更，應當辦理相應的變更手續。

強調：法定代表人與法人絕不是一個概念

3、法定15

（二）權力和權利-從法理的角度簡單分析1、權力：指的是政治上的強制力量，或者是職責范圍內的支配力量，具體說就是特定主體（包括個人、組織和國家）在其職責范圍內擁有的對社會和他人的強制力量和支配力量。是一種以法的形式固定的對社會各方面的管理關系，它反映的是一定的政治生活。通常與“責任”或“職責”等配套使用。

（二）權16

2、權利；指依照法律或者社會約定，可以擁有的行為自由和可以享受的切身利益。通常與“義務”相對應，《牛津法律大辭典》指明，法律上的權利，即自然人或法人依法行使的權能與享受的利益。《法學詞典》中則表述為，法律上關于權利主體作為或不作為的許可。

2、權利17

3、二者的簡單區別

1）行使主體不同權力：可以是國家機構或者社會組織，也可以是通過法定程序得到授權的個人行使的，是“發令者”。權利：是接受管理的公民個人，或者是遵守法定章程的法人來享有的，是“聽令者”。

3、二者18

2）運行方式不同權力；按照一定的法定程序運行，不可以放棄，放棄即意味著不作為。權利：可以選擇行使，一定情況下也可以選擇放棄。

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3）社會功能和影響不同權力：具有強制性或者支配性，動用，由會左右別人的意志，控制別人的行為，只有通過執行才能體現——外向的。權利：是保護自己的工具，是依法獲取或者依法維護自己應當得到的一份權益-內向的

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4、二者的關聯“權力”具有明顯的擴張性——沒有良好的監督機制和約束機制，“權力”必然侵犯“權利”，最后導致腐敗。“權利”具有制約性，代表著最廣大人民群眾的利益，和“權力”相對峙，只有不濫用“權力”，“權利”才能得到真正的尊重和保障。

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（三）先行登記保存與查封扣押的不同1、依據不同2、行為性質不同3、行為目的不同4、實施條件不同5、實施對象不同6、實施主體不同7、控制方式不同8、處理決定不同9、法律后果不同

（三）先22

三、文書的書寫和作用（關于政府信息公開）（一）調查筆錄——建議在做調查筆錄之前列個提綱（二）現場檢查筆錄

三、文書23

（三）行政處罰決定書

1、格式——2、內容要求——邏輯結構。——關于涉案藥品及違法行為的定性的依據及其表述3、救濟途徑——提起訴訟的法院是指行政訴訟中的被告（即做出被訴具體行政行為了的行政機關）所在地，指登記地址（可以查看代碼證上的地址）強調：行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關所在地人民法院管轄

（三）行24

（四）申請法院執行方面的內容

《行政訴訟法》第六十六條明確規定“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”（我局無依法強制執行權，只能申請法院強制執行）。《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第八十八條明確規定”行政機關申請人民法院強制執行其具體行政行為，應當自被執行人的法定起訴期限屆滿之日起180日內提出。”

（四）申25

*人民法院裁定不予執行的情形（《解釋》第九十五條）◎明顯缺乏事實根據的；◎明顯缺乏法律依據的；◎其他明顯違法并損害被執行人合法權益的。

*人民法26

四、關于送達1、送達方式（相關法律法規規章中均有明確規定）；2、送達要求：關于接收人的規定3、送達的效用：目的很明確，就是讓接收人收到該文書，而不是必須認可該文書的內容。

四、關于27

五、其他相關內容（一）授權委托書的內容及要求：我們在執法中涉及到的授權委托書多是指企業委托他人代為某種法律行為的一種文書，應當注意的事項包括：1、必須寫明受托人（即被委托人）的自然情況2、必須寫明授權的范圍，應當逐項寫明，越具體越好3、有時限要求的，應當寫明委托的時限。4、與授權委托書相關的應附受托人的身份證明材料

五、其他28

（二）適用依據的引用、授引依據的表述主要講三個方面的內容：第一，法的要素——是指構成法的體系的要素，法的體系的基本組成成分或者因素。*強調：從法理的角度講，法的要素包括四個部分：法律規范、法律概念、法律原則、法律技術性規定

（二）適29

各組成部分的概念：1）法律規范——指通過一定的法的淵源（法的形式）表達的，規定著社會關系參加者法律上的權利和義務，并具有嚴密的內在邏輯結構的特殊的行為規則。例子很多。2）法律概念——對某些法律事物本質的抽象，是思維的基本單位。3）法律原則——指法的體系中適用一般事物的法則，是法律上規定的用以進行法律推理的準則。4）法律技術性規定——指法的體系中表述技藝、技巧等某種專門知識的規定。

各組成部30

第二，法律規范強調：法律規范與法律條文是內容與形式的關系第三、依據不同的標準對法律規范進行分類：·按法律規范的調整方式劃分·按法律規范的強制性程度劃分·近法律規范的確定性程度劃分·按法律規范的功能劃分

第二，法31

◎按法律規范的調整方式劃分——授權性規范和義務性規范1、授權性規范—指示人們可以為或不為一定行為，以及要求他人為或不為一定行為的規范。2、義務性規范—直接要求人們作出或者不作出某種行為的規范（與授權性規范最大的不同，具有一定強制性）。分為命令性規范和禁止性規范。

◎按法律32

◎按法律規范的強制性程度劃分——強行性規范和任意性規范1、強行性規范—為社會關系參加者規定了明確的行為方式，無論行為主體的個人意愿如何，都必須加以適用的規范。分為命令性規范和禁止性規范。2、任意性規范—由社會關系的參加者自由決定加以適用的規范，原則上尊重個人的意思自治。

◎按法律33

◎按法律規范的確定性程度劃分——確定性規范、委任性規范和準用性規范。1、確定性規范—明確規定了行為規則的內容，不必再援用其他規范加以補充或說明的法律規范。2、委任性規范—沒有明確規定行為規則的內容，而是委托某一專門機關加以確定的法律規范。3、準用性規范—沒有明確規定行為規則的內容，而是指出可以援引或適用其他規定的法律規范。強調：分辨一下《藥品管理法實施條例》第六十八條屬于哪種規范

◎按法律34

◎按法律規范的功能劃分——調整性規范和構成性規范1、調整性規范—是對已經存在的各種行為方式進行評價，并通過設定權利和義務來調整相關行為的法律規范。2、構成性規范—是以規范的產生為基礎而導致某些行為方式的出現，并對其加以調整的法律規范。（了解即可）

◎按法律35

（三）《立法法》中有關法律條文的說明《立法法》第五十四條第一款規定了“法律根據內容需要，可以分編、章、節、條、款、項、目。”而第二款則規定了具體的表述要求，即“編、章、節、條的序號用中文數字依次表述，款不編序號，項的序號用中文數字加括號依次表述，目的序號用阿拉伯數字依次表述”。

（三）《36

謝謝大家

37演講完畢，謝謝觀看！演講完畢，謝謝觀看！38

執法實踐中常用基本知識簡介孫艷2008-03-31

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一、證據規則（一）關于完整提取證據的必要性和重要性1、證據鏈條應當完整《證據規則》第一條：被告對作出的具體行政行為負有舉證責任,應當在收到起訴狀副本之日起10日內，提供據以作出被訴具體行政行為的全部證據和所依據的規范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。

一、證據40

2、舉例說明主要證據不足強調：證據的三性：關聯性、合法性和真實性《行政訴訟法》第五十四條第一款第（二）明確規定，被訴具體行政行為主要證據不足的，人民法院應判決撤銷或部分撤銷。由此可以看出，具體行政行為的主要證據是否充分，是人民法院判斷具體行政行為是否合法的要件之一。

2、舉例41

審判實踐中發現的主要證據不足的表現：1）具體行政行為認定的事實不清；2）具體行政行為認定的被處理行為或事實缺乏必要的證據支持；3）具體行政行為認定的責任主體錯誤或證據不足；4）將行為人的身份認定錯誤，責任能力認定錯誤；5）用來作為定案根據的材料在合法性上存在異議或瑕疵；6）用來作為定案根據的證據材料與待證事實沒有關聯性。

審判實踐42

（二）需要提取的證據及要求*證據不足并不必然表示具體行政行為所認定的事實不存在，執法實踐中證據不足有兩種情況:一是事實確實不存在；二是事實存在，但證明該事實的證據不充分。但無論哪種情況只要在訴訟中被認定為“主要證據不足”，法院一律判決撤銷或部分撤銷被訴具體行政行為（有例外）。

（二）需43

1、書證1）確有困難不能提供原件的，可以提供經核對無誤的復印件（強調：必須是經核對無誤）—2）由有關部門保管的書證原件的復印件—3）詢問、調查筆錄等—

1、書證44

2、物證——1）特定物——全部提取2）種類物——提供其中一部分即可3、錄音、錄像等視聽資料1）原始載體——2）錄音要附文字記錄——

強調：《證據規則》第十二條第一款第（三）項明確規定“聲音資料應當附有該聲音內容的文字記錄。”

2、物證45

4、證人證言1）自然情況（包括姓名、性別、年齡、家庭住址、工作單位，身份證號碼等）2）關于簽名、蓋章等3）日期4）身份證明復印件

4、證人46

5、現場筆錄——客觀描述——記載時間、地點和事件等內容，要有執法人員和被檢查人（或單位相關人員）的簽字及對筆錄內容的意見表述，拒簽或不能簽字的，注明原因。強調：客觀描述而非總結性表述法律、法規和規章對其制作方式另有規定的，從其規定

5、現場47

（三）質證主要是圍繞證據的關聯性、合法性和真實性針對證據有無證明效力及證明效力大小進行對質核實的過程。行政執法中具體表現為執法人員對收集到的證據或當事人提供的證明其行為的證據進行甄別、核實、排除及最終認定的過程。

（三）質48

《證據規則》第五十四條規定“法庭應當對經過庭審質證的證據和無需質證的證據進行逐一審查和對全部證據綜合審查，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和生活經驗，進行全面、客觀和公正地分析判斷，確定證據材料與案件事實之間的證明關系。排除不具有關聯性的證據材料，準確認定案件事實”。《證據規則》第五十七條規定了不能作為定案證據的情形

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（四）關于證據效力——《證據規則》第63條—證明同一事實的數個證據其證明效力的認定第67條—對于一方提出的證據視對方是否承認，效力情況有不同的規定第68條—列舉了可以直接認定的事實第70條—對于生效的法院的裁判文書及仲裁機構的裁決文書確認的事實，可以作為定案的依據（除外）第71條—列舉了不能單獨作為定案依據的幾種情形

（四）關50

二、法言法語——關于專有名詞（一）當事人、法人、法定代表人1、當事人——出自于訴訟，指的是訴訟爭議的雙方或第三人（包括其法定代理人，但不包括委托代理人），執法中指違法行為的實施單位或個人。

二、法言51

2、法人——是一種特定的依法設立的社會組織，是擬制的人，具有擬制人格和其他相應的權利。比如說，作為自然人（或公民）具有姓名權，對應的法人則稱為名稱權等，它的一切行為和意志必須通過自然人來表達，因此產生了法定代表人。

2、法人52

3、法定代表人是法人單位依照相關章程的規定設立，由董事長、執行董事或者經理擔任，并依法登記，是由真實的自然人來擔任，法定代表人變更，應當辦理相應的變更手續。

強調：法定代表人與法人絕不是一個概念

3、法定53

（二）權力和權利-從法理的角度簡單分析1、權力：指的是政治上的強制力量，或者是職責范圍內的支配力量，具體說就是特定主體（包括個人、組織和國家）在其職責范圍內擁有的對社會和他人的強制力量和支配力量。是一種以法的形式固定的對社會各方面的管理關系，它反映的是一定的政治生活。通常與“責任”或“職責”等配套使用。

（二）權54

2、權利；指依照法律或者社會約定，可以擁有的行為自由和可以享受的切身利益。通常與“義務”相對應，《牛津法律大辭典》指明，法律上的權利，即自然人或法人依法行使的權能與享受的利益。《法學詞典》中則表述為，法律上關于權利主體作為或不作為的許可。

2、權利55

3、二者的簡單區別

1）行使主體不同權力：可以是國家機構或者社會組織，也可以是通過法定程序得到授權的個人行使的，是“發令者”。權利：是接受管理的公民個人，或者是遵守法定章程的法人來享有的，是“聽令者”。

3、二者56

2）運行方式不同權力；按照一定的法定程序運行，不可以放棄，放棄即意味著不作為。權利：可以選擇行使，一定情況下也可以選擇放棄。

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3）社會功能和影響不同權力：具有強制性或者支配性，動用，由會左右別人的意志，控制別人的行為，只有通過執行才能體現——外向的。權利：是保護自己的工具，是依法獲取或者依法維護自己應當得到的一份權益-內向的

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4、二者的關聯“權力”具有明顯的擴張性——沒有良好的監督機制和約束機制，“權力”必然侵犯“權利”，最后導致腐敗。“權利”具有制約性，代表著最廣大人民群眾的利益，和“權力”相對峙，只有不濫用“權力”，“權利”才能得到真正的尊重和保障。

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（三）先行登記保存與查封扣押的不同1、依據不同2、行為性質不同3、行為目的不同4、實施條件不同5、實施對象不同6、實施主體不同7、控制方式不同8、處理決定不同9、法律后果不同

（三）先60

三、文書的書寫和作用（關于政府信息公開）（一）調查筆錄——建議在做調查筆錄之前列個提綱（二）現場檢查筆錄

三、文書61

（三）行政處罰決定書

1、格式——2、內容要求——邏輯結構。——關于涉案藥品及違法行為的定性的依據及其表述3、救濟途徑——提起訴訟的法院是指行政訴訟中的被告（即做出被訴具體行政行為了的行政機關）所在地，指登記地址（可以查看代碼證上的地址）強調：行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關所在地人民法院管轄

（三）行62

（四）申請法院執行方面的內容

《行政訴訟法》第六十六條明確規定“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”（我局無依法強制執行權，只能申請法院強制執行）。《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第八十八條明確規定”行政機關申請人民法院強制執行其具體行政行為，應當自被執行人的法定起訴期限屆滿之日起180日內提出。”

（四）申63

*人民法院裁定不予執行的情形（《解釋》第九十五條）◎明顯缺乏事實根據的；◎明顯缺乏法律依據的；◎其他明顯違法并損害被執行人合法權益的。

*人民法64

四、關于送達1、送達方式（相關法律法規規章中均有明確規定）；2、送達要求：關于接收人的規定3、送達的效用：目的很明確，就是讓接收人收到該文書，而不是必須認可該文書的內容。

四、關于65

五、其他相關內容（一）授權委托書的內容及要求：我們在執法中涉及到的授權委托書多是指企業委托他人代為某種法律行為的一種文書，應當注意的事項包括：1、必須寫明受托人（即被委托人）的自然情況2、必須寫明授權的范圍，應當逐項寫明，越具體越好3、有時限要求的，應當寫明委托的時限。4、與授權委托書相關的應附受托人的身份證明材料

五、其他66

（二）適用依據的引用、授引依據的表述主要講三個方面的內容：第一，法的要素——是指構成法的體系的要素，法的體系的基本組成成分或者因素。*強調：從法理的角度講，法的要素包括四個部分：法律規范、法律概念、法律原則、法律技術性規定

（二）適67

各組成部分的概念：1）法律規范——指通過一定的法的淵源（法的形式）表達的，規定著社會關系參加者法律上的權利和義務，并具有嚴密的內在邏輯結構的特殊的行為規則。例子很多。2）法律概念——對某些法律事物本質的抽象，是思維的基本單位。3）法律原則——指法的體系中適用一般事物的法則，是法律上規定的用以進行法律推理的準則。4）法律技術性規定——指